霍振宇

〔摘要〕我國行政法學(xué)理論界與司法實(shí)踐對行政登記的性質(zhì)存在很大爭議。本文旨在在功能和結(jié)構(gòu)兩個方面探討行政登記行為的性質(zhì)，將行政登記作為一種獨(dú)立的行政行為模式看待，并在此基礎(chǔ)上探討對行政登記行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，使理論與實(shí)踐有機(jī)銜接。

〔關(guān)鍵詞〕行政登記；行政法律行為；司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

〔中圖分類號〕 D9〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕 A 〔文章編號〕1008-2689（2008）04-0048-11

將大量彼此不同，而且本身極度復(fù)雜的生活事件，以明了的方式予以歸類，用清晰易辨的要素加以描述，并賦予其中法律意義上相同者同樣的法律效果，此正是法律的任務(wù)所在。

——卡爾·拉倫茨[1](319)

引論：主人還是傀儡?

（一）問題的提出

在行政法學(xué)當(dāng)中，行政處罰、行政許可等行政行為模式的劃分具有重要意義，其不僅運(yùn)用大陸法系概念法學(xué)的研究方法，構(gòu)成行政法學(xué)理論體系的一個重要基礎(chǔ)，而且對于行政立法、行政執(zhí)法與行政審判等法律實(shí)踐領(lǐng)域具有重要的指導(dǎo)價值。然而，行政登記這一廣泛存在于我國立法和經(jīng)濟(jì)、社會生活中的行政行為形態(tài)卻遠(yuǎn)未能形成一種相對固定的行政行為模式，在理論界和實(shí)踐中對行政登記性質(zhì)的爭議很大，主要形成以下幾種觀點(diǎn)：①1、行政許可說。該說將行政登記納入廣義的行政許可當(dāng)中，作為行政許可的種類之一。認(rèn)為登記是行政機(jī)關(guān)對正在進(jìn)行某種活動或希望進(jìn)行某種活動的相對人依法予以書面記載以便作為官方記錄備查的活動。盡管該說論者認(rèn)識到行政許可與行政登記的差別，但該差別是相對于狹義的行政許可進(jìn)行內(nèi)部比較產(chǎn)生的，目的在于同普通許可、特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)等行政許可的其他類型相區(qū)別，并不影響行政登記的行政許可屬性：②2、行政確認(rèn)說。該說將行政登記作為確認(rèn)性行政行為之一種，認(rèn)為登記是指行政主體應(yīng)申請人申請，在政府有關(guān)登記簿冊中記載相對人的某種情況或事實(shí)，并依法予以正式確認(rèn)的行為。③3、法律屬性多元說。該說認(rèn)為，在現(xiàn)實(shí)中行政登記種類繁多，性質(zhì)不一，不是一種獨(dú)立的行政行為模式，只是一種靈活簡便的行政管理方式或手段，其法律屬性需要根據(jù)具體情況加以識別，可以劃分為許可式登記、確認(rèn)式登記、備案式登記、監(jiān)督式登記等不同類別。①4、獨(dú)立行為模式說。該說認(rèn)為，行政登記可以作為獨(dú)立的行政行為模式，與行政許可和行政確認(rèn)存在著明顯的本質(zhì)區(qū)別，不能相提并論。該說將行政登記的概念定義為行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目的，根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，依相對人申請，對符合法定條件的涉及相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等方面的法律事實(shí)予以書面記載的行為。②行政登記究竟是作為行政許可或行政確認(rèn)的種類之一，還是兼具不同種類的法律屬性，抑或具有行政許可與行政確認(rèn)所無法包容的性質(zhì)，可以作為一種獨(dú)立的行政行為模式存在?這一問題的提出構(gòu)成了本文論證的核心。對作為類型化基礎(chǔ)的行政登記性質(zhì)的研究雖屬理論范疇，但絕非旨在尋求一種思辯的樂趣，其實(shí)益在于解決司法實(shí)務(wù)中因?qū)π姓怯浶再|(zhì)認(rèn)識混亂造成的爭端與難點(diǎn)，打通理論與實(shí)踐的阻隔。

（二）研究方法與論證結(jié)構(gòu)

比較與分析將作為本文的主要研究方法，這里的比較在更多的意義上并非是在法律移植層面圍繞域外行政登記制度或經(jīng)驗(yàn)展開的，而是同與行政登記關(guān)系極為密切的行政許可與行政確認(rèn)這兩類基本已經(jīng)具備相對固定模式的典型行政行為之間的比較，具體的比較方法也將從較為直觀的制度功能入手，而遠(yuǎn)離既有的經(jīng)過綜合、歸納、提煉形成的抽象概念與特征間的比較。而分析實(shí)證的方法將注重形式與邏輯，從行為構(gòu)成的角度對行政登記的性質(zhì)作出判斷，進(jìn)而確定行政登記行為在行政行為體系脈絡(luò)中的位置。在論證結(jié)構(gòu)上，本文的切入點(diǎn)是行政行為類型化的意義，它同時也構(gòu)成了研究行政登記性質(zhì)的意義。通過對民商法領(lǐng)域最為典型的登記功能的考察，我們獲得了將行政登記與行政許可、行政確認(rèn)比較的前提——行政權(quán)運(yùn)行的空間與作用；通過借鑒民法理論中準(zhǔn)法律行為的概念與構(gòu)成，我們將進(jìn)一步厘清行政登記行為的內(nèi)在邏輯機(jī)理。盡管有了上述分析，本文還不得不面對預(yù)料中的質(zhì)疑，并作出必要的、力所能及的澄清。在此基礎(chǔ)上，本文將給出一個相對完整、合理的行政登記的概念，作為性質(zhì)研究的歸屬。為兌現(xiàn)文初研究行政登記性質(zhì)意義的承諾，將理論與實(shí)踐有機(jī)銜接，本文最后將關(guān)注由行政登記性質(zhì)決定的對登記行為司法審查標(biāo)準(zhǔn)的確定。需要說明的是，由于作為論證行政登記性質(zhì)基礎(chǔ)的一些概念，比如行政確認(rèn)、準(zhǔn)法律行為的行政行為，在學(xué)理上遠(yuǎn)未能達(dá)成相對共識，所以本文不得不穿行于解構(gòu)與建構(gòu)之間，一次次直面我國行政法學(xué)研究當(dāng)中的“不精確”，進(jìn)路備感艱辛，所幸信念的堅(jiān)定。也許法學(xué)研究當(dāng)中并不存在什么絕對真理，如果本文能夠達(dá)到論證相對合理的標(biāo)準(zhǔn)，即使是實(shí)用主義的，也便足夠了。

一、行政行為類型化之意

概念、類型與體系均系概念法學(xué)的重要組成部分，是從邏輯和形式上研究法學(xué)理論、分析法律規(guī)范的基礎(chǔ)。在行政法學(xué)領(lǐng)域，行政行為模式理論肇端于德國行政法鼻祖奧托·邁耶提出行政行為這一法學(xué)范疇。所謂行政行為的模式，即行政行為的形態(tài)、模型、型式或類型，指在理論上或?qū)崉?wù)上對行政主體意思表示的構(gòu)成要素和行為程序都已形成固定的、共同的典型特征的行為體系。諸如行政許可、行政給付、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政確認(rèn)、行政裁決等行政行為的具體形態(tài)，都是經(jīng)過長期觀察、分析、概括、錘煉、加工與運(yùn)用，及實(shí)踐的檢驗(yàn)、沉淀和認(rèn)同而形成的，是對行政法進(jìn)行理性思維的表現(xiàn)和記載。就精確程度而言，類型或許不及概念，但其更為具體、直觀，是思考理論、構(gòu)建體系的有效工具，“當(dāng)抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補(bǔ)充思考形式是類型”。[1](337)

行政行為類型化的功能，主要體現(xiàn)于溝通性、體系化、規(guī)范性三個方面。①面對行政主體紛繁蕪雜的行政措施，無論行政法學(xué)研究、行政法知識的傳授與普及，還是行政立法、行政執(zhí)法和行政審判，都需要一種相對固定的理論范疇或概念工具進(jìn)行溝通與交流，類型化的行政行為模式顯然可以承載此種使命。不同位階的行政行為類型彼此間脈絡(luò)相連，形成類型系列，這是構(gòu)建行政行為乃至行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)。同時，某一特定的行政行為類型都能在體系中找到相應(yīng)的位置，從而進(jìn)行準(zhǔn)確的邏輯推理與結(jié)構(gòu)分析。將千變?nèi)f化、錯綜復(fù)雜的行政行為現(xiàn)象的典型特征和共性素材經(jīng)提煉、概括后，才有可能制定統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范加以規(guī)制。正如奧托·邁耶所言：“經(jīng)由型式化，可以產(chǎn)生法治國家之紀(jì)律?！蔽覈缎姓幜P法》、《行政許可法》的制定，以及正在制定過程中的《行政強(qiáng)制法》、《行政程序法》，乃至《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》中對受案范圍的明確列舉，都是以行政行為的類型化為基礎(chǔ)。而在行政審判中，相對統(tǒng)一的司法審查標(biāo)準(zhǔn)的確定，在很大程度上也有賴于行政行為的類型化。

