劉曉麗

隨著國內(nèi)企業(yè)尤其是民營企業(yè)的快速發(fā)展，融資需求不斷增長，一些企業(yè)和個(gè)人紛紛開始通過各種手段進(jìn)行境外融資，但由于相關(guān)管理政策還不夠完善，不僅增加了企業(yè)的融資成本和風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也加大了監(jiān)管難度。

返程投資外匯管理政策中

存在的問題

國家外匯管理局在2005年10月21日發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“75號文”），為境內(nèi)居民通過設(shè)立特殊目的公司的形式設(shè)立境外融資平臺，并通過特殊目的公司對境內(nèi)開展并購或股權(quán)置換等直接投資活動提供了依據(jù)。2006年8月8日商務(wù)部等六部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱“10號令”），使得國際上普遍使用的換股并購方式從此在我國有法可依，彌補(bǔ)了75號文關(guān)于跨境換股內(nèi)容的缺陷。2007年6月，75號文相應(yīng)的操作規(guī)程（匯綜發(fā)[2007]106號，以下簡稱“106號文”）發(fā)布，對75號文執(zhí)行中的問題予以了明確，規(guī)范了操作。但在實(shí)際工作中我們感到，相繼出臺的返程投資外匯管理政策中還有一些需要完善的內(nèi)容，應(yīng)盡快補(bǔ)充進(jìn)去。

境外投資外匯登記環(huán)節(jié)存在的問題。在境內(nèi)居民辦理境外投資登記時(shí)，106號文要求境外融資商業(yè)計(jì)劃書必須有境內(nèi)企業(yè)近3年的財(cái)務(wù)狀況，還要求計(jì)劃融資的境內(nèi)企業(yè)與特殊目的公司為同一管理層且境內(nèi)居民股東結(jié)構(gòu)相同，但現(xiàn)實(shí)情況是有些申請辦理境外特殊目的公司登記的境內(nèi)企業(yè)，其實(shí)際控制人為境內(nèi)居民，名義股東為境外非居民，境內(nèi)居民代持股份。上述情況是否能辦理境外特殊目的公司登記亟待明確。

返程投資外匯登記和外資外匯登記環(huán)節(jié)存在的問題。一是對是否存在通過特殊目的公司進(jìn)行返程投資較難作出準(zhǔn)確判斷。二是凡進(jìn)行了外匯登記的特殊目的公司返程投資和返程并購，在外資外匯登記環(huán)節(jié)均視同外商直接投資，納入外商直接投資出資額統(tǒng)計(jì)，這不利于對返程投資進(jìn)行非現(xiàn)場監(jiān)測。

返程投資統(tǒng)計(jì)監(jiān)測存在的問題。境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資所形成的跨境資金流動是雙向的，即境外資金流入境內(nèi)的同時(shí)，境內(nèi)資產(chǎn)也注入到境外，但現(xiàn)有的資本項(xiàng)目統(tǒng)計(jì)監(jiān)測手段只是通過外資外匯登記環(huán)節(jié)將特殊目的公司并購境內(nèi)企業(yè)的對價(jià)款作為資本流入歸于外匯部門的監(jiān)管之下，而對資本流出并沒有有效的統(tǒng)計(jì)監(jiān)測手段，外匯管理部門無法有效實(shí)施資本項(xiàng)下資金流出入均衡管理。

對境內(nèi)居民個(gè)人境外投資變更登記缺乏有效的監(jiān)督手段。75號文第三條要求“境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)”，雖然只是個(gè)人境外投資變更登記，但這是掌控離岸公司的重要手段，也是監(jiān)測資本流出的有效途徑。但實(shí)際上，辦理完境內(nèi)居民個(gè)人境外投資登記后，如果境內(nèi)居民不能按照75號文要求及時(shí)進(jìn)行變更登記，外匯管理部門則無法及時(shí)跟蹤返程并購。

75號文與10號令的銜接存在問題。10號令第四十條規(guī)定“特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”，但75號文在境內(nèi)居民自然人境外投資登記和變更登記環(huán)節(jié)沒有要求相應(yīng)的審核材料和審核要素，這勢必造成個(gè)別境內(nèi)企業(yè)境外上市行為逃離境內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。

曲線并購規(guī)避監(jiān)管。一些申請辦理外匯登記的境外特殊目的公司不直接并購境內(nèi)企業(yè)，而是新設(shè)外商投資企業(yè)，再通過新設(shè)的外商投資企業(yè)協(xié)議控制境內(nèi)企業(yè)。這樣做的目的一是為了規(guī)避10號令中“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批”的監(jiān)管審核要求；二是為了規(guī)避國家對外資投資境內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的限制。

完善返程投資外匯管理的

政策建議

對境內(nèi)居民境外設(shè)立特殊目的公司辦理境外投資外匯登記的條件作進(jìn)一步明確，以保證各地政策執(zhí)行的統(tǒng)一性。企業(yè)到境外融資是市場行為，不應(yīng)強(qiáng)制要求境內(nèi)企業(yè)必須經(jīng)營3年以上才能到境外融資。對于境外非居民代境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)股份，鑒于目前境外間接上市外匯管理重在登記的實(shí)際情況，只要能出具境外非居民代境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)股份的法律文件，就應(yīng)予以辦理境外特殊目的公司登記。

在外匯登記和外資外匯登記環(huán)節(jié)，加強(qiáng)對離岸地注冊公司返程投資資金來源的審查。審核并購對價(jià)款和投資資金來源的合法性。在外資外匯登記環(huán)節(jié)注重審核出資人真實(shí)身份，對有資本外逃嫌疑的并購不予結(jié)匯和進(jìn)行外國投資者外資外匯登記。

加強(qiáng)和完善對特殊目的公司返程投資的統(tǒng)計(jì)監(jiān)測。調(diào)整完善《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》，補(bǔ)充新的內(nèi)容，如可以單設(shè)“變更登記表”，在“變更登記表”中增加與境內(nèi)居民個(gè)人相關(guān)的權(quán)益及流向、引起資本變動的資金來源及流向等內(nèi)容?！巴鈪R登記表”與“變更登記表”分設(shè)可以直觀地反映境外特殊目的公司資產(chǎn)股權(quán)變更的連續(xù)性，加強(qiáng)對資金流出的監(jiān)控，實(shí)施資金流出入均衡管理。

整合境外投資、上市融資、返程并購等各項(xiàng)政策法規(guī)。出臺境外投、融資外匯管理辦法及其實(shí)施細(xì)則，改變目前靠規(guī)范性文件“打補(bǔ)丁式”的管理。各部門之間應(yīng)加強(qiáng)信息溝通和協(xié)調(diào)，保證返程投資外匯管理政策的一致性和協(xié)調(diào)性，避免政策的“冷熱不均”。當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下要傾向鼓勵(lì)資本流出，放寬在境外投、融資和設(shè)立特殊目的公司的審批權(quán)限，拓寬流出渠道。

加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)和宣傳，依托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效監(jiān)管。企業(yè)境外融資的完成需要許多中介機(jī)構(gòu)的參與，這些中介機(jī)構(gòu)對操作的合法合規(guī)性十分重視，加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)的宣傳和培訓(xùn)會對返程投資外匯管理起到事半功倍的效果。

加大對違規(guī)企業(yè)的處罰力度。制定處罰條例，對以虛假陳述騙取外匯登記的企業(yè)和為該類企業(yè)出具意見的中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，提高外匯政策的嚴(yán)肅性。（作者單位：國家外匯管理局遼寧省分局）