一、遷徙自由的內(nèi)涵和歷史沿革
　　
　　何為遷徙自由？這是個(gè)既古老又現(xiàn)代的話題。古典自然法學(xué)派是現(xiàn)代西方法律的奠基石，其代表以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩為代表的古典自然法學(xué)派“創(chuàng)立了遷徙自由和選擇職業(yè)的自由，并開(kāi)創(chuàng)了宗教和思想自由的時(shí)代?！盵1] 遷徙自由是現(xiàn)代文明國(guó)家公民的一項(xiàng)基本憲法自由權(quán)利。廣義的遷徙自由一般是指公民在符合規(guī)定的范圍內(nèi)自由離開(kāi)原居住地到外地（包括國(guó)內(nèi)和國(guó)外）旅行或者定居的權(quán)利；狹義的一般是指公民在國(guó)籍所在國(guó)領(lǐng)土內(nèi)自由旅行和定居的權(quán)利。關(guān)于遷徙自由，國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要有以下觀點(diǎn)：
　　一種是把它視為人身自由的范圍，視為人身自由不可分割的組成部分。很多學(xué)者持有這種觀點(diǎn)：如憲法學(xué)家何華輝在其著作《比較憲法學(xué)》中，就是在“人身自由”這一題目下分析“遷徙自由權(quán)”的[2]，謝鵬程也認(rèn)為“遷徙自由是公民人身自由的一個(gè)方面”[3]。 另一種是限制性規(guī)定。任何自由與權(quán)利都是相對(duì)的，遷徙自由也不例外。孟德斯鳩說(shuō)過(guò)：“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌艘灿羞@個(gè)權(quán)利?！笔澜绺鲊?guó)以各種形式在確立和保障公民的遷徙自由權(quán)的同時(shí)，也就此作了限制性的規(guī)定，一般主要有這樣幾種：一是為了國(guó)家安全的限制。國(guó)家體現(xiàn)了公民的整體利益，公民的遷徙自由應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)限制。正如孟德斯鳩所言：“人民必須有一種這樣的‘品德’，公民必須將國(guó)家（城邦）的利益置于個(gè)人利益之上，樂(lè)意為國(guó)家的福祉犧牲自己的意愿。”[4]如保加利亞憲法第三十五條規(guī)定：“每個(gè)人均有權(quán)自由選擇自己的居住地，自由地在國(guó)內(nèi)遷移和離開(kāi)國(guó)境。這一權(quán)利只有在為保衛(wèi)國(guó)家安全時(shí)才用法律加以限制?！倍菫榱松鐣?huì)秩序、公共利益和公共衛(wèi)生道德。社會(huì)秩序的和諧穩(wěn)定是人民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的良好保障。在個(gè)人利益與公共利益之間，個(gè)人利益必須受到公共利益的限制。還有，如果公民是惡性傳染病患者，對(duì)該公民的遷徙自由應(yīng)予限制并強(qiáng)制治療。三是禁止以遷徙自由來(lái)規(guī)避公民應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，更不能以此權(quán)利來(lái)進(jìn)行犯罪，逃避司法追捕與審判。如馬耳他憲法第四十五節(jié)第三條第四款規(guī)定：“出于強(qiáng)制任何個(gè)人履行其法定義務(wù)的需要而對(duì)其離開(kāi)馬耳他國(guó)境的權(quán)利的限制?！蓖炼鋺椃ǖ诙龡l規(guī)定：“為了防止犯罪行為……居住自由可以由法律加以限制，基于對(duì)犯罪行為進(jìn)行調(diào)查和起訴的理由，或處于防止犯罪的目的，遷徙自由可以由法律加以限制?！?br/>　　此外，還有少數(shù)學(xué)者也提出了遷徙自由實(shí)質(zhì)上還應(yīng)包括“不遷徙自由”，即在法律允許的范圍內(nèi)的公民有根據(jù)自己的意愿不遷徙的自由，任何個(gè)人、組織、機(jī)關(guān)都不得以非法手段強(qiáng)制、脅迫公民遷徙。
　　遷徙自由權(quán)在當(dāng)代中國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)由肯定到否定再到一定程度默認(rèn)的曲折歷程。1954年我國(guó)憲法曾規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有居住和遷徙的自由”。后來(lái)，以1958年頒布的《中華人民共和國(guó)戶(hù)口登記條例》為標(biāo)志，中國(guó)政府開(kāi)始對(duì)人口自由流動(dòng)實(shí)行嚴(yán)格限制和政府管制，將城鄉(xiāng)居民分為“農(nóng)業(yè)戶(hù)口”和“非農(nóng)業(yè)戶(hù)口”兩種不同戶(hù)籍。這顯然在事實(shí)上廢棄了1954年憲法關(guān)于遷徙自由的決定。1975年憲法取消了有關(guān)遷徙自由的規(guī)定，此后一直沒(méi)有恢復(fù)。