實(shí)現(xiàn)行政行為類型化，事實(shí)上是一個將未型式化之行政行為型式化的過程，在此過程中，行政行為的性質(zhì)與功能是考察的重點(diǎn)，與相近型式化行政行為的比較是分析的方法。我們知道，未必所有的未型式化之行政行為都可以型式化，型式化工作的原始素材來源于社會實(shí)踐，經(jīng)過長期觀察、積累行政法運(yùn)作實(shí)踐中某一尚未型式化的行政行為現(xiàn)象，判斷其是否具備型式化的必要與可能，在此基礎(chǔ)上，確立研究對象，通過理論上的分析、比較，尋找這些散見于社會生活中的行政措施的共性法律素材與相同的法律特征，同時考察其是否具備本質(zhì)上與之相近的型式化行政行為所無以包容的特殊性質(zhì)與功能，從而進(jìn)一步判斷其是否足以與既有的型式化行政行為相區(qū)分。當(dāng)然，上述工作的結(jié)論是不確定的，有可能形成一種獨(dú)立的行政行為模式，也有可能發(fā)現(xiàn)考察的對象事實(shí)上屬于某種既有的行政行為模式的一個種類，還有可能發(fā)現(xiàn)考察的對象尚不具備型式化的條件，需要繼續(xù)觀察、深入研究。在這里，我們有必要確立一個相對穩(wěn)定的行政行為模式化標(biāo)準(zhǔn)，作為理論研究的工具。從行政管理的實(shí)踐看，盡管行政管理對象和行政管理事務(wù)具有多樣性、復(fù)雜性、多變性，但行政機(jī)關(guān)對于國家事務(wù)和公共事務(wù)的管理，主要通過行政權(quán)的行使而影響相對人的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)行政權(quán)的行使基于同一的功能，涉及相對人相同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)時，作為行政權(quán)運(yùn)行載體、表現(xiàn)于外部并產(chǎn)生法律效果的行政行為應(yīng)當(dāng)具備同一的模式，可以被型式化。[3]因此，對構(gòu)成行政行為的主體要素、權(quán)力要素與效果要素進(jìn)行細(xì)致的分析與把握，是劃分行政行為模式的標(biāo)準(zhǔn)。在功能意義上，權(quán)力要素體現(xiàn)了行政行為的功能與目的，框定了權(quán)力運(yùn)行的空間；結(jié)構(gòu)意義上，主體要素體現(xiàn)了行政主體追求特定法律效果，實(shí)現(xiàn)法律的客觀意思，效果要素體現(xiàn)了行政主體通過行使行政權(quán)達(dá)致的相對人權(quán)利義務(wù)的變化，即行政行為所產(chǎn)生的行政法上的效果。除此之外，行政行為形式上的一些特征，比如程序構(gòu)造、裁量空間、審查方式等，均不足以成為劃分行政行為模式的標(biāo)準(zhǔn)。

對于行政行為類型化的考察，事實(shí)上也構(gòu)成了研究行政行為性質(zhì)的意義。通過對某一行政行為功能與結(jié)構(gòu)上性質(zhì)的分析，可以完成行政行為類型化的工作，實(shí)現(xiàn)溝通性、體系化、規(guī)范性的價值。

二、行政登記的性質(zhì)分析

一)功能的考察

任何一種法律制度都應(yīng)具備一定的社會功能，否則便失去了制度存在的價值。行政登記制度也不例外。法律在設(shè)置登記制度的同時，賦予了登記機(jī)關(guān)相應(yīng)的登記權(quán)能，行政登記權(quán)力的行使必然承載著登記制度的功能，也就是說，登記制度的功能劃定了行政權(quán)行使的范圍與邊界，構(gòu)成了權(quán)力的限度，登記機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使不能超越這一限度。

如果我們把廣泛存在于社會生活中，在民商法領(lǐng)域具有重要意義的不動產(chǎn)物權(quán)登記、公司登記等具體而生動的登記現(xiàn)象提煉出來加以考察，會發(fā)現(xiàn)登記制度與市場交易存在密切的關(guān)系。眾所周知，誠實(shí)信用是市場交易的前提與基礎(chǔ)，然而，守信是對人們的一種道德評價，不可避免的存在著道德風(fēng)險，解決道德風(fēng)險的唯一有效方法是獲得充分、真實(shí)的市場信息。但現(xiàn)實(shí)中存在的市場信息具有不完全、不對稱的缺陷——市場信息數(shù)量不足、質(zhì)量真假難辨；市場交易雙方占有的信息在數(shù)量或質(zhì)量上不均衡，占有信息較多的一方可能利用其信息優(yōu)勢剝削、損害占有信息較少的一方：且信息作為一種公共物品，生產(chǎn)成本高，消費(fèi)不具排他性，一般而言私人對信息無力投資或不愿投資，以致信息缺陷問題不能通過市場本身來解決，從而出現(xiàn)因信息缺陷而導(dǎo)致的市場失靈，極大影響了市場效率。[4](425)當(dāng)單純依靠私人道義與市場調(diào)節(jié)不足以避免交易風(fēng)險，自生自發(fā)的社會秩序難以維系的時候，制度的設(shè)置與國家公權(quán)力的主動介入和適度干預(yù)就成為必要。國家作為信息這種公共物品的積極投資者，以法律制度的形式對信息的原始擁有者課予信息公示的義務(wù)，由專門國家機(jī)關(guān)對各種信息進(jìn)行收集、整理、公開，從而建立統(tǒng)一、權(quán)威的市場基礎(chǔ)信息源。在此基礎(chǔ)上，賦予信息的使用者以自由獲取信息的權(quán)利，并通過法律技術(shù)的設(shè)計使公開的信息推定為真實(shí)、有效，對信息信賴的善意交易者不因信息真實(shí)性的瑕疵而使交易受到影響。以上這些正是行政登記制度在市場交易領(lǐng)域的主要功能，它一方面在最大限度上矯正了因信息缺陷而導(dǎo)致的市場失靈；另一方面，通過國家信譽(yù)保障了信息的真實(shí)性，賦予公示的信息以社會公信力，從而減少了交易的不確定性，保證了市場交易安全、有序的進(jìn)行。同時，登記制度所體現(xiàn)的對安全、秩序的終極關(guān)懷，在很大程度上促進(jìn)了市場交易的規(guī)模與發(fā)展，從而成為“財產(chǎn)法中的激勵機(jī)制”。[5](125)

通過上文對登記制度經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的考察，我們基本可以理順市場交易中信用、信息與登記這一法律制度之間的關(guān)系，從而在功能層面形成對行政登記較為深刻的理解。無疑，登記制度要耗費(fèi)一定的登記成本、登記內(nèi)容的準(zhǔn)確性并不絕對、登記公信力在一定程度上是以犧牲真正權(quán)利人利益為代價的，登記對于交易的介入也會對交易便捷產(chǎn)生某些影響，但如果我們把這些因素同沒有登記制度會產(chǎn)生的信息獲取障礙、交易信用降低、交易安全缺失等影響市場交易的不利因素相比較的話，會發(fā)現(xiàn)登記是一種最不壞的制度。畢竟，登記成本要比因缺乏登記制度而獲取信息的成本低得多，登記內(nèi)容的不真實(shí)可以追究登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任，真正權(quán)利人的利益可以通過其他途徑補(bǔ)救，缺乏充足信息、安全與信用而實(shí)現(xiàn)的交易便捷是無甚意義的。因此，總體而言，登記制度降低而非提高了交易成本?？扑苟ɡ肀砻鳎含F(xiàn)實(shí)社會的交易成本不可能為零。[6]制度的選擇對交易成本至關(guān)重要，有效的制度能減低市場中的不確定性，抑制人的機(jī)會主義傾向，降低交易成本，提高資源配置效率。在市場交易過程中，登記制度的設(shè)置顯然是一種最優(yōu)的選擇，其功效的發(fā)揮不僅有賴于自身，還依仗與其他制度的協(xié)力配合，實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)的正義。然而，在制度功能實(shí)現(xiàn)的過程中，國家公權(quán)力行使的規(guī)制成為必要，權(quán)力逾界的危害不但會導(dǎo)致制度功能的喪失，而且會帶來其他負(fù)面作用。因此，正確認(rèn)識、準(zhǔn)確定位行政登記制度的基本功能，明確登記的限度，是規(guī)范行政權(quán)行使的前提和基礎(chǔ)。

