徐學(xué)銀

在GATT規(guī)則中沒(méi)有規(guī)定反傾銷及反補(bǔ)貼等案件的日落復(fù)審條款，WTO《反傾銷協(xié)定》彌補(bǔ)了這一不足，增加了日落復(fù)審條款——第11.3條，但該條較為粗疏簡(jiǎn)略，一些重要問(wèn)題未提供精確的指導(dǎo)，有時(shí)不得不依賴成員方的田內(nèi)法，即使成員方田內(nèi)法不盡合理，由于并不與粗疏的第11.3條相違反，也難以認(rèn)定與WTO不符。這無(wú)疑會(huì)給日落復(fù)審帶來(lái)不確定性。

本案涉及美國(guó)對(duì)進(jìn)口自墨西哥的石油國(guó)管狀產(chǎn)品(以下簡(jiǎn)稱OCTG)反傾銷復(fù)審的眾多決定以及適用于這些復(fù)審的美國(guó)法律、規(guī)章、程序、行政規(guī)定與實(shí)踐。針對(duì)來(lái)自墨西哥OCTG的反傾銷最初調(diào)查期間是從1994年1月1日到1994年6月30日，根據(jù)調(diào)查，美國(guó)商務(wù)部(以下簡(jiǎn)稱USDOC)為墨西哥OCTG生產(chǎn)商(包括TAMSA和Hylsa公司)計(jì)算的傾銷幅度是23.79％。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱USITC)進(jìn)行了損害調(diào)查，其結(jié)論是，來(lái)自墨西哥的0CTG正在對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)性損害。因此，1995年8月11日，USDOC頒布了針對(duì)來(lái)自墨西哥OCTG的反傾銷稅法令。隨后，1995—2000年期間，USDOC主要針對(duì)TAMSA和Hylsa進(jìn)行了四次行政復(fù)審。最終結(jié)論是，針對(duì)墨西哥OCTG的反傾銷稅法令在2001年7月25日后繼續(xù)生效。

2003年2月18日，墨西哥就該案要求與美國(guó)磋商，磋商涉及USDOC及USITC對(duì)來(lái)自墨西哥OCTG的日落復(fù)審及第四次行政復(fù)審的最后決定及一些美國(guó)法律、規(guī)章、程序、行政規(guī)定與實(shí)踐。2003年8月29日，根據(jù)墨西哥的請(qǐng)求，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)(DSB)成立了專家組。2005年6月20日，專家組向WTO各成員方分發(fā)其最終報(bào)告。2005年8月4日，墨西哥提出上訴。2005年10月18日上訴機(jī)構(gòu)作出了報(bào)告。2005年11月28日，DSB通過(guò)了上訴機(jī)構(gòu)和專家組報(bào)告。

