摘 要：政治目的決定政治治理原則，柏拉圖、亞里士多德、霍布斯、洛克、盧梭和黑格爾都在此基本命題下提出了各自的政治治理原則。按照應(yīng)然政治的邏輯，構(gòu)建有秩序、有保障、公正、平等地實(shí)現(xiàn)每一個人的幸福和自由的政治治理原則只有尊“法律至上”為原則的“法治”一途。政治治理原則所涉的問題包括知識與政治，人性與法治，人治、依法而治、法治，權(quán)力和法律，自由與法律，以及權(quán)利和義務(wù)等。
　　關(guān)鍵詞：應(yīng)然政治；政治治理原則；法治
　　中圖分類號：DO文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-410x(2007)01—0065-07
　　應(yīng)然政治邏輯的總體分析構(gòu)架包括政治合理性(為什么需要政治)、政治治理原則(需要什么樣的政治)和制度安排(制度構(gòu)建原則和具體制度安排)三環(huán)節(jié)邏輯結(jié)構(gòu)。政治合理性是應(yīng)然政治邏輯的前提性、根本性問題。政治治理原則是依據(jù)政治合理性中政治目的的設(shè)定，對政治應(yīng)依據(jù)什么根本原則來治理的規(guī)定，是表明政治邏輯性質(zhì)和走向的關(guān)鍵，是聯(lián)結(jié)政治目的和制度安排的紐帶，也是決定制度安排重心、結(jié)構(gòu)的根本原則。制度安排又是實(shí)現(xiàn)和檢視政治理想現(xiàn)實(shí)性的核心，而其實(shí)現(xiàn)與否又可由實(shí)然意義上的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來驗(yàn)證。本文從應(yīng)然政治邏輯的視角，對政治思想史上的典型應(yīng)然政治原則進(jìn)行概括和歸納，在此基礎(chǔ)上提出應(yīng)然政治邏輯中的政治治理原則，并就政治治理原則所涉及的問題進(jìn)行梳理和剖析。
　　
　　一、政治目的決定政治治理原則
　　
　　(一)柏拉圖的應(yīng)然政治原則
　　柏拉圖認(rèn)為政治的目的是實(shí)現(xiàn)人和城邦的完美道德生活，而其完美生活的最終依據(jù)是人和城邦的正義理念，所以政治的根本任務(wù)是發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)人和城邦的正義理念，而這只有擁有最高智慧的哲學(xué)家才能擔(dān)此重任。唯有哲學(xué)家和國王融為一體，一身二任，否則決無良好的政治，國家也將永無寧日。由此柏拉圖把蘇格拉底的命題“美德即知識”更推一步，把政治問題完全轉(zhuǎn)化為知識問題，“政治即知識”就成為哲學(xué)王擁有無限權(quán)力的最終合理性依據(jù)。而政治的運(yùn)轉(zhuǎn)也就變成了哲學(xué)王運(yùn)用知識掌管一切、支配一切，這即是其提出的“知識專制”原則。強(qiáng)制你接受國家權(quán)力，變成了只不過是讓你接受“真理”，個人和社會完全統(tǒng)攝于國家的支配和統(tǒng)領(lǐng)之下，個人只不過是服務(wù)于國家目的的構(gòu)件和材料。由于權(quán)力的根據(jù)是知識和真理，而擁有真理的人就會是正義之人，就決不會為惡，所以在柏拉圖的政治原則中，法律不僅成為了多余，而且會束縛哲學(xué)王的手腳。哲學(xué)王的背后支柱是真理，未來目的是道德，真理和道德的雙股烈焰，鍛鑄了哲學(xué)王絕對權(quán)力的“正義”之劍，個人和社會只有俯首遵命之責(zé)任，完全服從之義務(wù)，個人權(quán)利和社會自由生活無以立足，國家極權(quán)主義在所難免。
　　
　　(二)亞里士多德的應(yīng)然政治原則