通過上文的分析我們看到，法律賦予登記制度的功能并無導(dǎo)致權(quán)利、義務(wù)變化或甄別、確認(rèn)權(quán)利、事實(shí)、解決爭議之意，而僅限于對登記事項(xiàng)是否符合法定條件的一種單純判斷，對符合條件者予以記載并公之于眾的行為。相應(yīng)的，登記機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使必然要最大限度實(shí)現(xiàn)登記制度的功能，不可能去追求登記功能所不具有的賦權(quán)或確權(quán)的效果。其只在登記程序?qū)用姘l(fā)揮作用，并不發(fā)生行政法上的效果，即非通過行政權(quán)的行使賦予或剝奪權(quán)利、課予或免除義務(wù)、證明或確認(rèn)關(guān)系、調(diào)處爭議，也許把行政登記的權(quán)力界定為一種具有公共服務(wù)性質(zhì)的福利行政更為恰當(dāng)。盡管我們并不排除國家通過登記制度實(shí)現(xiàn)重要信息掌握、宏觀調(diào)控、稅賦征收、統(tǒng)計等社會治理目的，但相對于信息公示，保障秩序安全、穩(wěn)定的功能而言，它們無疑是次要的。

需要進(jìn)一步說明的是，在對行政登記功能的考察過程中，本文選取的分析對象是民商法領(lǐng)域中的登記現(xiàn)象，范圍限于市場交易。這樣的考慮只是為了凸顯或便于說明登記制度的本源功能，分析對象更具有典型性與說服力，并不代表限定了行政登記的范圍。社會生活中形形色色的登記現(xiàn)象如果同樣具備信息公示、克服誠信缺失的作用，我們完全可以將之納入行政登記范疇。比如，婚姻登記、收養(yǎng)登記等具備人身關(guān)系的身份登記制度盡管與市場交易無涉，但登記制度設(shè)置的目的仍在于提供必要信息，維護(hù)和保障正常的家庭倫理秩序，與不動產(chǎn)物權(quán)登記、公司登記等財產(chǎn)關(guān)系登記制度的功能如出一轍，沒有理由將其排除于行政登記之外。

（二）近似制度的比較

1、行政登記與行政許可

一般認(rèn)為，行政許可是國家對特定活動進(jìn)行事前控制的一種管理手段，其基礎(chǔ)功能在于防范危險、宏觀調(diào)控、合理分配短缺資源。20世紀(jì)以來，西方發(fā)達(dá)國家由于城市化興起、市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，帶來了許多社會問題。追求純粹的個體利益致使社會正義遭到破壞，需要政府加強(qiáng)規(guī)制，但是，某些被限制的行為可能是社會或個人必需的或有益的；隨著社會分工的不斷細(xì)化，對不同職業(yè)、行業(yè)的從業(yè)要求越來越高，如果不具備一定的專業(yè)素質(zhì)、技能，可能給社會或他人帶來嚴(yán)重的損害；企業(yè)力量不斷的壯大，導(dǎo)致了濫用壟斷地位侵害消費(fèi)者權(quán)益的問題，市場失靈使公共資源無法進(jìn)行有效、合理的配置，需要政府對于經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。此種狀況催生了行政許可制度。①法律通過許可的制度設(shè)計，賦予政府運(yùn)用行政權(quán)對直接關(guān)系公共安全、生命財產(chǎn)安全的特定活動加以管制，對直接關(guān)系公共利益的職業(yè)資格、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)格審定，對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置及特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入賦予特定的權(quán)利，通過國家公權(quán)力的有效行使和適度介入，實(shí)現(xiàn)對社會、市場無法自主調(diào)節(jié)事項(xiàng)的正當(dāng)干預(yù)。借助于對行政許可制度功能的分析，我們不難看到這一制度中行政權(quán)運(yùn)行的空間——行政權(quán)的行使賦予相對人一定權(quán)利或解除特定行為的不作為義務(wù)，產(chǎn)生典型的行政法上的法律效果，這顯然與行政登記中行政權(quán)作用的空間不同。在這里需要明確的是，部分學(xué)者所倡導(dǎo)的廣義的行政許可概念雖然也是一種分類方法，但其將性質(zhì)各異的應(yīng)申請行政行為不加分辨的收于旗下，不具有行政行為模式化的意義，對于行政法學(xué)研究和行政行為的體系化也無甚意義。

2、行政登記與行政確認(rèn)

如果說行政登記與行政許可在功能上的區(qū)別還比較明顯的話，行政登記與行政確認(rèn)的關(guān)系就顯得有些曖昧了，至少在我國行政法學(xué)界很多學(xué)者這樣認(rèn)為。然而在本文看來，登記與確認(rèn)的區(qū)別還是十分明顯的，當(dāng)然，空口無憑，我們有待于進(jìn)行深入的分析與比較。

通說認(rèn)為，行政確認(rèn)是行政主體對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為，典型的行政確認(rèn)行為如工傷認(rèn)定、交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定。②在行政權(quán)行使的目的上，行政確認(rèn)中行政權(quán)行使的目的在于對處于模糊狀態(tài)的法律事實(shí)、法律關(guān)系進(jìn)行甄別、判斷并加以確定，前提是有爭議的或不確定的法律問題存在；而行政登記中，行政權(quán)行使的目的在于對權(quán)利、事實(shí)狀態(tài)的單純記載并公示，并不具有對模糊不清有待確定的事實(shí)加以判斷權(quán)力，登記的事項(xiàng)前提是清晰、明確、不存在爭議的。如果登記時登記機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)登記的事項(xiàng)不清，應(yīng)暫不予登記，待有權(quán)機(jī)關(guān)對爭議事實(shí)作出確定后方予以登記；在行政權(quán)行使的效果上，行政確認(rèn)的法律效果在于通過行政權(quán)的行使形成一種法律上確定或明確的狀態(tài)，確認(rèn)過程中融入了行政機(jī)關(guān)追求確認(rèn)結(jié)果的因素，確定的法律狀態(tài)來源于行政權(quán)的作用。而在行政登記中，登記事項(xiàng)的真實(shí)合法來源于推定力這一法律的擬制技術(shù)，而并非登記機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)進(jìn)行識別與判斷所致，因此，行政登記的法律效果產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，而非行政權(quán)的作用使然，自然不構(gòu)成行政法上的法律效果。在功能上，行政確認(rèn)具有辨識與定性的功能，帶有一定定分止?fàn)幍淖饔茫姓怯浀墓δ軇t在于信息公示，保障秩序的安全、穩(wěn)定。由此看來，行政登記與行政確認(rèn)在性質(zhì)上存在本質(zhì)的區(qū)別，不能將二者混為一談。

（三）構(gòu)成的分析

如果說，上文主要從功能層面考察了行政登記的性質(zhì)，在價值意義上為研究行政登記行為提供了理論基礎(chǔ)，那么，下文將沿著另一條論證進(jìn)路——純粹法學(xué)中的分析實(shí)證方法，在邏輯層面探尋行政登記行為構(gòu)成的形式理性，從而建立起一個形式負(fù)載價值，價值假形式以行的體系化分析框架，以較為全面的檢討行政登記性質(zhì)定位的邏輯協(xié)調(diào)性與價值正當(dāng)性。

1、理論模型的確定

在大陸法系行政法學(xué)理論當(dāng)中，一種對于行政行為較為常見的分類方式是行政法律行為（又稱法律行為的行政行為）、行政準(zhǔn)法律行為（又稱準(zhǔn)法律行為的行政行為）、行政事實(shí)行為的劃分?？煞褚源藶闃?biāo)準(zhǔn)，通過行政法上法律行為的理論構(gòu)造分析行政登記行為的性質(zhì)，是本部分關(guān)注的核心與論證展開的前提。