爭(zhēng)端各方、專家組及上訴機(jī)構(gòu)對(duì)主要爭(zhēng)端事項(xiàng)的分析

涉及USDOC日落復(fù)審裁決的爭(zhēng)端

首先，美國(guó)法律、行政行動(dòng)宣言及日落政策公告與《反傾銷協(xié)定》的相符性。

墨西哥認(rèn)為美國(guó)法律與《反傾銷協(xié)定》第11.3條是不符的。因?yàn)?，美?guó)《1930年關(guān)稅法》第752(c)節(jié)、《行政行動(dòng)宣言》(the Statement of Administrative Ac-tion SAA以下簡(jiǎn)稱SAA)的相關(guān)章節(jié)以及日落復(fù)審公告(Sunset Policy Bulletin SPB以下簡(jiǎn)稱SPB)的相關(guān)章節(jié)要求在所有的案件中給予先前的推定傾銷幅度和進(jìn)口數(shù)量這兩個(gè)因素以決定性重要性的考慮。USDOC的“一貫實(shí)踐”及日落復(fù)審結(jié)果的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)也證明著這一與第11.3條不符的要求的存在和適用。美國(guó)反對(duì)墨西哥的主張。專家組首先認(rèn)定，SPB屬于WTO爭(zhēng)端解決中的措施，因此可以作為提起申訴的對(duì)象。專家組注意到，《反傾銷協(xié)定》第11.3條要求日落復(fù)審中的可能性決定應(yīng)該建立在充分的事實(shí)基礎(chǔ)上，應(yīng)該考慮爭(zhēng)議案件的所有情形。不能基于這種假定，即不完全審查全部的情況，如果存在某些事實(shí)，就可以確立某結(jié)果。對(duì)照第11.3條，《1930年關(guān)稅法》第752(c)節(jié)及SAA的相關(guān)條款規(guī)定并不違反第11.3條，因?yàn)槠湓试S利益相關(guān)方提供全面的信息，進(jìn)口數(shù)量和傾銷幅度的存在并不必然標(biāo)志著可能傾銷，即進(jìn)口數(shù)量和歷史性傾銷幅度并不具有決定性的或結(jié)論性的重要性。SPB第Ⅱ.A.3節(jié)設(shè)定了當(dāng)局“通?！弊鞒隹隙ú脹Q的包括“歷史性傾銷幅度和進(jìn)口數(shù)量”在內(nèi)的三種情形，“通常”一詞的存在意味著從SPB的文本并不能完全清楚是否賦予了歷史性傾銷幅度和進(jìn)口數(shù)量這兩個(gè)因素決定性或結(jié)論性的重要性。然而，在我們對(duì)墨西哥所提交的關(guān)于USDOC在232個(gè)日落復(fù)審中的裁決進(jìn)行了定性分析后，我們發(fā)現(xiàn)，SPB所規(guī)定的情形在日落復(fù)審中被認(rèn)為是結(jié)論性的或決定性的。因而，SPB本身與《反傾銷協(xié)定》第11.3條是不符的。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為專家組在作出USDOC一貫適用SPB的結(jié)論時(shí)，僅僅是依靠整體的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)推斷，而沒(méi)有認(rèn)真審查個(gè)案中的情形，因而未能對(duì)事實(shí)作出客觀評(píng)估。最終，上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組在這方面的認(rèn)定。

其次，可能繼續(xù)傾銷或再傾銷裁決的相符性爭(zhēng)端。

墨西哥認(rèn)為，USDOC在OCTG日落復(fù)審中的決定與《反傾銷協(xié)定》第11.2、11.3條不相符合，因?yàn)閁SDOC僅僅關(guān)注于進(jìn)口數(shù)量的下降，而對(duì)其他證據(jù)置之不理，其裁決與《反傾銷協(xié)定》第2條的義務(wù)是不相符合的，沒(méi)有將其裁決建立在肯定性證據(jù)的基礎(chǔ)上。專家組注意到，第11.3條要求調(diào)查機(jī)關(guān)以肯定性證據(jù)為基礎(chǔ)作出論證充分的認(rèn)定。專家組審查了USDOC裁決的備忘錄，備忘錄顯示USDOC并未全面徹底討論提交給它的證據(jù)。很清楚，USDOC作出的可能繼續(xù)傾銷或再傾銷的裁決排他的基于進(jìn)口數(shù)量的下降，也未依賴任何歷史性傾銷的信息。因此，USDOC的這一裁決不為基于提交給它的事實(shí)的論證嚴(yán)密充分的結(jié)論所支持，與第11.3條不相符合。考慮到USDOC在本案中未依賴歷史性傾銷幅度，專家組不對(duì)墨西哥所宣稱的對(duì)第2條的違反作任何認(rèn)定。在上訴中，墨西哥主張，在對(duì)墨西哥針對(duì)該協(xié)定第2條的請(qǐng)求實(shí)施司法經(jīng)濟(jì)時(shí)，專家組違反了DSU第11條。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，在USDOC的裁決是否符合第2條的問(wèn)題上實(shí)施司法經(jīng)濟(jì)，專家組未犯法律上的錯(cuò)誤，因?yàn)樗呀?jīng)認(rèn)定USDOC的裁決違反了第11.3條。當(dāng)一個(gè)或一些不符認(rèn)定足以解決該爭(zhēng)議時(shí)，司法經(jīng)濟(jì)允許專家組克制作出同一措施違反多個(gè)條款的多次認(rèn)定。進(jìn)一步說(shuō)，在美國(guó)承認(rèn)USDOC在裁決中明明僅依賴進(jìn)口數(shù)量的情況下，不可能有認(rèn)定違反《反傾銷協(xié)定》第2條的基礎(chǔ)。

涉及USITC日落復(fù)審裁決的爭(zhēng)端

1、《反傾銷協(xié)定》第3條在日落復(fù)審中的適用性

墨西哥聲稱，USITC違反了《反傾銷協(xié)定》第3.1條、第3.2條、第3.4條、第3.5條、第3.7條、第3.8條，其損害可能性裁定不是基于對(duì)充分的肯定性證據(jù)的客觀評(píng)估。美國(guó)反對(duì)墨西哥的主張，并認(rèn)為第3條的規(guī)定不適用于日落復(fù)審。專家組認(rèn)為，第3條設(shè)定的是最初反傾銷調(diào)查中的損害裁決規(guī)則，而第11.3條設(shè)定的是日落復(fù)審中的損害可能性裁決規(guī)則。日落復(fù)審和最初調(diào)查是兩種性質(zhì)和目的不同的程序，二者的規(guī)則不能進(jìn)行簡(jiǎn)單的類推適用。因此，第3條規(guī)定的義務(wù)并不直接適用于日落復(fù)審，對(duì)墨西哥根據(jù)第3條的訴求不作任何認(rèn)定。