　　亞里士多德雖在政治目的上和柏拉圖一樣，追求道德高尚的個人和城邦生活，并把正義作為城邦秩序的基礎(chǔ)。但由于他賦予公民之間的平等以重大意義，并承認(rèn)人性的自利、偏私和家庭、財產(chǎn)私有的必要，加之在現(xiàn)實(shí)城邦中各階層正義理念的歧義沖突。所以為了保證毫無偏私的中道權(quán)衡，為了發(fā)揮公民團(tuán)體的集體智慧，為了祛除政治中的獸性因素，他認(rèn)為法治優(yōu)于人治，必須實(shí)行法律至上的政治原則。洛克雖在政治目的上和亞里士多德不同，但達(dá)致的結(jié)論卻是一致的。洛克認(rèn)為人們組建國家的目的是為了更好保障每一個人的生命、自由和財產(chǎn)，為了使這一目的得到始終徹底的實(shí)現(xiàn)，就必須為國家和政府的行為劃定界限，防止政府越權(quán)侵害個人權(quán)利，人們需要生活在公正、明確并具有最高權(quán)威的規(guī)則之下，也需要行動的自由和保護(hù)這種自由，所以這一切都必需法律至上的治理原則。在為法律至上原則尋求辯護(hù)上，亞里士多德和洛克有一根本的共同之點(diǎn)：那就是對人性自利偏私的深刻體認(rèn)，既然對人性不能抱過高奢望，既然智慧和美德完美的圣人天下難尋，那么，為了克服政治運(yùn)作中的任性、貪婪和專橫，任何人也不能據(jù)有和壟斷最高權(quán)力，具有最高權(quán)力的只能是正義的法律規(guī)則。
　　
　　(三)霍布斯、洛克和盧梭的應(yīng)然政治原則
　　在政治邏輯的出發(fā)點(diǎn)上，霍布斯、洛克和盧梭是相同的(自然狀態(tài)中分立、自利、理性的個人)，賦予的政治目的也基本一致(為了更好地保護(hù)個人的生命、自由和平等)，但由于以上所述的原因，霍布斯、盧梭和洛克分道揚(yáng)鑣而提出不同的政治原則?；舨妓篂榱硕糁迫诵缘臍埲?、貪婪，為了克服“無政府”狀態(tài)的頑癥，并把人們?yōu)榱俗晕冶Ｗo(hù)而作出的部分授權(quán)當(dāng)成君主可以為所欲為的全部授權(quán)。他也談?wù)摲珊妥杂?，但其所謂的法律只不過是君主實(shí)施人治的工具而不能束縛君主的行為，其所謂的臣民自由也只是君主所未禁止的行為并仰賴君主的施舍。他的“利維坦”運(yùn)轉(zhuǎn)的原則就是握有絕對權(quán)力的君主的“人治”。盧梭滿懷追求自由和道德救贖的真誠愿望，為了真正實(shí)現(xiàn)人人的自由和平等，為了擺脫一切形式的奴役和壓迫，為了保證人人交出全部自由而和以往一樣地自由。盧梭認(rèn)為人人絕對服從人人是其中一分子的“主權(quán)者”，主權(quán)者根據(jù)“公意”實(shí)施統(tǒng)治，而“公意”是為了每一個人的自由和平等，是永遠(yuǎn)公正和正確的，是絕對不會被腐蝕的。所以人人絕對服從“公意”和“主權(quán)者”，就只不過是服從人人自己而已，人人的自由平等既有了絕對的保障而又和以往一樣地自由，多么美好的設(shè)想啊!但盧梭全然沒有設(shè)想到的是，“主權(quán)者”和“公意，，只不過是觀念的存在，是不具有人格和行動能力的，它們只能由具體的現(xiàn)實(shí)的凡人來承擔(dān)和落實(shí)。他所謂的法律只不過是“主權(quán)者”意志的體現(xiàn)，“主權(quán)者”是不受約束的，所謂的公民自由只不過是絕對服從“公意”的義務(wù)，強(qiáng)迫你服從“公意”就等于是說強(qiáng)迫你自由。公民的權(quán)利沒有法律保障，只有絕對服從的義務(wù)，“主權(quán)者”高高在上握有絕對大權(quán)，法律只不過是執(zhí)行“主權(quán)者”意志的工具，加上實(shí)現(xiàn)道德理想國的熱望，盧梭的政治原則跌入“主權(quán)者”人治的泥潭。在政治道德化和道德政治化方面，盧梭比柏拉圖和亞里士多德有過之而無不及，這也是他比霍布斯具有更強(qiáng)固的國家主義的根本原因。
　　
　　(四)黑格爾的應(yīng)然政治原則