（1）行政法律行為產(chǎn)生的歷史及變遷

作為行政法學(xué)基礎(chǔ)性概念的行政行為的內(nèi)涵與外延白其產(chǎn)生以來就備受爭議，奧托·邁耶在其著作《德國行政法》中提出行政行為概念以來，后世學(xué)者將民法中法律行為理論與之結(jié)合，在行政法學(xué)理上建立起一個以民法上法律行為與意思表示概念說明公法領(lǐng)域內(nèi)行政行為的理論體系。然而，隨著現(xiàn)代社會行政權(quán)的擴(kuò)張，行政行為的形式呈現(xiàn)出多元化的趨勢，為適應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，保障民眾合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)需要，理論上不斷修正行政行為的內(nèi)涵，擴(kuò)充行政行為的外延，一度造成行政行為范疇的混亂。在學(xué)界充分注意到行政行為概念為兼顧學(xué)術(shù)研究與現(xiàn)實(shí)需要而形成的“基礎(chǔ)性”與“功能性”矛盾之后，晚近，不少學(xué)者提出回歸傳統(tǒng)，將傳統(tǒng)上經(jīng)典行政行為的概念從已然“面目全非”、“離經(jīng)叛道”的功能性概念中提煉出來，冠以行政處理、行政處分之名，作為理論上的一個自洽體系，以法律行為為基準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計，還法學(xué)研究純正、精致、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋旧?。同時，將行政行為的理論范疇與行政訴訟的受案范圍適當(dāng)分離，使受案范圍關(guān)注廣泛意義上因行使行政權(quán)而造成的公法爭議。①

（2）法律行為概念在行政法上使用的爭議

盡管運(yùn)用民法上法律行為與意思表示理論研究行政行為是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論上的一個創(chuàng)舉，具有知識增量的意義，然而，我們不得不承認(rèn)，作為公法的行政法與作為私法的民法在基本理念上存在著重大差異，這直接導(dǎo)致了法律行為概念在行政法上使用的爭議。德國著名民法學(xué)者弗盧梅就從理念、適用原則、目的指向、裁量范圍、執(zhí)行、內(nèi)容上對行政行為與民法上法律行為的差異進(jìn)行了細(xì)致的區(qū)分，[7](33)概括而言，法律行為體現(xiàn)私法自治理念，即“法無明文禁止皆權(quán)利”的法諺，基于意思表示形成的法律行為視同當(dāng)事人之間必須遵從的法律，其最大限度體現(xiàn)了私人間憑借理性，創(chuàng)設(shè)權(quán)利，經(jīng)營生活，在市民社會中實(shí)現(xiàn)自生自發(fā)合作秩序的自由；而行政行為應(yīng)遵循依法行政原則，“法無授權(quán)皆禁止”，其行為的正當(dāng)性來自于法律的明確規(guī)定。簡言之，法律行為乃根據(jù)意思的行為為法律所認(rèn)可，行政行為乃根據(jù)法律規(guī)定所為之行為。

（3）行政行為對法律行為概念的借鑒與改造

現(xiàn)實(shí)爭議雖然存在，但并未造成大陸法系行政法學(xué)者運(yùn)用法律行為概念分析行政行為的式微，相反，新近我國臺灣地區(qū)強(qiáng)調(diào)以意思表示與法律行為來研究行政處分概念已成為行政法學(xué)基礎(chǔ)理論發(fā)展的一個新趨勢。其基本思路在于：可以在行政法學(xué)中運(yùn)用法律行為與意思表示的概念，但同時應(yīng)根據(jù)行政法領(lǐng)域的實(shí)際狀況對其內(nèi)涵與相關(guān)規(guī)則進(jìn)行重大調(diào)整。[7](31)主要觀點(diǎn)體現(xiàn)于：①以“客觀意思”取代民法上法律行為中的“法效意思”。“客觀意思”說認(rèn)為，法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令之支配。因此，行政法上的法律行為皆應(yīng)依其行為是否發(fā)生法律效果為斷，是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。此種行政法律行為理論，已無涉行政機(jī)關(guān)的主觀意圖，而僅以行政行為的客觀效果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[8](16)②將法律行為視為法律上的授權(quán)規(guī)范，認(rèn)為法律行為不過是法律承認(rèn)主體可以通過自己的行為創(chuàng)設(shè)自己意欲實(shí)現(xiàn)的法律狀態(tài)，從這個意義上講，行政行為與民法上的法律行為都是適用法律的行為，進(jìn)而認(rèn)為法律行為與意思自治并無必然關(guān)系。[7](54-55)③將法律行為作為法理學(xué)上的一個可以用來描述和解釋一切法律部門行為現(xiàn)象的上位概念，其中包括民法上的法律行為，當(dāng)然也涵蓋行政法律行為，即受法律調(diào)整的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的主體的行為。[9](25-27)

本文認(rèn)為，借助于法律行為的理論來分析行政行為在原則上是可行的，但必須明確其與民法上的法律行為和意思表示概念的重大差異。法律行為在民法理論中的地位得天獨(dú)厚，它甚至成為民法中的專用概念，其體現(xiàn)的市民社會意思自治理念不容忽視。①盡管私人間創(chuàng)設(shè)法律行為的權(quán)利系根據(jù)法律授權(quán)，但依意思表示成就法律效果的能力為其他部門法調(diào)整的行為所不能及，更與行政法中行政行為的自由裁量不可同日而語。行政法上創(chuàng)設(shè)行政行為的空間并不存在，一切行政行為的作出均需嚴(yán)格依據(jù)法律的明確規(guī)定，缺乏法律規(guī)定的行政行為即為違法或無效，行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用也只有以根據(jù)法律規(guī)定作出的行政行為為前提。所謂行政主體的意思只能是單一的追求法律規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，而不可能根據(jù)自身的意圖隨意行使行政權(quán)力。因此，在民法上理解法律行為，其著眼點(diǎn)在于“之所以產(chǎn)生行為的法律效果，并非因?yàn)榉扇绱艘?guī)定，而是首先因?yàn)楫?dāng)事人意欲如此”。[10](8)從民法上法律行為體現(xiàn)的私法精神上來講，其并不能完全為法理學(xué)上“根據(jù)法律的行為”所涵蓋，意思表示因素在民法上法律行為中體現(xiàn)的尤為突出，該意思意指欲發(fā)生私法效果的自由行為意志，與意欲實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定之意志存在明顯不同。盡管民法中的法律行為與行政行為所體現(xiàn)的精神與理念存在較大差別，但單就法技術(shù)而言，并不妨礙我們借助民法中法律行為的構(gòu)造與意思表示因素來描繪、說明、解釋行政行為。在行政法上，法律通過行政許可、行政處罰等制度的設(shè)置，實(shí)現(xiàn)行政管理功能，完成維護(hù)公共利益的使命。然而，“徒法不足以自行”，法律目的的實(shí)現(xiàn)需要法律賦予行政主體相應(yīng)的行政權(quán)力，并通過行政執(zhí)法體現(xiàn)既定的制度功能。那么，在行政主體作出行政行為時，必然存在一個旨在通過行政權(quán)的行使追求法律規(guī)定的制度功能實(shí)現(xiàn)，即產(chǎn)生行政法上法律效果的意志，該意志即構(gòu)成行政法律行為中的意思表示。一個完整的行政法律行為的構(gòu)成包含主體要素、權(quán)力要素與效果要素，主體要素體現(xiàn)了行政權(quán)的存在與行政主體運(yùn)用行政權(quán)追求公法行為效果的意志因素；權(quán)力要素體現(xiàn)了主體行為的性質(zhì)，即運(yùn)用行政權(quán)的公法行為；效果要素體現(xiàn)了通過行政權(quán)的行使達(dá)致的對相對人權(quán)利義務(wù)變化的影響，即行政法上的法律效果。其中，能夠展現(xiàn)行政主體意思表示的因素就是追求行政法上效果實(shí)現(xiàn)的公法意志，藉此，行政法律行為得以與行政準(zhǔn)法律行為、行政事實(shí)行為從本質(zhì)上明確區(qū)分。

行文至此，可以確定，運(yùn)用行政法律行為的理論構(gòu)造和行政法律行為與行政準(zhǔn)法律行為、行政事實(shí)行為的分類標(biāo)準(zhǔn)可以作為分析行政登記行為性質(zhì)的理論模型，進(jìn)而判斷行政登記行為在行政行為體系中的恰當(dāng)歸屬。