這種二元結(jié)構(gòu)的封閉式的戶(hù)籍管理模式構(gòu)成了世界罕見(jiàn)的城鄉(xiāng)壁壘。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開(kāi)放的大力推行，因務(wù)工經(jīng)商、求職應(yīng)聘等誘發(fā)的人口遷徙現(xiàn)象日趨突出，用傳統(tǒng)的戶(hù)籍制度鉗制人口的遷徙已難以奏效。根據(jù)保守估計(jì)，目前中國(guó)流動(dòng)勞動(dòng)力的總數(shù)至少有8000萬(wàn)人。盡管如此，現(xiàn)行戶(hù)籍制度迄今依然是一項(xiàng)限制人口遷移為主要目的的封閉式的人口管理制度，現(xiàn)行戶(hù)籍制度的改革依然顯得相當(dāng)被動(dòng)和滯后，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在要求相距甚遠(yuǎn)。
　　
　　二、我國(guó)實(shí)現(xiàn)遷徙自由的障礙
　　
　　（一）傳統(tǒng)戶(hù)籍制度
　　中國(guó)現(xiàn)行的戶(hù)籍制度，已把13億人口劃為兩大塊，一稱(chēng)“非農(nóng)業(yè)人口”，主要指各大、中、小城市和城鎮(zhèn)人，約占30%；一稱(chēng)“農(nóng)業(yè)人口”，即農(nóng)民，約占70%。農(nóng)業(yè)戶(hù)口與非農(nóng)業(yè)戶(hù)口的劃分，使中國(guó)人從出生那天起，就被打上了“身份的烙印”，即被注定了不同待遇——醫(yī)療衛(wèi)生、就業(yè)、上學(xué)、養(yǎng)老保險(xiǎn)，等等。對(duì)于中國(guó)農(nóng)民來(lái)說(shuō)，戶(hù)籍身份的改變是極為困難的，他們極難進(jìn)入其他身份群體。嚴(yán)格的戶(hù)籍制度造成了我國(guó)城市與農(nóng)村相互分割的二元社會(huì)結(jié)構(gòu)，城鄉(xiāng)差異成為最基本的社會(huì)分層。城鄉(xiāng)分割的戶(hù)籍身份制度將農(nóng)民牢牢地束縛在土地上，沒(méi)有流動(dòng)的自由，這就將中國(guó)人口中的最大一部分人的勞動(dòng)、生活控制禁錮住了。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有所突破，但是仍實(shí)行按照身份和居住地來(lái)建立戶(hù)籍的制度。實(shí)際上，城鄉(xiāng)等級(jí)身份壁壘已經(jīng)從城鄉(xiāng)二元變成了本地人和外地人的二元?，F(xiàn)在的制度是允許勞動(dòng)力自由流動(dòng)，但是不允許勞動(dòng)力落戶(hù)。外來(lái)人口在人才招聘等方面，由于沒(méi)有本地戶(hù)口而不能如愿，還有外來(lái)人口子女入學(xué)時(shí)要交贊助費(fèi)等。
　　
　?。ǘ┻w入地居民觀念上的排斥
　　過(guò)去農(nóng)民工進(jìn)城對(duì)城市里的勞動(dòng)力市場(chǎng)沒(méi)什么沖突，因?yàn)槭莾蓚€(gè)市場(chǎng)，搭界比較少。但在兩個(gè)市場(chǎng)搭界逐漸多起來(lái)，尤其是隨著城市下崗、失業(yè)人員增多就業(yè)壓力加大后，現(xiàn)在社會(huì)上普遍對(duì)進(jìn)城民工采取“經(jīng)濟(jì)上吸納”、“社會(huì)上排斥”的做法，即歡迎農(nóng)民進(jìn)城做廉價(jià)勞動(dòng)力，但是通過(guò)戶(hù)籍壁壘等種種身份歧視拒絕他們成為“城市人”。這種歧視是體制性的，從而斷絕了他們進(jìn)入主流社會(huì)的渠道?！稗r(nóng)村人”接過(guò)“城市人”嫌臟、嫌累、薪水低的崗位，對(duì)城市建設(shè)做出巨大的貢獻(xiàn)，卻沒(méi)有享受到平等的就業(yè)、就醫(yī)、福利待遇等社會(huì)保障。他們還受到遷入地居民的本能排斥，很多人甚至認(rèn)為外來(lái)人口擠掉了他們的飯碗。這種態(tài)度和群體心理反過(guò)來(lái)又會(huì)影響當(dāng)?shù)毓补芾頇C(jī)構(gòu)的決策和態(tài)度。越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)，這種現(xiàn)象越嚴(yán)重。
　　
　　三、公民遷徙自由權(quán)的恢復(fù)對(duì)當(dāng)今中國(guó)的現(xiàn)實(shí)意義
　　
　?。ㄒ唬┐龠M(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展