2、USITC在裁決損害繼續(xù)或再發(fā)生時(shí)所適用的“可能性”標(biāo)準(zhǔn)

墨西哥認(rèn)為，第11.3條所使用的“l(fā)ikely”一詞的通常意義是“probable(很可能的)”，USITC錯(cuò)誤地將“l(fā)ikely”解釋為“possible(有可能的)”。在本日落復(fù)審

中，USITC適用了“possibility(有可能)”標(biāo)準(zhǔn)，而不是“l(fā)ikely(很可能的)”標(biāo)準(zhǔn)，因此，基于證明了某結(jié)果有可能(possible)發(fā)生而不是很可能的(probable)發(fā)生的事實(shí)確定了損害可能繼續(xù)或再發(fā)生。美國(guó)提出了相反的主張。專家組并未拘泥于以上詞匯的字面含義，而是對(duì)雙方的論據(jù)進(jìn)行了詳細(xì)縝密的分析，最終認(rèn)定，USITC有關(guān)進(jìn)口的可能數(shù)量、傾銷進(jìn)口可能產(chǎn)生的價(jià)格影響，傾銷進(jìn)口對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的可能影響的裁定是基于充分的肯定性事實(shí)和對(duì)這些事實(shí)客觀公正的評(píng)價(jià)。USITC關(guān)于損害可能繼續(xù)或再發(fā)生的裁決標(biāo)準(zhǔn)未違反第11.3條。

3、累積評(píng)估

墨西哥主張，USITC在本案日落復(fù)審中所使用的累積方法違反了《反傾銷協(xié)定》第3.3條、第11.3條。首先，第11.3條無(wú)允許累積的具體規(guī)定，其次，第3.3條將累積僅限制用于反傾銷調(diào)查；再次，如果在日落復(fù)審中不禁止累積，那么，第3.3條規(guī)定的有關(guān)使用累積的條件必須滿足，最后，墨西哥堅(jiān)持認(rèn)為，在計(jì)算累積時(shí)，第3.3條中的最低限度傾銷和可忽視的進(jìn)口因素本應(yīng)不予考慮。美國(guó)反對(duì)墨西哥的主張。專家組認(rèn)為，雖然第11.3條根本未提及累積，但是，《反傾銷協(xié)定》對(duì)日落復(fù)審中累積問(wèn)題的沉默應(yīng)該被恰當(dāng)?shù)乩斫鉃樵试S在日落復(fù)審中使用累積。第3條不能直接適用于日落復(fù)審，第3.3條僅適用于最初的反傾銷調(diào)查期間。因此，USITC在當(dāng)前的日落復(fù)審中所使用的累積并不違反《反傾銷協(xié)定》第3.3條與第11.3條。上訴機(jī)構(gòu)得出與專家組相同的結(jié)論。

4、日落復(fù)審中因果聯(lián)系

墨西哥認(rèn)為，即使第3條，特別是關(guān)于因果聯(lián)系的第3.5條不能直接適用于日落復(fù)審，根據(jù)《反傾銷協(xié)定》第11.3條，在作出日落復(fù)審時(shí)，有在可能傾銷與可能損害之間確立因果聯(lián)系的內(nèi)在義務(wù)。專家組對(duì)墨西哥依據(jù)第3.5條的主張未作認(rèn)定。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，第11.3條要求調(diào)查機(jī)關(guān)裁定終止反傾銷稅是否很可能導(dǎo)致傾銷和損害的繼續(xù)或再發(fā)生。因此，為了繼續(xù)征收反傾銷稅，在“終止反傾銷稅”和“傾銷及損害的繼續(xù)或再發(fā)生”之間必須有因果聯(lián)系，這種關(guān)系必須予以清楚地證明。相反，第11.3條并未要求調(diào)查機(jī)關(guān)在可能傾銷與可能損害之間確立因果聯(lián)系。

