一、許經(jīng)營與知識產(chǎn)權(quán)
　　
　　1.關(guān)于特許經(jīng)營的定義
　　按照英國特許經(jīng)營協(xié)會的表述，特許經(jīng)營是指特許商授予加盟商特定許可，加盟商銷售特許商的產(chǎn)品或服務(wù)，并得到特許商的經(jīng)營指導和幫助的商務(wù)體系。
　　歐洲特許經(jīng)營聯(lián)合會的定義是：特許經(jīng)營是一種營銷產(chǎn)品和(或)服務(wù)和(或)技術(shù)的體系，基于在法律和財務(wù)上分離和獨立的當事人---特許人和他的單個受許人---之間緊密和持續(xù)的合作，依靠特許人授予其單個受許人權(quán)利，并附加義務(wù)，以便根據(jù)特許人的概念進行經(jīng)營。
　　國際特許經(jīng)營協(xié)會認為：特許經(jīng)營是特許人與受許人之間的一種契約關(guān)系。根據(jù)契約，特許人向受許人提供一種獨特的商業(yè)經(jīng)營特許權(quán)，并給予人員訓練、組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理、商品采購等方面的指導與幫助，受許人向特許人支付相應(yīng)的費用。
　　我國于新近（2007年2月6日）發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第485號 公布， 實施日期2007-05-01 ）第三條第一款規(guī)定：商業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱特許經(jīng)營），是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。第二款規(guī)定： 企業(yè)以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經(jīng)營活動。并且在第四條規(guī)定：從事特許經(jīng)營活動，應(yīng)當遵循自愿、公平、誠實信用的原則。該條例的出臺，使特許經(jīng)營在我國有了法定含義，成為我國特許經(jīng)營的最新法律依據(jù)。
　　簡言之，特許經(jīng)營是一種對有特定品牌、技術(shù)的商品或服務(wù)有償許可使用的經(jīng)營模式。其核心是包括商標、企業(yè)標志、專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的許可使用。
　　
　　2.特許與連鎖的區(qū)分
　　與特許經(jīng)營關(guān)聯(lián)的連鎖經(jīng)營是我國百姓更為熟悉的業(yè)態(tài)。但兩者是有區(qū)別的。從時間上
　　看，連鎖是特許發(fā)展的早期，在連鎖實現(xiàn)初步規(guī)模的擴張，并形成品牌效應(yīng)后，特許得以推廣；特許較連鎖具有更強的法律色彩，其法律屬性更鮮明。連鎖歸于統(tǒng)一的實體，特許分屬不同的個體，但經(jīng)營模式歸一；連鎖統(tǒng)一管理，特許依合同連接相互間的經(jīng)營。特許狀態(tài)下的法律治理成為特許成功的要訣。
　　特許經(jīng)營的基本類型有兩種：產(chǎn)品分銷特許和經(jīng)營模式特許。產(chǎn)品分銷特許是指特許商通過提供技術(shù)、專利和商標等知識產(chǎn)權(quán)以及在規(guī)定范圍內(nèi)的使用權(quán)，向加盟商轉(zhuǎn)讓某一特定品牌產(chǎn)品的制造權(quán)和經(jīng)銷權(quán)。經(jīng)營模式特許要求加盟商按照特許商的質(zhì)量標準、經(jīng)營方針等經(jīng)營特許商的產(chǎn)品和服務(wù)，特許商提供培訓、廣告、研究開發(fā)和后續(xù)支持。
　　
　　3.特許經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)
　　在特許經(jīng)營中，無論是品牌、技術(shù)許可的是商品還是服務(wù)，均凝結(jié)著人的智力成果。智
　　力成果轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利就是知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是對智力成果享有的專有權(quán)。知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)的利用達到了前所未有的程度。在特許經(jīng)營領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)的利用受到廣泛重視，同時，因存在諸多法律真空，使其紛爭不斷而且日趨復雜化，一定程度上影響了特許經(jīng)營的發(fā)展。