　　市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律是以市場(chǎng)配置資源的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。它要求生產(chǎn)嚴(yán)格根據(jù)市場(chǎng)供求關(guān)系的變化而進(jìn)行自由式流動(dòng)，這樣才可以達(dá)到資源的優(yōu)化配置。在當(dāng)今中國(guó)，勞動(dòng)力是最主要的生產(chǎn)力，是最重要的資源。通過(guò)建構(gòu)遷徙自由制度，我們可以降低交易成本，提高效率，利于人才流動(dòng)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)人盡其才、人盡其能、安居樂(lè)業(yè)的終極價(jià)值，從而推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
　　
　　（二）推動(dòng)民主進(jìn)程
　　正如實(shí)證法學(xué)派邊沁的“苦樂(lè)理論”所說(shuō)的：政府的職責(zé)就是通過(guò)避苦求樂(lè)來(lái)增進(jìn)社會(huì)的幸福。公民“避苦求樂(lè)”的最好方式就是回避式逃避，即行使法律上的遷徙自由權(quán)。當(dāng)一個(gè)公民的合法利益得不到保障時(shí)，最好的辦法就是回避。在一個(gè)自由的社會(huì)里，人民基于自愿和理性選擇的自由遷徙行為，往往是公民表達(dá)對(duì)當(dāng)?shù)卣粷M的重要手段。遷徙就像是“用腳投票”，而且事實(shí)上是投了兩票：一是對(duì)遷出地的反對(duì)票，一是對(duì)遷入地的贊成票。
　　我國(guó)一直沒(méi)有地方政府之間競(jìng)爭(zhēng)的制度安排。聯(lián)邦制下，政府之間可能會(huì)有很強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)榫用窨梢杂媚_投票，如果在一個(gè)地方生活或者工作成本很高的話，他就可能遷徙到一個(gè)成本較低的地方。如果把遷徙自由寫(xiě)入憲法，將會(huì)促成地方政府之間的競(jìng)爭(zhēng)，迫使政府關(guān)注受歧視的群體?？梢?jiàn)，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，自發(fā)和自由的公眾遷徙行為，往往成為公民表達(dá)自身意志的有效手段之一，通過(guò)對(duì)政府當(dāng)局施加無(wú)形的“信任壓力”，有助于形成尊重人權(quán)、尊重民意以及尊重人才的良好局面，進(jìn)而推動(dòng)民主建設(shè)。
　　
　?。ㄈ┻w徙自由是履行國(guó)際公約義務(wù)的需要
　　《世界人權(quán)宣言》第十三條第一款規(guī)定“人人在各國(guó)境內(nèi)有權(quán)自由遷徙和居住”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第十二條第一款規(guī)定“合法居住在一國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的每一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。遷徙自由作為公民人身權(quán)利的重要組成部分，已經(jīng)為世界上大多數(shù)國(guó)家所承認(rèn)和接受，在國(guó)際上已達(dá)成共識(shí)。我國(guó)先后于1997年10月和1998年10月，分別簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，簽署就意味著承諾，承諾代表履行。因此，將公民的遷徙自由權(quán)利寫(xiě)入憲法是我國(guó)履行國(guó)際公約義務(wù)的需要。
　　
　　
　　四、如何實(shí)現(xiàn)遷徙自由
　　
　　目前世界上大多數(shù)國(guó)家視公民在某個(gè)城市定居的決定條件有兩個(gè)，一是其有無(wú)自己的住房，二是有無(wú)正常穩(wěn)定的收入。只要他有自己固定的住所和穩(wěn)定的生活來(lái)源，便可以成為城市中的一員[5]。根據(jù)荷蘭學(xué)者馬爾賽文對(duì)142部成文憲法的統(tǒng)計(jì)，有87部憲法規(guī)定了遷徙自由，占總數(shù)的57%。另有一些國(guó)家雖未以憲法形式明文規(guī)定，但在司法實(shí)踐中作為公民的一項(xiàng)自然權(quán)加以保護(hù)[6]。
　　在我國(guó)，恢復(fù)遷徙自由權(quán)利勢(shì)在必行，但是，遷徙自由的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就。遷徙自由權(quán)的立法保障也不可能一步到位，必須從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，充分考慮到我國(guó)的歷史和現(xiàn)實(shí)，吸收外國(guó)經(jīng)驗(yàn)和做法，并聯(lián)系戶(hù)籍制度、就業(yè)制度、社會(huì)保障制度等做綜合的改革。因此，遷徙自由的立法保障是一個(gè)漸進(jìn)式的逐步推進(jìn)的過(guò)程。
　　