2、準(zhǔn)法律行為

（1）民法上的準(zhǔn)法律行為

民法理論中，將構(gòu)成法律事實(shí)的行為分為表示行為與事實(shí)行為，其中表示行為是指將一定的心理狀態(tài)表現(xiàn)于外部者，依心理學(xué)分類，為知、情、意三方面。知之表示者，即表示人表示其對于某事之觀念，謂之觀念通知，包括純粹的觀念表示，如承認(rèn)他人的權(quán)利存在：對事實(shí)的主張，如代理人主張代理權(quán)的存在；對事實(shí)的通知，如債權(quán)讓與通知、清償標(biāo)的物提存通知、承諾遲到通知、買賣標(biāo)的物瑕疵告知、召集董事會之通知等。情之表示者，即表示人表示其感情，謂之情感表示，如夫妻彼此對于對方通奸行為的宥恕。意之表示者，即表示人表示其欲望，包括意思表示與意思通知，如催告。[11](302-303)這些行為中，意思表示構(gòu)成法律行為，意思通知、觀念通知與情感表示構(gòu)成準(zhǔn)法律行為，其區(qū)別于法律行為的典型特征在于表示行為中不包含意思因素（如觀念通知與情感表示）或雖存在一定的意思因素，而其效果卻不取決于意思，而取決于法律規(guī)定（如意思通知）。[12](222,230)

（2）行政法上的準(zhǔn)法律行為

借鑒民法中準(zhǔn)法律行為理論，大陸法系行政法學(xué)界一般肯認(rèn)作為準(zhǔn)法律行為的行政行為的存在。德國行政法學(xué)說認(rèn)為，準(zhǔn)法律行為也是依據(jù)公法規(guī)范產(chǎn)生法律后果的行政法上的法律活動，但其法律后果的產(chǎn)生獨(dú)立于行為主體的認(rèn)識表達(dá)或意思表示，其中包括：具有直接法律后果的通知、具有變更訴訟證明狀態(tài)效果的證明或認(rèn)證（如戶籍機(jī)關(guān)出具的身份證明、《德國民法典》第129條規(guī)定的認(rèn)證、登記機(jī)關(guān)的登記等)、有關(guān)行政機(jī)關(guān)的法律意見、法律事實(shí)的答復(fù)。[13](141-142)日本行政法學(xué)說認(rèn)為，所謂準(zhǔn)法律行為性行政行為，是指根據(jù)行政廳的意思表示以外的判斷或認(rèn)識的表示（觀念表示），由法律將一定的法律效果結(jié)合起來，而形成的行政行為。因?yàn)闇?zhǔn)法律行為性行政行為不是行政廳的意思而導(dǎo)致法律效果發(fā)生，發(fā)生或不發(fā)生何種效果，完全根據(jù)法來規(guī)定，而不依據(jù)意思表示，所以其內(nèi)容沒有承認(rèn)行政廳裁量權(quán)的余地，也不能添加附款。在日本，準(zhǔn)法律行為性行政行為主要包括確認(rèn)、公證、登記、通知與受理。[13](367)我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)界通說認(rèn)為準(zhǔn)法律行為的行政行為是行政主體的觀念表示行為，此種行為不直接產(chǎn)生法律效果，但可依法產(chǎn)生法律效果。張家洋先生認(rèn)為：準(zhǔn)法律行為是行政機(jī)關(guān)就具體事實(shí)所作判斷、認(rèn)識、傳達(dá)等性質(zhì)，以觀念表示的精神作用為構(gòu)成要素，并直接根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生效果的行為。[14](555)林紀(jì)東先生認(rèn)為，以行政官署意思表示以外之心理表示為其構(gòu)成要素，不問行政官署意思如何，徑自發(fā)生法律效果之行為是為行政官署之準(zhǔn)法律行為，就其需要表示而言，與普通之行政行為相同，然其所表示者，僅為判斷、認(rèn)識或感情，而無發(fā)生法律效果之意思，故縱因而發(fā)生形成的效果，然其形成，并非基于行為人之意思，而專基于法律之力，其結(jié)果，乃構(gòu)成準(zhǔn)法律行為的行政行為與其他行政行為不同之法律特色。[5](351)我國大陸行政法學(xué)界對準(zhǔn)法律行為的行政行為理論探討不足，個別學(xué)者采通說將其定義為行政主體運(yùn)用行政權(quán)以觀念表示的方式作出的間接產(chǎn)生法律效果的行政行為，并認(rèn)為觀念表示與間接法律效果是判斷準(zhǔn)法律行為的行政行為之核心要素，其中，觀念表示不同于意思表示，后者目的為改變相對人權(quán)利義務(wù)，而前者僅是行政主體就具體事實(shí)作出判斷后表明觀念的行為，這種表態(tài)并不為相對人設(shè)定任何權(quán)利義務(wù)，對相對人權(quán)利義務(wù)發(fā)生法律效果必須依賴有關(guān)的法律規(guī)定。①

上述關(guān)于準(zhǔn)法律行為的行政行為的各種學(xué)說在內(nèi)容上基本一致，其與行政事實(shí)行為的區(qū)別在于存在行政主體的意志因素或精神作用，是需要表示的行為；而其與行政法律行為的區(qū)別則在于無通過行政權(quán)的行使改變相對人權(quán)利義務(wù)的行政法上的法效意思，所表示者僅為判斷、認(rèn)識等觀念因素，法律效果的發(fā)生直接源自法律規(guī)定。準(zhǔn)確把握住準(zhǔn)法律行為性行政行為的這些內(nèi)涵，是分析行政登記行為構(gòu)成的前提。

3、行政登記的構(gòu)成

通過前文的分析我們看到，法律設(shè)置行政許可、行政處罰等制度的直接目的在于通過行政權(quán)的行使對行政相對人賦予權(quán)利或課予義務(wù)，因此，行政許可、行政處罰等類型化的行政法律行為的典型特征便在于行政權(quán)的運(yùn)行直接產(chǎn)生相對人權(quán)利義務(wù)變化的結(jié)果，即發(fā)生行政法上的法律效果。而法律設(shè)置行政登記制度的功能在于記載相關(guān)權(quán)利或事實(shí)狀態(tài)并進(jìn)行信息公示，沒有通過行政權(quán)的運(yùn)行賦予權(quán)利、確認(rèn)權(quán)利或事實(shí)狀態(tài)的目的。因此，在行政登記行為中，雖然存在一定的行政權(quán)運(yùn)行空間，但其僅就是否符合法定登記條件進(jìn)行單純的認(rèn)知、判斷，并作出相應(yīng)的觀念表示，不可能超越制度的功能追求并不存在的通過行政權(quán)的行使引發(fā)的權(quán)利義務(wù)變化的行政法上的法律效果。盡管登記機(jī)關(guān)也需要依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行審查判斷并作出是否準(zhǔn)予登記的行為，希望實(shí)現(xiàn)依法行政原則下登記結(jié)果的準(zhǔn)確性，但其中并不包含旨在追求引起相對人權(quán)利義務(wù)變化的行政法上的法效意思。至于因登記行為產(chǎn)生的相應(yīng)法律后果完全在于法律規(guī)定，與行政權(quán)的行使無關(guān)。由此，我們可以進(jìn)一步通過行政法律行為構(gòu)成的主體要素、權(quán)力要素與效果要素分析行政登記行為。在主體要素，行政登記行為雖然是行政主體所為的公務(wù)行為，但缺乏行政主體追求公法行為效果的意志因素；在權(quán)力要素，行政登記是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行政行為，但行政權(quán)的行使并不及于法律效果；在效果要素，行政登記不產(chǎn)生行政法上的法律效果，權(quán)利義務(wù)變化的結(jié)果來源于法律的規(guī)定，而非行政權(quán)的運(yùn)行所致。如是，行政登記的性質(zhì)進(jìn)一步明朗化了，其符合準(zhǔn)法律行為性行政行為的構(gòu)成，是登記機(jī)關(guān)就登記事項(xiàng)是否符合法定條件所作的判斷、認(rèn)識，以觀念表示的精神作用為構(gòu)成要素，并直接根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生效果的行為。

（四）可能產(chǎn)生的質(zhì)疑與必要的澄清

通過前文在制度功能與法律結(jié)構(gòu)層面對行政登記性質(zhì)的分析，我們可以比較清晰的看到行政登記具有行政許可、行政確認(rèn)等近似的行政行為模式所無法包容的獨(dú)立特性，將行政登記這種未型式化的行政行為向型式化邁進(jìn)所作的努力應(yīng)當(dāng)是可欲的。然而，由于我國行政法學(xué)界對于行政登記性質(zhì)的認(rèn)識仍存在極大的爭議，因此，本文不得不面對可預(yù)見的上述分析中可能存在的種種質(zhì)疑，并嘗試作出必要的、力所能及的澄清。

1、立法是否足以作為理論研究的依據(jù)