　　黑格爾的獨(dú)特邏輯進(jìn)路，決定了他所賦予的政治目的與眾不同，他認(rèn)為國家是客觀精神的最高階段，是絕對理性的體現(xiàn)，國家應(yīng)實(shí)現(xiàn)主觀與客觀、特殊與普遍、自由與法律、個人與國家的有機(jī)統(tǒng)一。為此目的，國家應(yīng)在王權(quán)的統(tǒng)領(lǐng)下依憲法和法律實(shí)施治理，所以他認(rèn)為自由和法律是協(xié)調(diào)的，自由是法律的根據(jù)，法律是自由的保障；權(quán)利和義務(wù)是對等的，擁有多少權(quán)利，就承擔(dān)多少義務(wù)，反之亦然；政府權(quán)力應(yīng)在憲法和法律之下協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，他反對專制并主張保護(hù)個人和社會的權(quán)利和活力。但黑格爾更為強(qiáng)調(diào)的是國家的理性和絕對，他賦予國家壟斷一切道義資源和合法權(quán)力的優(yōu)勢地位。在其立憲君主制的框架下，立法權(quán)軟弱無力，司法權(quán)從屬于行政權(quán)，行政權(quán)從屬于王權(quán)，而作為最后決斷的王權(quán)則不對任何行為負(fù)責(zé)。所以黑格爾所謂的憲法和法律不是絕對和至上的，在王權(quán)的侵吞下隨時有被顛覆的危險，他的政治原則中極大地暗含著“人治”的毒瘤，也隨時可被用來為國家極權(quán)主義提供理論藉口。在政治原則上黑格爾最終還是和柏拉圖、霍布斯、盧梭站在了一邊。
　　
　　二、自由與幸福的通途：法治
　　
　　按照應(yīng)然政治的邏輯，合理的政治原則必須滿足下列條件：首先，政治原則由政治目的所決定，并服務(wù)于政治目的。有過高的政治目的要求，就會有過強(qiáng)的政治原則設(shè)定，低期望值的政治目的，就相應(yīng)有必須滿足底線要求的政治原則。其次，政治是“人為”的政治，所以政治原則的設(shè)定必須相宜于人性的特點(diǎn)和能力。這有兩層含義：一是政治原則的要求應(yīng)是一般的平凡的人都能夠適應(yīng)和承擔(dān)的，“內(nèi)圣外王”的要求往往只會落空。二是政治原則運(yùn)行既能發(fā)揚(yáng)人之善相，又能遏制人之惡端；既能讓“政治人”有所作為，又不使其為所欲為；既給政治系統(tǒng)提供足夠的個人利己動力，又必須使其根本目的是服務(wù)于公共福利。再次，政治原則在形式和程序上必須具有普遍性和可操作性，這關(guān)涉其在政治實(shí)踐中的可行性問題：平等適用于每一個人(正常公民)并可由任何人依據(jù)一定程序?qū)嵤┻\(yùn)用。由是觀之，柏拉圖的“哲學(xué)王”不具有普遍性，而盧梭的“公意”不具有可操作性。
　　如果人之為人具有不可分離的特性、價值和尊嚴(yán)，人人追求幸福的自利傾向是人性中最強(qiáng)大、最根本的力量，人的自由和權(quán)利是人之價值和尊嚴(yán)的體現(xiàn)并且是人的幸福的根本條件。如果政治和國家為了有秩序、有保障、公正、平等地實(shí)現(xiàn)每一個人的幸福和自由，那么為實(shí)現(xiàn)這一目的的政治治理原則應(yīng)如何構(gòu)建呢?它應(yīng)滿足哪些條件?第一，由政治原則建構(gòu)的政治體系應(yīng)該是人人都能接受的正義體系，必須滿足道德合理性要求，同時由國家權(quán)力設(shè)定和給出的社會生活的“游戲規(guī)則”也必須滿足這一要求。第二，政治原則既能賦予國家一定權(quán)力，又能制約和監(jiān)督國家權(quán)力，使其不得背離政治目的。第三，政治原則既能保證國家權(quán)力對每一個公民平等開放，又能通過公正合法程序選拔賢能之士治理國家。第四，政治原則既能使公共利益得以實(shí)現(xiàn)，又能使“政治人”的利益、個性、能力得到充分實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮。要滿足以上條件，通觀人類政治思想和政治實(shí)踐也只有尊“法律至上”為原則的“法治”一途。我們別無選擇，但法治就是最好的選擇，這已為人類歷史上正反兩方面鐵的事實(shí)所公證。那么什么是法治呢?它有哪些原則和要素?它的價值和作用體現(xiàn)在哪些方面?