　　知識產(chǎn)權(quán)在特許經(jīng)營中主要表現(xiàn)為商標、商業(yè)秘密、技術(shù)訣巧、專利和著作權(quán)等智力成果。其中以商標、商號的使用最為常見。如“小土豆”案和“上島”案。
　　沈陽小土豆餐飲有限公司是一家特許連鎖企業(yè)，擁有“小土豆”服務(wù)商標權(quán)。北京東北小土豆餐飲有限公司在與沈陽小土豆加盟未果的情況下，使用與沈陽小土豆相類似的服務(wù)商標、商號。沈陽小土豆依商標法和反不正當競爭法起訴北京小土豆獲勝。法院判定北京小土豆侵犯沈陽小土豆商標權(quán)。
　　再如，經(jīng)歷了一波三折的“上島”案，更使特許經(jīng)營充滿變數(shù)。2003年9月，公民陳文敏和杭州上島咖啡食品有限公司訴上海上島咖啡食品有限公司侵犯其著作權(quán)。2004年2月，法院判決上海上島商標專用權(quán)合法有效，上海上島勝訴。同年4月，因國家工商局撤消“上島及圖”商標，上海上島提起行政訴訟，法院否定了國家工商局的裁定意見，認定該商標合法有效。2005年3月，工商局和杭州上島對此提出上訴。2005年7月，二審法院判決撤消原判，維持工商局裁定，上海上島敗訴。本案經(jīng)二審告結(jié)，但由此引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突的預防和解決以及特許經(jīng)營面臨的風險值得深思。
　　
　　二、特許經(jīng)營的核心是知識產(chǎn)權(quán)
　　
　　從上文中，可以看到特許經(jīng)營從品牌授權(quán)到經(jīng)營模式的復制，無不充盈著知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，知識產(chǎn)權(quán)的使用狀況決定著特許的成敗。知識產(chǎn)權(quán)成為特許經(jīng)營的核心。知識產(chǎn)權(quán)的有償許可使用構(gòu)成了特許合同的靈魂。
　　
　　 1.知識產(chǎn)權(quán)法是特許經(jīng)營法律法規(guī)的重要組成部分
　　從國內(nèi)立法情況看，目前，2007年2月6日，由溫家寶總理簽署的第485號中華人民共和國國務(wù)院令，公布了《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，并于今年5月1日起施行。這是我國第一部規(guī)范和管理特許經(jīng)營活動的專門性行政法規(guī)。該條例針對我國特許經(jīng)營領(lǐng)域存在的主要問題，借鑒國外有益作法，對特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當具備的條件、特許人備案制度、特許經(jīng)營合同的訂立、特許人信息披露制度、特許人和被特許人的行為規(guī)范以及法律責任等內(nèi)容作出了明確規(guī)定。 根據(jù)該條例，商業(yè)特許經(jīng)營含義已經(jīng)明確特許的內(nèi)容主要是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的經(jīng)營資源。此外，對特許經(jīng)營法律關(guān)系調(diào)整的規(guī)范還包含在《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《著作權(quán)法》、《反不正當競爭法》、《合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《公司法》、《勞動法》、《計算機軟件保護條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》等法律法規(guī)中。
　　
　　2.從法律關(guān)系的角度看，特許經(jīng)營的法律關(guān)系是一種平等主體間的民事法律關(guān)系