　　（一）改革戶(hù)籍制度
　　在現(xiàn)有戶(hù)籍管理法規(guī)、規(guī)章以及政策的基礎(chǔ)上，制定一部權(quán)威性的“戶(hù)籍管理法”，確立與遷徙自由理念相適應(yīng)的開(kāi)放性的戶(hù)籍管理機(jī)制。中國(guó)傳統(tǒng)的戶(hù)籍制度從某種意義上講是一身份制度，通過(guò)戶(hù)口人為地制造“壁壘”，造成不平等。所以，我們應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有戶(hù)籍管理法規(guī)、規(guī)章以及政策中，確立與遷徙自由理念相適應(yīng)的開(kāi)放性的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的以身份證為準(zhǔn)的“一卡通”管理模式，徹底廢除“農(nóng)業(yè)戶(hù)口”與“非農(nóng)業(yè)戶(hù)口”的界限，消除依附在戶(hù)籍關(guān)系上的特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益，最大限度地削弱戶(hù)籍制度的限制性功能，使戶(hù)籍恢復(fù)其只承擔(dān)單純?nèi)丝诨拘畔⒔y(tǒng)計(jì)功能的任務(wù)，最終形成中國(guó)公民在境內(nèi)享有同等待遇的統(tǒng)一戶(hù)口管理制度。
　　
　?。ǘ┬薷膽椃?br/>　　在條件成熟的時(shí)候修改現(xiàn)行憲法，以憲法修正案的形式確認(rèn)遷徙自由為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利是國(guó)際上通行的做法。憲政的一個(gè)核心任務(wù)就是在調(diào)整公民的權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的關(guān)系中突出保護(hù)公民的基本權(quán)利。作為一項(xiàng)憲法上的權(quán)利，遷徙自由不單純是一個(gè)能不能在遷徙地登記上戶(hù)口的問(wèn)題，更重要的是體現(xiàn)了公民的權(quán)利意識(shí)、政府的態(tài)度和觀念。同時(shí)，遷徙自由也應(yīng)當(dāng)包括職業(yè)選擇的自由，直接打破的是地域歧視和基于地域差別而形成的某些身份上的差別，由此而引發(fā)的就是消除身份歧視，比如說(shuō)城市對(duì)鄉(xiāng)村的歧視，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)對(duì)經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的歧視。相應(yīng)地，可以解決與遷徙自由相關(guān)的就業(yè)、社會(huì)保障、子女教育等一系列問(wèn)題，通過(guò)憲法形式規(guī)定遷徙自由，為其平等實(shí)現(xiàn)提供了最高的法律保障和依據(jù)。
　　
　　（三）憲法司法化
　　把遷徙自由寫(xiě)入憲法的下一個(gè)問(wèn)題就是將其作為一項(xiàng)根本國(guó)策來(lái)貫徹。公民有了憲法規(guī)定的遷徙自由權(quán)后，這一權(quán)利如何落實(shí)，也具有現(xiàn)實(shí)意義。眾所周知，權(quán)利的享有，自由的擁有，依賴(lài)于使其落實(shí)到位的保障。如果憲法沒(méi)有追究違憲責(zé)任的機(jī)構(gòu)和措施，公民權(quán)利就成為不可訴的權(quán)利，憲法上規(guī)定的公民的權(quán)利和自由，只不過(guò)是一紙空頭支票而已。因此，遷徙自由不僅僅要寫(xiě)入憲法，而且，憲法必須具有可操作性，也就是當(dāng)公民的遷徙自由權(quán)利受到侵害時(shí)，可以訴諸司法訴訟，得到救濟(jì)。
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　[1]【美】E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。
　　[2]何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版。
　　[3]謝鵬程：《公民的基本權(quán)利》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。
　　[4]【法】孟德斯鳩：《論法的精神》上冊(cè)，商務(wù)印書(shū)館1982年版。
　　[5]房正國(guó)、王明華：《我國(guó)戶(hù)籍管理制度改革的幾點(diǎn)思考》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2002年第5期。
　　[6]【荷蘭】亨利·范、馬爾賽文等：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版。
　　（作者均系廣西師范大學(xué)法學(xué)院法律系法理學(xué)碩士研究生）