　　“法治”(Rule of Law)被認(rèn)為是“一個無比重要的、但未被定義、也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)：立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)都要服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達(dá)了法律的各種特性，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴(yán)的尊重。在任何法律制度中，法治的內(nèi)容是：對立法權(quán)的限制；反對濫用行政權(quán)力的保護(hù)措施；獲得法律忠告、幫助和保護(hù)的大量的和平等的機(jī)會；對個人和團(tuán)體各種權(quán)利和自由的正當(dāng)保護(hù)；以及在法律面前的人人平等。……它不是強(qiáng)調(diào)政府要維護(hù)和執(zhí)行法律和秩序；而是說政府本身要服從法律制度，而不能不顧法律或重新制定適應(yīng)本身利益的法律。”1959年“國際法學(xué)家會議”通過的《德里宣言》集中了各國法學(xué)家對“法治”的共同觀點(diǎn)，權(quán)威性地總結(jié)了三條原則：第一，根據(jù)“法治”原則，立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)得以使每個人保持“人類尊嚴(yán)”的各種條件；第二，法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟(jì)生活條件；第三，司法獨(dú)立和律師自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。劉軍寧將法治的基本要素和原則概括為：第一，法律必須是公開的，普遍的，穩(wěn)定的，明確的，針對未來的，合乎實(shí)際的，且不自相矛盾的；第二，法律必須是善意的、合乎情理的，不能要求人們?nèi)ヂ男胁粦?yīng)履行的不正當(dāng)義務(wù)，或是去禁止完全不應(yīng)被禁止的正當(dāng)行為；第三，法律具有最高性，不允許存在超然于法律之上的、專橫的權(quán)力，任何人不得因除違反法律外的行為受到法律的懲罰；第四，法律必須是可預(yù)知的、可信賴的；第五，法律面前人人平等；第六，法律的目的只能是正義本身；第七，一切法律都不得違背憲法，不得侵犯憲法所保障的權(quán)利和自由，憲法則不得違反保障人權(quán)和憲政原則；第八，司法獨(dú)立公正原則和一切法律都必須接受違憲審查；第九，越權(quán)無效原則和國家責(zé)任原則，政府機(jī)關(guān)必須在立法機(jī)關(guān)的法律授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)并對其非法和不當(dāng)行為負(fù)責(zé)。
　　因之，法治的價值體現(xiàn)在如下方面。法治的實(shí)體價值是：法治以正義、自由、平等原則為基礎(chǔ)并保證其實(shí)現(xiàn)，法治尊重每個人的價值、利益和權(quán)利并促使其公正、平等地實(shí)現(xiàn)，對權(quán)力與法律、自由與法律、權(quán)利與義務(wù)作出合理界定。法治的形式價值也即法律的形式化原則有：普遍性原則是指法律是一種包含普遍性的允許、命令或禁止非特定的人們?nèi)绾涡袨榈囊?guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，是社會有序化的主導(dǎo)模式和核心機(jī)制，包括普遍性調(diào)整、一般性陳述、普遍適用性；可操作性原則是指法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和法律操作者任意說明與解釋的支配，并確切、公開地加以實(shí)現(xiàn)的特性，包括法律的公開性、確定性、不矛盾性和適中性；至上性原則是指法律在最終的、終極的意義上具有規(guī)制和裁決人們行為的力量，是公民行為的最終導(dǎo)向，是司法活動的唯一準(zhǔn)繩，無論私人或政府都必須受法律約束，其核心是憲法至上和司法至上；程序正義原則涉及所有通過一定程序處理的法律糾紛與犯罪問題，包括司法的客觀性、公正平等性、中立性、正當(dāng)性、便利性、合法性。法治的肯定性價值是為每個人的自由、利益和幸福的實(shí)現(xiàn)提供根本保障和條件，否定性價值則是防止和遏制服務(wù)性的合法權(quán)力工具反轉(zhuǎn)蛻變而成侵害個人幸福的手段。
　　
　　三、政治治理原則所涉的問題
　　
　　(一)知識與政治