不可否認(rèn)，在我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件中，“登記”這一法律概念的使用是十分混亂的。它們有的是行政法領(lǐng)域的登記，有的不是；有的是不具備任何法律意義的備案式登記；有的是作為行政許可或行政確認(rèn)程序中的一個環(huán)節(jié)存在，不是一個獨(dú)立的、完整的行政行為；還有的雖名為登記，其實(shí)質(zhì)卻是行政許可的代稱。這樣的立法狀況在很大程度上影響了對于行政登記的理論研究，不少學(xué)者以現(xiàn)行立法為依據(jù)，提出行政登記法律屬性多元說的觀點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)對行政登記進(jìn)行了不同的分類，比如，公行政登記與私行政登記的劃分，許可式登記、確認(rèn)式登記、備案式登記的劃分，對主體資格的登記、對權(quán)利歸屬的登記、對法律關(guān)系的登記、對事實(shí)狀態(tài)的登記的劃分，涉及財產(chǎn)關(guān)系的登記與涉及人身關(guān)系的登記的劃分等等，不一而足。②通過分類要說明的一個問題就是，登記行為的類型十分復(fù)雜，不同的登記類型具有不同的目的、功能與法律效果，難以形成統(tǒng)一規(guī)范。無可厚非，這些分類以實(shí)定法為基礎(chǔ)，以不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分不同的登記行為，都具有一定的道理。然而，本文要追問的是，這些分類的實(shí)益何在呢?進(jìn)一步說，這樣的分類對于行政法學(xué)研究乃至行政執(zhí)法、司法審查有怎樣的意義呢?盡管我國現(xiàn)行立法中使用登記的概念較為隨意，但其不應(yīng)成為法學(xué)研究，尤其是將行政登記行為類型化的理論障礙。我們的研究視野有必要限縮到具有法律意義的、行政法范疇的、在行政審判實(shí)踐中遭遇的行政登記行為上來，而脫離日常生活當(dāng)中的所有登記現(xiàn)象。這正如同我們研究行政處罰行為時，將行政拘留、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷、暫扣許可證或執(zhí)照、罰款、沒收、警告等課予相對人行政法義務(wù)的現(xiàn)象統(tǒng)一歸于一個上位概念。如果我們將處罰展開，涵蓋司法拘留、刑事處罰甚至店堂告示中“偷一罰十”的現(xiàn)象，這樣的分類與研究有何意義呢?在本文看來，我們在對行政登記行為類型化的過程中，所遇到的與行政處罰、行政許可等行政行為的不同之處只是一個技術(shù)問題，即行政處罰、行政許可等行政行為模式的形成，是對行政拘留、罰款或特許、認(rèn)可、核準(zhǔn)等名稱各異的具體行政管理措施綜合歸納基礎(chǔ)上形成的較為統(tǒng)一的概念，而行政登記的類型化則面臨將立法中所使用的登記名稱的一部分抽象出來，同樣冠以行政登記的上位概念，在文字處理的直觀上給人一種行政登記性質(zhì)多元的假象。事實(shí)上，登記的用語在法律文本中雖有多重含義，但行政法意義上的行政登記模式卻并非具有多元的法律屬性。我們完全可以通過準(zhǔn)確界定行政登記的概念與性質(zhì)，將我國現(xiàn)行立法中符合行政登記范疇的不動產(chǎn)物權(quán)登記、婚姻登記、公司登記等登記現(xiàn)象歸于其中，至于其他立法中存在的，不符合行政登記性質(zhì)但使用登記名稱的現(xiàn)象，我們可以根據(jù)其自身性質(zhì)分門別類的或作為行政許可的代稱、或作為備案、或作為行政程序中的階段性行為使用，但必須明確，它們不是行政行為類型化之中的行政登記模式。在這里，需要強(qiáng)調(diào)的是，行政行為類型化的標(biāo)準(zhǔn)并不在于立法中行為名稱的使用，而在于行為的性質(zhì)，我國現(xiàn)行立法不足以成為行政登記類型化這一理論工作的依據(jù)。

2、作為論證基礎(chǔ)的相關(guān)行政法學(xué)概念的爭議是否足以成為行政登記模式化的障礙①

毋庸諱言，在法學(xué)研究當(dāng)中，任何一種理論的探討或命題的證成都需要一些既有的、被認(rèn)為正確的知識模型相伴而行，它們或作為分析工具，或作為論證基礎(chǔ)存在，借助于這些可靠的知識積淀，我們才得以獲得所謂的知識增量。對于行政登記性質(zhì)的研究也不例外，在論證視野中，行政法律行為的概念、行政準(zhǔn)法律行為的構(gòu)成、行政法上法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為的分類乃至行政確認(rèn)行為的界定都與行政登記緊密相關(guān)，是說明行政行為性質(zhì)脫離不開的理論基礎(chǔ)。如果這些行政法學(xué)概念的本身尚存在爭議，那么，以此為基礎(chǔ)的本文的結(jié)論必將面臨難以擺脫的質(zhì)疑。不幸的是，上述理論至少在我國行政法學(xué)界還顯得不那么清晰。這也就是本文不曾“拿來主義”的直接套用行政準(zhǔn)法律行為的構(gòu)成分析行政登記的邏輯結(jié)構(gòu)，而是花費(fèi)很大精力考察了法律行為在行政法上使用的可行性之后才以此為理論模型的主要原因，但這樣做的風(fēng)險依然存在。不過，可以確信的是，同大陸法系成熟的行政法研究相比，我國行政法學(xué)基礎(chǔ)理論當(dāng)中尚存在著許多不夠精確、細(xì)致的地方，所以，通過本文的論證對相關(guān)的既有理論進(jìn)行謹(jǐn)慎的反思與重構(gòu)，并獲得一個相對合理的理論模型作為論證基礎(chǔ)也就不顯得那么唐突。

3、行政登記的類型化是否周延、精確、完美

與自然科學(xué)不同，法學(xué)乃至整個社會科學(xué)的問題都不存在唯一的準(zhǔn)確答案，它們的工作毋寧是根據(jù)實(shí)踐不斷闡釋既有的社會現(xiàn)象與國家制度并使之取向于合理化的過程。所以，法學(xué)上的分類不可能盡善盡美。在行政法學(xué)研究當(dāng)中，行政登記行為類型化的必要性是顯而易見的，它不僅對于理論上以行政行為為基礎(chǔ)搭建的行政法學(xué)體系至關(guān)重要，而且在實(shí)踐層面，對于行政執(zhí)法與行政審判中明確登記行為的功能、結(jié)構(gòu)與法律效果也具有很大的指導(dǎo)意義，這也許足以成為將行政登記類型化的主要理由。然而，大陸法系法學(xué)所秉承的概念分析、體系建構(gòu)等研究方法似乎有意追求精確的標(biāo)準(zhǔn)，失之于過分刻板。我們可以借鑒一些英美法系的實(shí)用主義原則，在對行政登記行為類型化過程中，多關(guān)注一些這一法學(xué)策略的實(shí)用性，并將已形成的行政登記模式視作一個開放的體系，凡符合行政登記行為功能與構(gòu)成的類似現(xiàn)象均可不斷納入其中，并通過實(shí)踐工作不斷檢驗(yàn)、修正既有的理論。事實(shí)上，既便是經(jīng)過精細(xì)考究，并為立法所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)的行政行為模式——行政處罰，在現(xiàn)實(shí)中也存在與某些行政強(qiáng)制行為界限不清的問題。所以，周延、精確、完美并不是行政行為類型化的目的，注重分類的實(shí)效，沿著從實(shí)踐中來、到實(shí)踐中去的研究進(jìn)路，才是法學(xué)研究的魅力所在。

（五）行政登記概念的界定與行政登記在行政行為體系中的定位

1、行政登記概念的界定

通過對行政登記性質(zhì)的分析，可以形成一個相對完整的行政登記的概念：行政主體所為的，以信息公示為主要目的，以觀念表示的精神作用為構(gòu)成要素，就登記事項(xiàng)是否符合法定條件所作的判斷、認(rèn)識，并直接根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生效果的終局的準(zhǔn)法律行為性行政行為。在這一學(xué)理性概念當(dāng)中，行政主體所為之行為限定了登記行為的公法屬性，排除了非行政法領(lǐng)域的登記現(xiàn)象；信息公示強(qiáng)調(diào)了行政登記的主要功能，以區(qū)分通過行政權(quán)的行使授予權(quán)利或確認(rèn)事實(shí)的行政許可行為與行政確認(rèn)行為；以觀念表示為構(gòu)成要素明確了行政登記的準(zhǔn)法律行為屬性，區(qū)別于存在法效意思的行政法律行為與非表示行為的行政事實(shí)行為：直接根據(jù)法律規(guī)定發(fā)生效果體現(xiàn)了登記行為法律效果的發(fā)生與行政權(quán)的行使相分離，并排除了不具有法律意義的備案式登記；終局性行政行為排除了作為行政行為步驟或環(huán)節(jié)存在的行政程序中的階段性行為。經(jīng)由這一概念，可以比較明確的反映出行政登記行為所具有的法律特性，作為行政登記行為類型化的顯著標(biāo)志。