　　特許人和被特許人的權(quán)利與義務(wù)由特許合同約定，特許合同是特許經(jīng)營體系賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，它關(guān)系到特許經(jīng)營雙方的切身利益，同時它也是解決特許經(jīng)營有關(guān)糾紛的根本依據(jù)。 特許經(jīng)營法律關(guān)系的特點包括：特許法律關(guān)系雙方當事人地位平等，法律關(guān)系主體雙方是一種集中權(quán)利的許可使用關(guān)系； 具有多元化和復雜化的特點，從特許經(jīng)營法律關(guān)系的客體來看，特許經(jīng)營法律關(guān)系的多元化表現(xiàn)在它包含多種法律關(guān)系，如商標使用許可、專利使用許可、培訓指導、產(chǎn)品配送等多種法律關(guān)系。這種多元化特點決定了特許經(jīng)營法律關(guān)系的復雜化。
　　 特許經(jīng)營合同包括權(quán)利束的許可使用，特別是無形資產(chǎn)的許可使用。無形資產(chǎn)包括了商標、專利、專有技術(shù)、經(jīng)營訣竅、經(jīng)營理念、經(jīng)營模式、經(jīng)營規(guī)范、形象設(shè)計、廣告設(shè)計、技術(shù)標準以及企業(yè)商譽等多種內(nèi)容。對上述無形資產(chǎn)的規(guī)范使用和保護是特許合同的首要任務(wù)，特許合同的設(shè)計應(yīng)充分體現(xiàn)這一原則。特許經(jīng)營是品牌、管理經(jīng)驗等無形資產(chǎn)的許可利用，因此，特許人必須擁有有價值的、可供加盟者使用的注冊商標、商號、專利和獨特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)、訣竅和經(jīng)營模式。特許經(jīng)營體系的建立除需要具備一些必要的資金基礎(chǔ)和物質(zhì)條件外，更重要的是需要擁有成功的單店經(jīng)營管理經(jīng)驗和法律認可的注冊商標、專利、經(jīng)營決竅、品牌形象等可供重復使用的無形資產(chǎn)。
　　
　　3.特許經(jīng)營合同以知識產(chǎn)權(quán)的許可使用為主要內(nèi)容
　　通常特許經(jīng)營合同許可的內(nèi)容大致包括：許可使用的商標、商號、專利、專有技術(shù)和經(jīng)營訣竅等等。合同應(yīng)明確規(guī)定它們的名稱、登記號及其它登記注冊情況的有效期、許可使用的內(nèi)容、方式和地區(qū)等事項。簽訂合同時，被特許人應(yīng)該審核有關(guān)權(quán)屬證書的原件。特許權(quán)許可使用的范圍應(yīng)明確規(guī)定使用的時間、地點、方式、使用權(quán)限等。特許權(quán)使用的地域通常是指被特許人有權(quán)行使特許經(jīng)營權(quán)的地域范圍，它通常是用來限定被特許人使用特許權(quán)的空間范圍的。雙方還應(yīng)對如何正確使用經(jīng)營技術(shù)和商業(yè)秘密做出明確約定。
　　
　　
　　 4.商標和商號是特許體系品牌形象的核心要素，它們在特許經(jīng)營體系之中占有十分重要的地位
　　商標是現(xiàn)代市場營銷中品牌戰(zhàn)略的核心內(nèi)容。擁有注冊商標是特許人從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)的必要條件，正確使用商標和保護商標合法權(quán)益是維系、發(fā)展特許經(jīng)營體系的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。專利是特許經(jīng)營體系保持經(jīng)營特色、維持加盟店競爭優(yōu)勢的重要手段，在特許經(jīng)營中有著獨特的地位和重要的作用。通常，特許經(jīng)營合同還包括相關(guān)專利的條款。
　　
　　三、特許經(jīng)營中的知識產(chǎn)權(quán)沖突
　　
　　1.知識產(chǎn)權(quán)沖突在特許經(jīng)營中的存在
　　特許經(jīng)營涉及權(quán)利束的許可，它包括不同類型的知識產(chǎn)權(quán)和有形財產(chǎn)客體，。就主體而言，又關(guān)乎不同的民事主體，各自的民事權(quán)利相互獨立。除一般民事權(quán)利以企業(yè)名稱與商標權(quán)沖突較為常見外，不同類型知識產(chǎn)權(quán)如著作權(quán)和商標權(quán)的沖突（“上島”案等）加重了問題的復雜性，使人感覺撲朔迷離。