　　這一問題由柏拉圖引發(fā)，柏拉圖把政治視為發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義理念的過程，并由此作為“哲學(xué)王”的極權(quán)專制的合理性基礎(chǔ)。這一問題關(guān)涉對政治本質(zhì)和特性的認(rèn)識，并決定政治理論的建構(gòu)和走向，故也引起當(dāng)代學(xué)者的關(guān)注。布坎南從公共選擇理論的視角出發(fā)，認(rèn)為分立的、理性的個人是政治過程的基本單元，以追求自身利益和效用的最大化為根本目標(biāo)。政治領(lǐng)域中的人也會同其他領(lǐng)域中的人一樣地追求私利，一樣的卑鄙。但是“不受任何約束的人是一頭野獸，這是一個必須為我們所有人承認(rèn)的簡單而基本的事實(shí)”。所以他認(rèn)為政治的根本功能是權(quán)威性地制定和實(shí)施規(guī)則，通過給私人空問劃定界限來調(diào)停和解決個人利益之間沖突的過程，其中充滿了討價還價、妥協(xié)和讓步，是一個復(fù)雜的交換過程。政治更近似于市場。而真理和謬誤之間是沒有妥協(xié)和讓步的，是一個你存我亡二者必居其一的過程，所以科學(xué)更近似于宗教。布坎南認(rèn)為，當(dāng)把政治解釋為一個知識問題，等同于真理發(fā)現(xiàn)過程時，那些自詡握有“真理”、見到“光明”的人就會為其極權(quán)和強(qiáng)制找到道德合理性根據(jù)，而當(dāng)把政治解釋為一個解決個人利益沖突的過程時，那些企圖把自己的意志和偏好強(qiáng)加于人的人就沒有任何道德上的依據(jù)。
　　當(dāng)代美國學(xué)者林德布洛姆(C．E．Lind—blom)則更為明確地比較了兩種對知識在組織社會和政治中作用的觀點(diǎn)。他把其抽象和概括為兩種模式：模式一對知識抱有樂觀主義和自信的見解，一個人或一些人富有知識和信息靈通，能夠締造有關(guān)社會變化的一個綜合性理論，個人的知識組織和指導(dǎo)社會，衡量社會機(jī)構(gòu)建制的標(biāo)準(zhǔn)是其是否符合知識精英的“真理”，社會組織是被少數(shù)精英刻意“發(fā)現(xiàn)”的，知識精英同時是政治精英，人們的需求有著根本的和諧一致而領(lǐng)導(dǎo)精英對此是可知的，權(quán)威依靠人們服從建立政府，模式的維系主要靠的是說服和訓(xùn)導(dǎo)制度，政治制度傾向于集權(quán)或極權(quán)。模式二則對人的知識和能力持比較悲觀和懷疑的看法，每個人都清楚地知道自己是會犯錯誤的，個人擁有的知識是零散的、局部的，個人的偏好和決斷引導(dǎo)社會，衡量社會機(jī)構(gòu)建制的標(biāo)準(zhǔn)是其是否符合人們的需要，社會組織是被大眾自愿選擇的，不存在知識精英也不存在政治精英，人們的需求是多元而沖突的，人們依靠討論建立政府，模式的維系主要靠的是市場和法治，政治制度傾向于自由和民主。
　　從以上可知，知識更多地關(guān)涉科學(xué)發(fā)現(xiàn)的過程，如果以知識作為政治的原則和權(quán)力的基礎(chǔ)，由于個人知識的不完善性、不確定性，就為掌權(quán)者個人的意志、偏私和非理性因素的釋放大開其門，也就往往陷入“人治”的泥潭。政治更多關(guān)涉?zhèn)€人權(quán)利和利益的相互作用和平等實(shí)現(xiàn)，核心的問題是制度規(guī)范和制度保證，它雖然不排除知識在其中的作用，但知識只能通過合法取得權(quán)力的政治中的個人來體現(xiàn)，不能作為制度建構(gòu)的原則和權(quán)力的根據(jù)，而權(quán)力的合法性依據(jù)只能由法治原則來提供。
　　
　　(二)人性與法治
　　人是社會組織結(jié)構(gòu)和政治體系的基本材料和單元，正像洛克所堅信的那樣，只有適應(yīng)人性、順應(yīng)人性，政治大廈才會有堅固的基石和永不枯竭的動力。人性的普遍事實(shí)和自然傾向是法治汲取精神養(yǎng)分的豐富的價值之源，人的自由、權(quán)利、人格、尊嚴(yán)是法治的道德合理性基礎(chǔ)，為法治提供價值合理性辯護(hù)。人的自然權(quán)利和幸福追求也為法治的進(jìn)一步發(fā)展和完善提供永恒的價值標(biāo)準(zhǔn)，這也是法治永不衰微的根本原因。但法治并不對人性抱有過多幻想和奢望，并不提出人性不能達(dá)到的完美要求，它不要求人們成圣成仙，但也不遷就縱容人性的偏私和卑劣，不容許人們肆意妄為。它直面人性事實(shí)和缺陷，它為人們提出的規(guī)范要求是一般人性都能擔(dān)當(dāng)和勝任的。它用鋼鐵一般的制度和規(guī)則遏制人性惡端的流露和顯現(xiàn)，它不允許任何人擁有絕對的權(quán)力和不受法律制裁的特權(quán)，因?yàn)槿诵缘能浫跏墙?jīng)不起無限權(quán)力的誘惑的，這樣的權(quán)力會腐敗是在所難免的。同樣它用鋼鐵一般的制度和規(guī)則保障基本的人權(quán)和自由，并把公正和平等帶給每一個人，為人性善相的體現(xiàn)和暢揚(yáng)提供基礎(chǔ)框架和條件。所以法治是最符合人性、最有助于每一個人自由和幸福的社會組織原理和政治治理原則。
　　
　　(三)人治·依法而治·法治