2、行政登記在行政行為體系中的定位

如果我們使用行政法律行為、行政準(zhǔn)法律行為、行政事實(shí)行為的分類標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，那么，行政登記行為顯然屬于行政準(zhǔn)法律行為范疇—F屬的子概念，而諸如行政處罰、行政許可等行政行為則屬于行政法律行為范疇。需要明確的是，傳統(tǒng)上行政確認(rèn)行為被視作行政準(zhǔn)法律行為，并將行政登記作為行政確認(rèn)的一個種類，這是不正確的。前文已經(jīng)談到行政登記與行政確認(rèn)的區(qū)別，行政確認(rèn)具備行政法律行為的特征，新近學(xué)說表明，行政確認(rèn)行為因?yàn)槠湟?guī)制效果而同樣具有形成性或創(chuàng)設(shè)性的效力，應(yīng)屬行政處分范疇。①行政登記同屬于行政準(zhǔn)法律行為范疇的還應(yīng)包括通知、受理等程序性行政行為以及公證行為，盡管它們與行政登記的功能根本不同，但因符合準(zhǔn)法律行為的構(gòu)成，故同樣作為其下屬的子概念。

三、對行政登記行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

如果說，前文從價值和邏輯層面較為完整的論述了行政登記的性質(zhì)，那么，本部分的視野將轉(zhuǎn)向司法實(shí)踐，從應(yīng)用論的角度進(jìn)一步說明研究行政登記性質(zhì)的理論價值。事實(shí)上，本文探究行政登記性質(zhì)的源起恰是出自審判實(shí)踐中遇到的一個個鮮活的、爭議迭起、裁判不一的行政登記案件，理論上的一番追本溯源后，仍應(yīng)回歸實(shí)踐，作為引導(dǎo)實(shí)踐前行的坐標(biāo)。

在司法實(shí)踐中，因行政登記行為引發(fā)的行政訴訟我們可以稱作“行政登記侵權(quán)之訴”。此類訴訟的必要性是毋庸置疑的，盡管行政登記行為中并不存在登記機(jī)關(guān)的意思表示，法律效果并非基于行政權(quán)的行使所致，但登記行為仍可能對利害關(guān)系人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，存在訴的利益。比如，在登記機(jī)關(guān)拒絕或拖延履行登記法定職責(zé)，以及登記機(jī)關(guān)過錯引發(fā)的登記錯誤，都會造成對當(dāng)事人利益的侵害，有必要為利益受損者提供司法救濟(jì)渠道，一方面，課予登記機(jī)關(guān)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任；另一方面，通過司法審查規(guī)范登記機(jī)關(guān)登記行為，促使其依法行政。由于行政登記行為具有與一般行政處理行為明顯的性質(zhì)差別，故對這一較為特殊的行政行為模式應(yīng)確立相應(yīng)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，以對其恰當(dāng)、有效的進(jìn)行司法監(jiān)督。

首先，在合法性審查層面，由于行政登記行為非通過行政權(quán)的行使達(dá)致權(quán)利義務(wù)的變動，基于法律規(guī)定的效果有可能是登記這一事實(shí)狀態(tài)與其他法律關(guān)系共同作用的結(jié)果，而登記機(jī)關(guān)必然無從審查其他法律關(guān)系的合法要件，因此，在行政訴訟中，法院不能用高于登記機(jī)關(guān)審查程度的標(biāo)準(zhǔn)來衡量登記行為的合法性，也就是說，司法審查應(yīng)在登記機(jī)關(guān)權(quán)力所限、能力所及的范圍內(nèi)對登記行為的合法性作出準(zhǔn)確判斷。其次，在法律關(guān)系交織問題的處理層面，法院有必要厘清導(dǎo)致登記法律效果產(chǎn)生的不同因素，辨識清晰糾紛產(chǎn)生的根源與性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)明確，因登記機(jī)關(guān)審查職能有限，故即使登記行為本身合法，也可能由于其他法律事實(shí)的影響發(fā)生實(shí)際狀態(tài)與登記形式的沖突，法院不應(yīng)以登記結(jié)果與事實(shí)不符為取向而否認(rèn)登記行為本身的合法性。最后，在判決方式層面，對行政登記行為的司法審查不適用維持或撤銷的形成性判決，理由在于，形成性判決只適用于依行政主體意思表示而產(chǎn)生法律效果的處分性行政法律行為，因?yàn)榉ㄔ壕S持或撤銷的只能是行政機(jī)關(guān)的意思表示，從而肯認(rèn)或消除依據(jù)這個意思表示產(chǎn)生的法律效果。而行政登記行為中僅存在登記機(jī)關(guān)的觀念表示，無意志活動余地。法院只能對行政權(quán)作用之處表態(tài)，而不能涉及行政登記中法律規(guī)定的有可能包含多種因素形成的效果，恰恰登記行為的行政權(quán)作用之處是記載的一種事實(shí)，法院不能維持或撤銷事實(shí)。①另外，因行政登記行為信息公示功能而產(chǎn)生不特定第三人的信賴?yán)?，法院行政判決對于登記效果的肯認(rèn)或否定不但會引起法律秩序的失衡，而且會與對登記效果有判定權(quán)的相關(guān)訴訟結(jié)果沖突。故此，對于行政登記行為的司法審查實(shí)體結(jié)論應(yīng)適用確認(rèn)性判決，僅對登記行為合法與否作出評價。此外，對于登記行為合法性具備，但非因登記機(jī)關(guān)過錯而造成的登記狀態(tài)與事實(shí)不符的情形，可適用駁回訴訟請求的判決。

通過對根據(jù)行政登記性質(zhì)形成的司法審查標(biāo)準(zhǔn)的考察，我們看到，登記的性質(zhì)事實(shí)上提供了一種限度與約束，更準(zhǔn)確的說是提供了一種標(biāo)準(zhǔn)。無論行政執(zhí)法者、司法者乃至普通民眾，都有必要準(zhǔn)確把握這一尺度。前文談到，法律設(shè)置行政登記制度的目的在于有效發(fā)揮其優(yōu)越的功能，而當(dāng)字面上的制度規(guī)范降著塵世的時侯，便有賴于制度的執(zhí)行者與參與者透徹的領(lǐng)悟制度的本質(zhì)與真諦，只有如此，制度才得以良好運(yùn)行，不致束之高閣。對于登記機(jī)關(guān)而言，必須明確登記的功能與權(quán)力邊界，摒棄登記賦權(quán)或國家認(rèn)可的觀念，不應(yīng)超越職權(quán)，隨意擴(kuò)大審查范圍，額外要求申請人提供法律規(guī)定以外的登記證明材料：對于法院的行政審判而言，有必要把持司法審查限度、統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，準(zhǔn)確辨識引發(fā)糾紛的不同層面的法律關(guān)系，引導(dǎo)當(dāng)事人合理訴訟，減少訴訟成本；對于登記的當(dāng)事人而言，同樣需要明確登記制度的功能與登記行為中行政權(quán)運(yùn)行的軌跡，選擇最為有效的救濟(jì)方式維護(hù)自身合法權(quán)益。

結(jié)論：法律的任務(wù)

經(jīng)由從功能到結(jié)構(gòu)，從理論到實(shí)踐的長途跋涉，本文在一定程度上完成了將行政登記這一普遍存在于我國立法當(dāng)中，與民眾生活息息相關(guān)，卻在學(xué)理上飽受爭議的行政行為類型化的努力。這一工作異常艱辛，但想來是有意義的。它至少會喚起我們對行政登記乃至更多不那么前沿、不那么熱門、不那么時尚，一直疏離于我國法學(xué)界視野卻有必要深入探究的法律問題的關(guān)注。法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不在創(chuàng)設(shè)；法律問題世俗但不卑俗。如果本文的探討能夠?qū)π姓?zhí)法與行政審判有些許助益的話，也不枉此行了。

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（責(zé)任編輯：魏增產(chǎn)）

The Nature of Administrative Registration

HUO Zhen-yu

（Administrative Court Beijing Second Intermediate People's Court）

Abstract: The nature of administrative registration has different views both in theory and in practice. The article aims to probe into the nature of administrative registration from its function and construction, looking upon the administrative registration as an independent administrative act, and discuss the judicial review standard of the administrative registration on the basis of it, thus integrating theory with practice.