　　首先，知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是無形財產(chǎn)權(quán)，而其形式表現(xiàn)各異，如著作權(quán)是對某種思想的表達權(quán)、商標是某種標記、專利權(quán)則是對發(fā)明創(chuàng)造的專有權(quán)。對不同類型的知識產(chǎn)權(quán)的敏銳識別是避免特許糾紛的首要步驟。其次，在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)沖突后，運用對應(yīng)統(tǒng)一的法律依據(jù)及時協(xié)調(diào)處理，為當事人之間的紛爭提供便捷的解決途徑是實踐的需要。對此，有必要對權(quán)利沖突作一解讀。
　　權(quán)利沖突是兩個不同主體所享有權(quán)利的碰撞，并使一方的權(quán)利發(fā)生削減。就其表現(xiàn)是由于兩種權(quán)利交叉和重疊，或者界限不清，使兩者涵蓋的利益存在不協(xié)調(diào)所致。發(fā)生權(quán)利沖突的因素可概括為：現(xiàn)有權(quán)利界限交叉，權(quán)利界限模糊，使權(quán)利內(nèi)容發(fā)生變化，即權(quán)利內(nèi)容發(fā)生縮減或擴張，給權(quán)利邊界帶來不確定性。這些因素有立法技術(shù)的原因，同時也是我國社會生活急劇變化所難以避免的。但是，從法理上看，權(quán)利沖突不同于侵權(quán)，它不具有可非難性，但卻有損于法律的權(quán)威。對此，學界面臨著給出解答，尤其是提出權(quán)利沖突解決方法的需求。
　　
　　2.特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)沖突的處理
　　在特許經(jīng)營中，知識產(chǎn)權(quán)沖突集中且突出，對其處理是現(xiàn)實的需要。筆者通過幾項協(xié)調(diào)原則，對此加以說明。
　　知識產(chǎn)權(quán)沖突處理的核心在于協(xié)調(diào)沖突各方，因此，協(xié)調(diào)是權(quán)利沖突的主旨。這里的協(xié)調(diào)是有原則地處理糾紛，不同于一般意義上的調(diào)和。知識產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)有其自身的原則，一般指協(xié)商原則、保護在先權(quán)利原則、維護權(quán)利平等原則和遵循正當程序原則。
　　當事人協(xié)商解決是指有沖突權(quán)利的雙方主體在平等自愿的基礎(chǔ)上，通過契約的方式自由決定協(xié)調(diào)沖突的方案。
　　保護在先權(quán)利，是指當在先權(quán)利遭到在后權(quán)利的侵犯時，應(yīng)當恢復在先權(quán)利的原有狀態(tài)或?qū)υ谙葯?quán)利人進行補償。
　　維護權(quán)利平等，是指除了因侵權(quán)而產(chǎn)生的權(quán)利沖突外，對沖突的各方權(quán)利應(yīng)一視同仁、平等對待，不能認為一方權(quán)利更重要而可以濫用權(quán)利以致限制或者妨礙另一方權(quán)利。
　　遵循正當程序，是指在涉及經(jīng)行政授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利沖突中，如果經(jīng)行政授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)需要被撤銷或宣告無效，同樣要通過正當?shù)某绦蛴尚姓C關(guān)予以撤銷或宣告無效，法院不得自行認定經(jīng)行政程序獲取知識產(chǎn)權(quán)的行為構(gòu)成侵權(quán)，也不得直接判決禁止權(quán)利人行使經(jīng)行政授權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。
　　由此觀之，知識產(chǎn)權(quán)沖突的處理，從知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利屬性出發(fā)，首先按意思自治原則適用協(xié)商原則，協(xié)商不成的，則適用保護在先權(quán)利，同時貫徹權(quán)利平等原則，并且在該過程中遵循程序正當原則。其中，保護在先權(quán)利與貫徹權(quán)利平等是問題的癥結(jié)所在。如“上島”案中，最終陳某以著作權(quán)獲勝，上海上島敗訴就在于法院維護了陳某在先于上海上島的商標權(quán)。而上海上島一審勝訴則體現(xiàn)對上海上島合法取得的商標權(quán)的保護。就本案終審結(jié)論而言，法官更多地考慮了保護在先權(quán)利，缺失了對權(quán)利平等的遵守。法律賦予主體一定范圍內(nèi)的自由并排除他人干涉，因而在法律面前，權(quán)利在各自的領(lǐng)域是平等的，無大小優(yōu)劣之分。