　　人治作為一種社會組織原則盛行于古代社會，它的合理性依據(jù)是“君權(quán)天授”、“君權(quán)神授”，并依靠習(xí)慣、傳統(tǒng)得以支持和維繼。它的歷史形態(tài)多種多樣，但內(nèi)涵和特征卻是相同的：最高權(quán)力只有一個，由一人或幾人所獨(dú)攬，并以絕對的強(qiáng)制力量為后盾，一切社會組織、機(jī)構(gòu)、甚至個人生活都由最高權(quán)力來安排和裁定，一切思想、文化、宗教、哲學(xué)、制度、規(guī)范都要接受最高權(quán)力的訓(xùn)導(dǎo)和審查。人治中并不排斥法制，只不過法制是其強(qiáng)化權(quán)力、執(zhí)行權(quán)力的工具，法律不具有獨(dú)立性，更不具有至上性，在法律之上仍然存在一個不能被限制、不能被制約的人格化的最高權(quán)力。這種權(quán)力既可以“生法”，同樣可以“廢法”，“朕即國家”、“言出法隨”是人治的通用公式。在人治中，最高權(quán)力者把其個人權(quán)威等同于國家的權(quán)威，并以國家的名義強(qiáng)求國民的絕對服從，國家權(quán)力滲透和統(tǒng)攝于個人與社會生活的各個領(lǐng)域和方面，個人的權(quán)利和社會的自治沒有多少生存的空間，是一種典型的義務(wù)本位的社會組織形式。在人治社會中，權(quán)利和義務(wù)是分離的，權(quán)利以特權(quán)形式存在且只有少數(shù)人享有，而大部分國民只能作為義務(wù)主體存在。權(quán)力的本位導(dǎo)致了法律功能的“窄化”，而權(quán)利的專屬性導(dǎo)致了義務(wù)的普遍化。所以人治是一個權(quán)力支配法律，法律服務(wù)權(quán)力，而漠視個人權(quán)利的社會組織原則。
　　依法而治(the rule by law)與法治國(re-chtsstaat，legal state，law-based state)同義，中國古代的法家的“法治”在某種意義上也可以看為是依法而治。在西方，這一觀念則主要起源于德國，其思想淵源主要是法律實(shí)證主義，認(rèn)為國家是人們以法律為根據(jù)的聯(lián)合，而法律是作為主權(quán)者立法的產(chǎn)物，法律服從主權(quán)者的權(quán)力意志，是國家意志的體現(xiàn)。法律的根源是“人民主權(quán)”或“公意”，而非自然法和自然正義。法治國的思想只關(guān)心法律的制定和效力，相信法律必能由國家來制定，其效力有國家強(qiáng)制權(quán)力來保障。不關(guān)心法律背后的道義資源，不能提供評價法律的應(yīng)然價值標(biāo)準(zhǔn)。個人的自由和權(quán)利由國家法律界定和保護(hù)，而人們必須服從國家法律。這種法治國的首要目標(biāo)是確保一切國家權(quán)力的運(yùn)用須根據(jù)最高立法者的指導(dǎo)，法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機(jī)構(gòu)服從國家意志的工具。它不承認(rèn)國家最高立法者應(yīng)受更高法的約束，它雖然承認(rèn)國家權(quán)力應(yīng)受法律約束，但立法者可以任意修改法律。它僅僅強(qiáng)調(diào)應(yīng)依法而治，而不問所依之法是否合理合法。法治國排斥自然法思想和憲政主義，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者意志及權(quán)力的至高無上，拒絕對最高統(tǒng)治權(quán)力加以必要的制衡和約束，從而為以國家之名行獨(dú)裁之實(shí)提供了依據(jù)，這在法西斯的法制實(shí)踐中得到證實(shí)。依法而治雖然比排斥任何法制的純粹人治相比是一個進(jìn)步，但從承認(rèn)存在一個不受制約的最高意志的角度來看，依法而治和人治并無根本差別，依法而治完全可能是實(shí)行法制的人治。
　　法治的思想主要源于自然法觀念，自然法所認(rèn)定的自然權(quán)利成為法治得以成立的價值之源，自然法不僅成為實(shí)在法的道德合理性基礎(chǔ)，而且是判定實(shí)在法是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。當(dāng)實(shí)在法公然侵害自由、平等和正義時，人們有權(quán)利訴諸自然法對其進(jìn)行反抗和廢除。故自然法包含著對最高立法權(quán)和憲法的一種道義制約。而正義的憲法和法律經(jīng)合法的程序一旦實(shí)施就應(yīng)該具有最高的權(quán)威，任何個人和機(jī)構(gòu)都得無條件服從，故法治和憲政首先包括對政府和最高統(tǒng)治者的限制和約束，當(dāng)法律和最高統(tǒng)治者的個人意志發(fā)生沖突時，是法律的權(quán)威高于個人意志，還是個人意志凌駕于法律之上，就成為判斷法治和人治或依法而治的最根本標(biāo)準(zhǔn)。最后，須說明的是，法治并不否定人的因素和作用，法律還得靠權(quán)力來支持，還得靠人來制定、執(zhí)行，即所謂“徒法不足以自行”。但法治的根本是法律的至上權(quán)威性，而且人定法的背后還有更高的道德法，所以法治與“法律最終由人來運(yùn)行、最終由人依法而治”的觀念并不矛盾，而且“法治最終由人依法而治”并不等于就是“人治”，只是說明法治中的人的能動因素。另外，再完備的法律也不能包羅萬象、詳盡周密，總會存在疏漏不明確的地方或遇到非常緊急情況，這時會存在行政或司法中的“自由裁量權(quán)”的問題。但這一權(quán)力的行使也必須本著法治精神，為了正義目的公正地實(shí)行，也必須限定在一定的地方和時候并接受司法審查和社會監(jiān)督，所以它和法治也并無抵觸。