5、USITC損害可能性裁決所涉及的期間范圍

根據(jù)《1930年關(guān)稅法》第751(a)(1)和(5)節(jié)的規(guī)定，USITC應(yīng)針對(duì)損害是否可能在“一段合理可預(yù)見(jiàn)的期間”繼續(xù)或再發(fā)生做出裁決。墨西哥認(rèn)為，這一規(guī)定違反了協(xié)定第11.1條、第11.3條、第3.1條、第3.2條、第3.4條、第3.7條和第3.8條。墨西哥主張，損害可能性的評(píng)估期間應(yīng)僅限于“一段迫近的期間”，而不是在“一段合理可預(yù)見(jiàn)的期間”。美國(guó)認(rèn)為第11.3條并未設(shè)立任何可能性裁決的期間標(biāo)準(zhǔn)，第3條不適用于日落復(fù)審。專家組認(rèn)為，基于第3條不適用于日落復(fù)審，墨西哥主張的第3.7條“迫近”標(biāo)準(zhǔn)不適用于日落復(fù)審。第11.3條未明確規(guī)定損害可能性裁決的評(píng)估期間，但這并不表明損害可能性裁決沒(méi)有期間限制。顯然，一旦終止反傾銷稅法令，損害就將立即再發(fā)生的觀點(diǎn)是難以成立的。因?yàn)椋翱赡馨l(fā)生”意味著在終止反傾銷稅法令時(shí)并無(wú)損害，而將來(lái)要發(fā)生。相反，作這樣的理解更為合適，即在終止反傾銷稅法令與損害可能再發(fā)生之間有那么一段時(shí)間。因此，《1930年關(guān)稅法》未違反第11.3條，它不妨礙美國(guó)反傾銷當(dāng)局依據(jù)第11.3條作出合理裁決。另外，由于第11.3條并未要求調(diào)查當(dāng)局具體指明作為裁定損害可能繼續(xù)或再發(fā)生基礎(chǔ)的期間范圍，所以，USITC在本案中作出裁決時(shí)未具體確定它認(rèn)為的期間范圍的行為不違反第11.3條。專家組的以上結(jié)論得到了上訴機(jī)構(gòu)的支持。

案例評(píng)析

日落復(fù)審與反傾銷最初調(diào)查的適用規(guī)則區(qū)別重大

通過(guò)本案當(dāng)事方、專家組及上訴機(jī)構(gòu)的論辯可以看出，盡管日落復(fù)審與反傾銷最初調(diào)查都涉及傾銷和損害兩種情形，都隸屬于《反傾銷協(xié)定》，兩者具有時(shí)間上的承襲性、結(jié)果的部分相近性、程序規(guī)則的相似性、美國(guó)主管機(jī)關(guān)的相同性。但是，日落復(fù)審與反傾銷最初調(diào)查具有重大區(qū)別，他們是有著不同目的的不同程序。例如：最初調(diào)查的審查對(duì)象是現(xiàn)實(shí)(或必然)存在的傾銷及損害，而日落復(fù)審審查的是傾銷及損害的未來(lái)可能性；最初調(diào)查審查傾銷和損害的因果關(guān)系，而日落復(fù)審審查的是撤消反傾銷稅法令與傾銷及損害繼續(xù)或再發(fā)生可能性之間的因果關(guān)系，不審查可能傾銷與可能損害之間是否存在因果聯(lián)系；在傾銷幅度的運(yùn)用、累積評(píng)估等其他方面都存在極大區(qū)別。若把反傾銷最初調(diào)查的規(guī)則運(yùn)用于日落復(fù)審，必然張冠李戴。但是，由于日落復(fù)審規(guī)則的粗疏簡(jiǎn)略，也不能完全排斥對(duì)最初調(diào)查規(guī)則的借鑒，如信息提交、累積評(píng)估。

日落復(fù)審的規(guī)則對(duì)應(yīng)訴方較為不利

由于《反傾銷協(xié)定》第11.3條的簡(jiǎn)略，對(duì)許多事項(xiàng)未作規(guī)定，這對(duì)專家組及上訴機(jī)構(gòu)的裁斷提出了挑戰(zhàn)，有時(shí)難以裁斷是否與WTO相符。如在本案中，對(duì)期間范圍的認(rèn)定，累積評(píng)估的使用等。在這些方面，專家組及上訴機(jī)構(gòu)看似秉承了“法無(wú)規(guī)定即自由”的觀點(diǎn)，都作出了對(duì)美國(guó)有利的裁斷，只要美國(guó)基于充分的事實(shí)和理由。而事實(shí)和理由的充分性是有彈性的，在不同的案件，對(duì)不同的專家組來(lái)說(shuō)充分性也是不同的。這顯然將使出口方遭受不利與被動(dòng)，從日落復(fù)審的實(shí)踐來(lái)看，其結(jié)果往往是繼續(xù)征收反傾銷稅。