Key words: administrative registration; administrative juristical act; standard of judicial review

注:

①對于行政登記諸種概念與性質(zhì)的梳理，主要來源于以下資料：1、我國近年來較為通用的行政法教科書，僅就筆者有限的閱讀范圍而言，尚未見一部教科書將行政登記作為一種典型的行政行為論述，而在行論確認(rèn)、行政許可部分有所論及；2、有關(guān)行政許可、行政確認(rèn)、行政登記的專著或論文；3、研究不動產(chǎn)物權(quán)登記、商事登記、婚姻登記等民商法專著或論文中對登記性質(zhì)的探討與定位；4、相關(guān)行政法教科書或論文中在行政行為基礎(chǔ)理論問題上對行政登記性質(zhì)的判斷，比如將行政登記作為準(zhǔn)法律行為的行政行為的一種形態(tài)。

②應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1998年6月第1版，第246—247頁。所謂廣義的行政許可是一個范圍很大的概念，意指行政機(jī)關(guān)允許相對方從事某種活動，非經(jīng)許可而為之，即屬違法的行為，是國家依申請實(shí)施的一種監(jiān)督管理手段。在我國《行政許可法》立法過程中，有學(xué)者建議將民事權(quán)利的登記納入行政許可法，以避免行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律，這顯然是采納了廣義行政許可的定位。參見張春生、李飛主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，法律出版社2003年11月第1版，第359頁《有關(guān)專家對行政許可法（草案）的意見》。

③羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月第1版，第188頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年1月第2版，第284頁；胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年1月第1版，第347頁；余睿著：《行政登記基本理論探討》，武漢大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第17—19頁。行政確認(rèn)說有可能是我國行政法學(xué)界關(guān)于行政登記性質(zhì)的通說，包括一些民商法學(xué)者在內(nèi)，在定位不動產(chǎn)物權(quán)登記、公司登記的性質(zhì)的時候，均采納行政確認(rèn)說。參見王遠(yuǎn)明、唐英著：《公司登記效力探討》，載《中國法學(xué)》2003年第2期；于海涌著：《論不動產(chǎn)登記》，法律出版社2007年10月第1版，第215頁。

①李昕、趙紅宇著：《登記行為的類型化分析》，載《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期；張弘、唐愛軍著：《行政登記行為辨析》，載《行政與法》2006年第9期；朱新力、陳無風(fēng)著：《公私法視野中的行政登記》，載《法治研究》2007年第4期；龔嚴(yán)峰著：《行政登記法律屬性研究》，華東政法學(xué)院2004年碩士學(xué)位論文。張興祥著：《中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年11月第1版，第14、19、88頁。該說產(chǎn)生于我國《行政許可法》頒布后，由于行政許可法立法過程中對登記是否屬于行政許可存在爭議，最終將企業(yè)或其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格事項(xiàng)的行政登記作為可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，而將行政機(jī)關(guān)確認(rèn)財產(chǎn)權(quán)利及其他民事關(guān)系的登記排除于行政許可范圍之外，故該說對行政登記性質(zhì)的多元化界定明顯帶有立法指導(dǎo)理論的傾向。

②戴濤著：《行政登記侵權(quán)之訴研究》，載《行政法研究》2001年第4期。將行政登記作為獨(dú)立的行政行為模式對待的觀點(diǎn)，在我國是極少數(shù)。除上文外，閆爾寶在《不動產(chǎn)物權(quán)登記、行政許可與國家賠償責(zé)任》一文中，對不動產(chǎn)物權(quán)行政登記的法律性質(zhì)進(jìn)行了精到的分析，該文雖限于不動產(chǎn)物權(quán)登記范疇，未對整體意義上的行政登記行為的性質(zhì)作出明確判斷，但僅就其分析而言，行政登記足以作為區(qū)別于行政許可與行政確認(rèn)的一種獨(dú)立的行政行為模式，故該文觀點(diǎn)可作為行政登記獨(dú)立行為模式說的代表之一。

①對行政許可功能與產(chǎn)生原因的一般理論解釋，參見張興祥著：《中國行政許可法的理論和實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2003年11月第1版，第23—30頁。

①羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年12月第1版，第184頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年1月第2版，第282頁。

②關(guān)于行政法律行為產(chǎn)生的歷史及概念流變，可參見朱新力、高春燕著：《行政行為的重新定位》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》第33卷第6期，2003年11月，第14—22頁；余軍著：《行政處分概念與具體行政行為概念的比較分析》，載《公法研究》第3輯，商務(wù)印書館2005年版，第78頁以下；余軍著：《行政法律行為理論的梳理與界別——從“法效意思”到“客觀意思”》，載《求索》，2004年第9期，第72—74頁；余軍、尹偉琴著：《對作為行政訴訟“通道”的功能性概念的再認(rèn)識》，載《政法論壇》第33卷第1期，2005年1月，第84—91頁；章志遠(yuǎn)著：《行政行為概念之科學(xué)界定》，載《浙江社會科學(xué)》，2003年第1期，第90—94頁；江必新、李春燕著：《統(tǒng)一行政行為概念的必要性及其路徑選擇》，載《法律適用》2006年1—2，第40—41頁；于安著：《德國法上行政行為的構(gòu)成》，載《中國法學(xué)》1999年第5期，第140頁；葉必豐著：《法學(xué)思潮與行政行為》，載《浙江社會科學(xué)》2000年第3期，第35—41頁；楊建順著：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，載《行政法學(xué)研究》1995年第3期，第7—11頁；宋功德著：《聚焦行政處理——行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大學(xué)出版社2007年10月第1版；馬生安著：《法治理念下的行政行為》，蘇州大學(xué)2003年博士論文。

①張俊浩認(rèn)為：“法律行為”是德國式近代民法的標(biāo)志性概念，它與意思自治理念相表里，是意思自治原則賴于貫徹的銳利武器。法律行為本屬民法學(xué)的固有術(shù)語，后來，雖有“訴訟法律行為”以及“行政法律行為”等用語出現(xiàn)，但是，一方面均系模仿民法“法律行為”屬于而來，另一方面，無論在哲學(xué)內(nèi)涵上，抑或?qū)σ馑甲灾卫砟畹闹紊?，均難望民法“法律行為”概念之項(xiàng)背。參見張俊浩著：《民法學(xué)原理［修訂第三版］》，中國政法大學(xué)出版社2003年10月，第218頁。

①皮宗泰，王彥著.準(zhǔn)行政行為研究［J］.行政法研究，2004年第1期，第30頁；孔繁華著：《準(zhǔn)行政行為》，載《鄖陽師范?？茖W(xué)校學(xué)報》2000年第2期；柳硯濤、劉宏渭著：《準(zhǔn)行政行為理論之檢討》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第4期；馬生安著：《法治理念下的行政行為》，蘇州大學(xué)2003年博士論文，第122頁。

②司坡森著：《試論我國行政登記制度及其立法完善》，載《政法論壇》2003年第5期；李昕、趙紅宇著：《登記行為的類型化分析》，載《上海政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年3期；張弘、唐愛軍著：《行政登記行為辨析》，載《行政與法》2006年第9期；朱新力、陳無風(fēng)著：《公私法視野中的行政登記》，載《法治研究》2007年第4期；龔嚴(yán)峰著：《行政登記法律屬性研究》，華東政法學(xué)院2004年碩士學(xué)位論文。

①筆者曾就行政登記類型化以及運(yùn)用行政準(zhǔn)法律行為的理論分析行政登記的問題與中國政法大學(xué)行政法專業(yè)潘北枝博士進(jìn)行探討，潘博士對此構(gòu)思提出質(zhì)疑，認(rèn)為行政準(zhǔn)法律行為的概念本就存在爭議，加之行政登記種類的繁復(fù)，建議筆者不如單就某一類行政登記行為，比如不動產(chǎn)物權(quán)登記進(jìn)行研究，不必刻意追求理論上的宏大敘事。潘博士的建議開闊了筆者的視野，也構(gòu)成本文中的一個質(zhì)疑。盡管筆者仍試圖探尋行政登記在行政法學(xué)中的理論依歸，但對于潘博士的悉心指教仍深表謝意。

①程明修著：《行政法上之意思表示、法律行為與行政處分》，轉(zhuǎn)引自李洪雷著：《行政法上的意思表示與法律行為》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2006年第2期，北京大學(xué)出版社2007第1月第1版，第51頁。

①梁鳳云著：《行政訴訟判決之選擇適用》，人民法院出版社2007年12月第1版，第98頁；余軍著：《行政處分概念與具體行政行為概念的比較分析》，載《公法研究》第3輯，商務(wù)印書館2005年版，第87頁。