誠然，當權(quán)利沖突時存在效力優(yōu)劣之別，但實質(zhì)只是法律規(guī)范對其中一項權(quán)利的限制，并不能影響各種權(quán)利實質(zhì)上的平等。陳某在先的著作權(quán)與上海上島合法取得的上島商標權(quán)均是獨立的民事權(quán)利，都應(yīng)受到法律的保護。權(quán)利雖有一定的體系，但不等于權(quán)利有先天的不平等。權(quán)利沖突的實質(zhì)在于價值和利益的沖突，權(quán)利沖突的解決以利益邊界為劃分方式，以價值和利益為取向。上島案件，陳某對“上島”的表達享有著作權(quán)不假，但上海上島取得的上島商標權(quán)經(jīng)合法的受讓，且經(jīng)原權(quán)利人陳某作為服務(wù)商標認可轉(zhuǎn)讓，完全是權(quán)利人自由處分民事權(quán)利的表現(xiàn)，符合意思自治的民事原則。 更何況一旦上海上島商標權(quán)利被否決，將使上海上島幾十家特許加盟店面臨加盟風險，其受損程度遠大于陳某對上島著作權(quán)的行使，對以拓展品牌為己任的特許加盟更是一種打擊。因此， 筆者支持上海上島對上島商標的使用權(quán)，應(yīng)按價值和利益原則處理該案。
　　除上述理由外，需要分清的是：知識產(chǎn)權(quán)沖突有別于物權(quán)的沖突，維護所有權(quán)是物權(quán)的根本意義，知識產(chǎn)權(quán)作為無形權(quán)利對其權(quán)利的行使恰好體現(xiàn)出對權(quán)利本身的維護，同時使得智力成果得以廣泛應(yīng)用，更是人的精神財富的價值優(yōu)化；同時，對有效合同的維護是合同法保障交易安全的價值表現(xiàn)。而“上島”案的終審結(jié)果卻使這些法律價值黯然失色。應(yīng)該說，無論是在學界還是實踐中，區(qū)別知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特殊性，同樣是處理知識產(chǎn)權(quán)沖突考慮的基本因素。
　　
　　四、對特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)保護和使用的建議
　　
　　特許經(jīng)營中知識產(chǎn)權(quán)的保護和使用關(guān)系到特許經(jīng)營的成敗，是特許經(jīng)營中的重中之重。筆者建議如下：
　　一方面，特許方在特許合同中應(yīng)明確許可的知識產(chǎn)權(quán)類型、使用范圍、方法，確定違反約定使用特許標的應(yīng)承擔的法律責任，并以此確定特許費用。使特許一開始就有切實的合同要求，從而有效保障自身知識產(chǎn)權(quán)的行使。而被特許方，必須在合同中確立所涉知識產(chǎn)權(quán)的有效使用，使權(quán)屬明析；對特許使用的標的、方式和范圍預留可能的空間，爭取許可標的的寬度；同時，要對特許方許可標的的權(quán)屬瑕疵確定法律責任及其承擔方式。這是前期特許合同需要特別注意的事項。
　　另一方面，在商標、專利、著作權(quán)的使用中，特許方加強防御商標意識尤為重要。防御商標，是指企業(yè)將某種商標在其全部產(chǎn)品或者服務(wù)上進行注冊，以防止他人將其在其它種類的商品或服務(wù)上進行注冊，有條件的還可利用馳名商標擴大保護范圍，同時，對被特許方使用特許商號應(yīng)予嚴格限定，防止企業(yè)名稱與商標權(quán)沖突的發(fā)生。而被特許方，首要把握特許權(quán)利的有效性，以免為即將過期或已經(jīng)過期的權(quán)利支付不必要的費用。若在特許中含有著作權(quán)的，在明確著作權(quán)權(quán)屬的同時，要特別注意該著作權(quán)的類別及其使用方式。
　　
　　五、結(jié)語
　　
　　特許經(jīng)營作為獨具特色的經(jīng)營模式，要最大限度地實現(xiàn)其規(guī)模擴張的優(yōu)勢，縮減經(jīng)營風險，對知識產(chǎn)權(quán)的保護和利用是關(guān)鍵。而對知識產(chǎn)權(quán)沖突的認識、防范及解決又是帶有法理、法制問題的難點。筆者認為，在現(xiàn)行制度不利于權(quán)利沖突削減的條件下，通過立法明晰權(quán)利邊界，同時深化對權(quán)利沖突的認識，利用協(xié)調(diào)原則來解決權(quán)利沖突，不失為現(xiàn)實而有效的路徑。
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