　　
　　(四)權(quán)力和法律
　　在法治的社會架構(gòu)下，權(quán)力和法律(包括憲法)是一種完全不同于人治下的格局和關(guān)系。法律以維護(hù)社會基本秩序和保障每個人的自由、權(quán)利和幸福公正平等地實(shí)現(xiàn)為根本目的，但正像霍布斯所指出的那樣，不帶劍的法律就會成為一紙空文，所以為了法律的實(shí)現(xiàn)，一定的以強(qiáng)制力量為后盾的權(quán)力就是必要的。從此視角看，政治權(quán)力就不具有本身獨(dú)立的目的，只是實(shí)現(xiàn)法律目的和法律權(quán)威的工具(在此是和“社會契約論”的邏輯是一致的，原初的“契約”不就是原初的“憲法”嗎?)，是驅(qū)動法律系統(tǒng)運(yùn)行的動力裝置。為了權(quán)力工具既有助于法律目的，又不為害作亂，就必須賦予權(quán)力足夠的權(quán)威，又必須對其有足夠的制約，而這只能通過權(quán)力的法律化、制度化來實(shí)現(xiàn)。故憲法和法律是一切權(quán)力的合法源泉，權(quán)力的產(chǎn)生、構(gòu)成、界限都由法律來授權(quán)和規(guī)定；權(quán)力的運(yùn)行過程、方式、規(guī)則及程序都由法律明確規(guī)定；權(quán)力實(shí)施后的責(zé)任、后果也要由法律來監(jiān)督。未經(jīng)法律授權(quán)的權(quán)力是非法的權(quán)力，不得享有和行使；違反法律程序行使的權(quán)力是無效的權(quán)力，人們有權(quán)拒絕服從；超越授權(quán)的范圍和界限濫用權(quán)力、甚至公權(quán)私用以權(quán)謀私，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這就意味著法律支配下的權(quán)力是非人格化的、是不得任性和專橫的，是法律支配和引導(dǎo)社會，權(quán)力只是在法律背后起作用的潛在力量。當(dāng)權(quán)力和法律、最高權(quán)力和憲法發(fā)生沖突時，法律和憲法應(yīng)具有最高權(quán)威和最后決斷力。受法律保護(hù)的個人權(quán)利和自由是權(quán)力不得干涉和侵入的私人堡壘，并且是反抗專制權(quán)力的最后防線。
　　
　　(五)自由與法律
　　自由意味著沒有強(qiáng)制和束縛，在“無政府”狀態(tài)下，每個人受天性所驅(qū)，必然追求個人自由和幸福的最大化。為所欲為、無法無天必然產(chǎn)生人們之問自由的矛盾和沖突，所謂的“自由”就會因此陷入無邊的侵害和恐懼之中，為了平等地實(shí)現(xiàn)每一個人的自由，就需要某種組織和制度，這便是政治和國家建立的原由，也是法治和法律產(chǎn)生的根據(jù)。如果說法治的首要和核心價值是保障自由，法律是法治的制度建構(gòu)，那么為了公正、平等地實(shí)現(xiàn)每一個人的自由，法律就必然和自由相關(guān)聯(lián)。這正像洛克所強(qiáng)調(diào)的，哪里沒有法律，哪里就沒有自由，法律的目的不是廢除或限制自由，而是為了保護(hù)和擴(kuò)大自由。這就決定了在法治的架構(gòu)下，自由和法律的關(guān)系如下：一是自由是法律的目的并為法律的存在提供合理性依據(jù)，法律是以自由(權(quán)利)為本位的，這和人治中法律以義務(wù)為本位形成對照。二是法律界定和限制自由是為了更好地保障每一個人的自由，這便是法治和法律目的中公正、平等、秩序的價值，即法律保障公正、平等、秩序是為了更好地實(shí)現(xiàn)每一個人的自由。據(jù)此，法律本身應(yīng)遵循一些基本原則：其一，自由最大化原則，法律對自由的限制應(yīng)在公正、平等、秩序的基礎(chǔ)上使每一個人的自由最大化，也即限制應(yīng)盡可能最小。其二，公開公正原則，法律對自由的限制及其標(biāo)準(zhǔn)必須是公開的、明確的，以便公民清楚了解，從而把濫用自由和非法干預(yù)自由的行為降低到最低程度；同時也應(yīng)該是公正平等的，是普遍適用于一切人的，不允許任何“特權(quán)”存在。其三，基線自由原則，維持人之為人基本條件的基本自由和人權(quán)必須得到法律的保護(hù)，是法律限制不得侵入的領(lǐng)域。為了進(jìn)一步明確自由和法律的關(guān)系還須具體說明在何種情況下法律對自由的限制是正當(dāng)合理的：其一，當(dāng)自由的行使明顯有害于他人和社會時，這里需要從社會角度總體平衡比較：當(dāng)由法律限制的有害行為大于法律限制本身的危害時，法律就是合理的。其二，有些行為雖對他人無害，但明顯有害于自己的。從以上得出，法律為自由界定了人人必須遵守的平等的規(guī)則和尺度，在此規(guī)則下每個人享有公正平等的有秩序的自由，法治中的自由就是經(jīng)過法律中介的權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，因此法律對自由的意義更多地不是限制，而是保護(hù)和擴(kuò)大。
　　
　　(六)權(quán)利和義務(wù)