主管機(jī)關(guān)裁決的客觀性有所區(qū)別

根據(jù)SPB規(guī)定，在進(jìn)口量及傾銷幅度兩個(gè)指標(biāo)各種可能組合下，在撤銷反傾銷稅后傾銷繼續(xù)或再發(fā)生的可能性方面，有16種可能性，其中14種情況是傾銷很可能繼續(xù)或再發(fā)生，只有2種情況是傾銷不一定繼續(xù)或再發(fā)生。即傾銷幅度降為零，進(jìn)口量(市場(chǎng)份額)穩(wěn)定或上升，表明出口商或廠商不一定要通過(guò)傾銷來(lái)維持市場(chǎng)。但出口商要達(dá)到這兩點(diǎn)很難，或者幾乎不可能。因?yàn)橐坏┍徊枚▋A銷，出口商不再傾銷的唯一辦法是提高出口價(jià)格，在出口價(jià)格提高的同時(shí)增加其在美國(guó)的市場(chǎng)份額，這顯然是強(qiáng)人所難。因此，要達(dá)到USDOC的標(biāo)準(zhǔn)非常困難。從本案及美國(guó)其他日落復(fù)審案件來(lái)看，USITC在評(píng)估損害可能性認(rèn)定時(shí)，較為客觀全面，既審查出口方、出口商的各種情況，如出口方當(dāng)前生產(chǎn)能力、生產(chǎn)潛能、轉(zhuǎn)產(chǎn)潛能，庫(kù)存、向其他國(guó)家市場(chǎng)出口的情況等，也考慮美國(guó)國(guó)內(nèi)情況，如經(jīng)濟(jì)衰退、產(chǎn)量、市場(chǎng)份額、價(jià)格、利潤(rùn)、國(guó)內(nèi)生產(chǎn)商間的競(jìng)爭(zhēng)、生產(chǎn)率、投資回報(bào)率、技術(shù)進(jìn)步、管理、消費(fèi)模式的變化、就業(yè)、工資、籌資能力等可能產(chǎn)生的不良影響。通過(guò)分析，USITC可能會(huì)認(rèn)定，即使美國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)可能遭受損失，但該可能損失有可能不是撤消反傾銷稅法令導(dǎo)致的。雖然我們不能說(shuō)其制度及實(shí)踐對(duì)出口方是平等的，全面客觀的分析仍有助于USITC得出較為公正的結(jié)論。所以，在參加美國(guó)的日落復(fù)審時(shí)，無(wú)疑更應(yīng)該將突破口選擇在USITC的審查上。

全面參與至關(guān)重要

USDOC和USITC主要是根據(jù)各利益方信息反饋的充分程度評(píng)估各方的參與意愿，并決定復(fù)審類型。如果USDOC或USITC認(rèn)為收到的答復(fù)是不充分的，則將采取快速?gòu)?fù)審，反之，將進(jìn)行正常的充分復(fù)審。快速?gòu)?fù)審對(duì)出口方極為不利，主管機(jī)關(guān)裁決的依據(jù)只能是本國(guó)企業(yè)提供的不完整信息，往往會(huì)被認(rèn)定很可能繼續(xù)傾銷或再傾銷，以及很可能對(duì)美國(guó)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)繼續(xù)造成損害或重新造成損害。這也為本案中墨西哥向?qū)＜医M提供的232個(gè)美國(guó)日落復(fù)審案件的審理結(jié)果所印證。在正常復(fù)審中，對(duì)出口方來(lái)說(shuō)，提供充足的信息，一方面可表明其應(yīng)訴的意愿、決心和信心，更能使自己處于比較有利的形勢(shì)，迫使美國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)提供充分信息，一旦提供不足，就可能使主管機(jī)關(guān)的裁決有利于應(yīng)訴的出口方。對(duì)于出口商來(lái)說(shuō)，應(yīng)該在敗訴后就開(kāi)始積極著手5年后日落復(fù)審各方面的準(zhǔn)備工作。一方面調(diào)整經(jīng)營(yíng)策略，不再傾銷；另一方面，廣泛搜集相關(guān)信息，包括國(guó)內(nèi)生產(chǎn)和出口情況和美國(guó)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的情況。一旦調(diào)查機(jī)構(gòu)發(fā)出復(fù)審?fù)ㄖ杆僮鞒鋈娉浞值拇饛?fù)。