　　權(quán)利和自由根系相連，自由在法律中的具體化和法定化即是權(quán)利，正像沒有無限的自由一樣，在法治中也沒有絕對的權(quán)利。有權(quán)利的地方也必然存在一定的界限和相應(yīng)的義務(wù)，法治的價值表現(xiàn)為：無論在社會生活中還是在法律規(guī)范中，既不存在沒有權(quán)利的義務(wù)，也不存在沒有義務(wù)的權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)，一個表征利益，一個表征負(fù)擔(dān)；一個是主動的，一個是受動的，共同擔(dān)負(fù)著對個體行為的評價功能。對權(quán)利主體來講，權(quán)利有一定限度，行使權(quán)利不能無限制；對義務(wù)主體來講，應(yīng)當(dāng)作為或不應(yīng)當(dāng)作為的界限是確定的，不能無限制地承擔(dān)責(zé)任。
　　在法治中，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系首先表現(xiàn)在其性質(zhì)中，個人權(quán)利是本位的，義務(wù)是從屬的，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；權(quán)利是根本的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的根據(jù)和意義；義務(wù)是權(quán)利的對象化，義務(wù)通過權(quán)利表現(xiàn)其價值，并處于受動的待命的狀態(tài)。其次，權(quán)利和義務(wù)是互補(bǔ)的、相應(yīng)的。就義務(wù)言，承擔(dān)了義務(wù)必然會在另一些情形下享有權(quán)利，這種互補(bǔ)相應(yīng)關(guān)系既可能發(fā)生在同一主體之中，也可能發(fā)生在不同主體之間。在此，義務(wù)就是享有權(quán)利應(yīng)付的代價，義務(wù)是有償?shù)?。就?quán)利言，權(quán)利作為一種利益的具體表達(dá)形式也是有償?shù)?，即在一種社會關(guān)系中是權(quán)利主體，而在另一社會關(guān)系中就可能是義務(wù)主體，這種關(guān)系同樣可能是同一主體的有償性或不同主體的有償性。最后，權(quán)利和義務(wù)在一定條件下也會相互轉(zhuǎn)化，具有同時并存的二重性。
　　這種以權(quán)利為本位的法律體系意味著：只有權(quán)利存在，才能設(shè)定義務(wù)，義務(wù)只能從權(quán)利中派生出來，義務(wù)作為權(quán)利的相應(yīng)代價才有意義。同時也意味著權(quán)利的平等，每一個人不論權(quán)力大小，職位高低，作為法治下的一員，既是權(quán)利主體也是義務(wù)主體，權(quán)利和義務(wù)是平等的，不允許任何特權(quán)存在。這一體系有利于人們主體意識和獨(dú)立人格的發(fā)展，有利于自由空間的擴(kuò)充。與此形成對照的是以義務(wù)為本位的法律體系意味著：權(quán)利和義務(wù)的巨大不平等性，少數(shù)人享有大量特權(quán)，而大多數(shù)人只有服從的義務(wù)，人們之間不是平等的利益關(guān)系和權(quán)利關(guān)系，而是一種占有、依附、服從、奴役的關(guān)系，所謂的法律也只是強(qiáng)固國家權(quán)力、維護(hù)人們服從義務(wù)的工具，法律不可能樹立其應(yīng)有的主導(dǎo)權(quán)威，人治和專制必不可免。
　　最后，與此相關(guān)的一個論題是權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系。在法治框架下，權(quán)利本位的法律精神意味著：權(quán)利是目的，權(quán)力是手段，權(quán)利和法律支配權(quán)力，公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，也是國家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限，國家權(quán)力只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)、協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突、制止權(quán)利之間的侵犯、維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利．平衡時，才是正當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ?。?quán)力必須尊重權(quán)利及其法定界限，同時用權(quán)利和法律制約權(quán)力也是保護(hù)權(quán)利的可靠手段。反對權(quán)力本位，反對國家權(quán)力高高在上不受制約，這是法治的首要的和根本的精神。
　　
　　收稿日期：2006-01-20
　　作者簡介：周少來(1964-)，男，陜西周至人，中國社會科學(xué)院政治學(xué)研究所副研究員，博士；北京 100732
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