摘要：文章從現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定出發(fā)，結(jié)合外國的立法例的分析，為制定《反壟斷法》的企業(yè)合并控制規(guī)則的實施細(xì)則提供參考意見，即加強合并控制規(guī)則的指引性，修改控制標(biāo)準(zhǔn)的修正規(guī)定。

關(guān)鍵詞：反壟斷法；企業(yè)集中；合并控制規(guī)則；實施細(xì)則

中圖分類號：F271文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-2374（2009）02-0175-02

合并控制是《反壟斷法》的基本制度，目的是防止企業(yè)聯(lián)合來限制競爭。但是，隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟全球化進(jìn)程的加速，市場競爭日趨加劇。為了增加自身的競爭力，避免被市場淘汰的命運，很多企業(yè)不斷地通過兼并，資產(chǎn)重組或者其他戰(zhàn)略性投資來擴大經(jīng)濟規(guī)模。所以很有必要對合并業(yè)務(wù)定下控制規(guī)則。我國《反壟斷法》在第四章規(guī)定了合并控制的基本制度。該法第二十一條規(guī)定，經(jīng)營者集中達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。第二十八條規(guī)定，經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。但是，經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。這兩個法條規(guī)定了企業(yè)合并的申報和審查標(biāo)準(zhǔn)，是企業(yè)集中控制的主要內(nèi)容。但是該規(guī)定有以下兩點不足：

一、企業(yè)合并控制規(guī)則指引性不足

（一）相關(guān)立法例

一方面，經(jīng)濟學(xué)的研究表明：只有完全競爭的市場才能實現(xiàn)資源配置效率的最大化，只有在長期競爭性均衡中才能實現(xiàn)資源的最佳配置。另一方面，社會實踐表明：由于市場存在運行成本高低問題，市場競爭并不一定必然使得社會福利最大化。所以各國政府會采取措施對市場經(jīng)濟力量進(jìn)行適度的控制，作為有“經(jīng)濟憲法”之稱的反壟斷法義不容辭的承擔(dān)起這個任務(wù)。各國立法者對于控制企業(yè)合并的考慮因素是非常多的，如相關(guān)市場集中度，市場進(jìn)入壁壘，國民經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，技術(shù)進(jìn)步程度等。而且這些因素是隨著客觀情況的變化而變化的，在不同的時期，各個情況的考慮權(quán)重是不一樣的。這種多樣性和不確定性使得反壟斷法中的合并控制條款的不確定性更加明顯。從而很難明確地規(guī)定哪些經(jīng)營者集中行為是受到反壟斷法禁止的，哪些經(jīng)營者集中行為是反壟斷法所允許的。

為了使得控制經(jīng)營者集中行為的制度具備最低程度的法律指引性，市場經(jīng)濟發(fā)展得比較充分的西方國家在基本控制標(biāo)準(zhǔn)上采取了一定的立法技術(shù)加以處理，即對可能受到反壟斷執(zhí)法機關(guān)調(diào)查并禁止的經(jīng)營者集中限定在一個相對較窄的范圍。例如美國《克萊頓法》第七條第1款規(guī)定：從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人，不能直接或間接的占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其他資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人，不能占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人全部或一部分資產(chǎn)，如果該占有實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷[1]。德國《反對限制競爭法》第36條第一款規(guī)定：如可預(yù)見合并將產(chǎn)生或加強市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并。[2]日本和韓國也有類似的立法例。韓國《規(guī)制壟斷與公平交易法》第七條第一款規(guī)定，任何直接或通過總統(tǒng)令規(guī)定的特殊關(guān)系的人實施符合以下各項規(guī)定之一的行為時，不得在一定的交易領(lǐng)域內(nèi)實施實質(zhì)性的限制競爭。日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》第十五條第一款規(guī)定國內(nèi)公司因該合并將實質(zhì)性的限制一定交易領(lǐng)域競爭的或者該合并是以不公正的交易方法進(jìn)行的，則予以禁止。[3]美國相關(guān)法律把“實質(zhì)上減少壟斷或旨在形成壟斷”作為審查的標(biāo)準(zhǔn)，而韓國和日本是仿效美國的立法例的。德國則將“產(chǎn)生或加強市場支配地位”作為審查的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國立法分析

如上所述，我國的立法例主要是《反壟斷法》第二十八條，即經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定。在這個規(guī)定里，立法者把“具有或者可能具有排除，限制競爭效果”作為審查的基本標(biāo)準(zhǔn)。但是，市場競爭是一個客觀的范疇，在既定的環(huán)境下，它和參與市場運行的經(jīng)濟性主體的多寡有著直接的密切關(guān)系。當(dāng)參與市場運行的經(jīng)濟性主體增加時，市場競爭程度通常隨之增加；當(dāng)參與市場運行的經(jīng)濟性主體減少時，市場競爭程度往往會相應(yīng)的弱化。即使是以通過股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或?qū)λ鼈冇袥Q定性影響時，也同樣客觀上導(dǎo)致市場競爭受到類似的限制。所以，從嚴(yán)格意義上來說，任何經(jīng)營者集中的案件都會造成市場競爭受到限制，只不過是限制效果不同而已。所以依據(jù)二十八條的規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論，即任何經(jīng)營者集中的案件都有可能受到反壟斷執(zhí)法機關(guān)的查處。這樣有一種矛盾，一方面立法允許經(jīng)營者依法實施集中；另一方面，立法沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，只有一個籠統(tǒng)的任何集中行為都能導(dǎo)致的“排除，限制競爭效果”標(biāo)準(zhǔn)。從而使經(jīng)營者不能預(yù)測到自己的集中行為可能遭受的法律風(fēng)險，如實施集中的前期費用付之流水，可能高達(dá)五十萬的罰款等。

（三）立法修改建議

法的規(guī)范作用首先體現(xiàn)為對本人行為具有引導(dǎo)作用，規(guī)范性指引雖然也有它的局限（如比較抽象，僵硬）。但規(guī)范性指引卻是建立社會秩序的一個必不可少的條件。它具有連續(xù)性，穩(wěn)定性，高效性的優(yōu)點，也符合一般人的心理預(yù)期。因此，通過以上分析，我以為我國反壟斷法的立法需要把審查的標(biāo)準(zhǔn)限定在比較小的抽象范圍里面。但是《反壟斷法》剛一公布就修改是不現(xiàn)實也是不恰當(dāng)?shù)?。?yīng)該結(jié)合其他立法上需要修正的地方，根據(jù)法律的執(zhí)行情況，制定出實施細(xì)則，明確規(guī)定把“實質(zhì)性減少競爭”作為禁止經(jīng)營集中的一個實質(zhì)條件，使意欲經(jīng)營集中的經(jīng)營者有更明確的操作方向，也使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的審查工作向著符合我國壟斷立法精神和執(zhí)行我國整體發(fā)展戰(zhàn)略的方向前進(jìn)。

二、修正標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容違背立法目的

如前文所述，根據(jù)《反壟斷法》第二十八條，集中控制規(guī)則的修正標(biāo)準(zhǔn)是“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響”或“符合社會公共利益”。在這里前者的訂立明顯有違立法目的。

反壟斷法的目的是什么？這個問題在上世紀(jì)80年代在美國學(xué)術(shù)界有過激烈的爭論。一種觀點認(rèn)為，效率是反托拉斯政策的惟一目標(biāo)，競爭只是實現(xiàn)效率最大化的手段而不是反托拉斯政策的最終目的。另外一種觀點認(rèn)為：經(jīng)濟效率從來不是反壟斷法的目標(biāo)，反托拉斯的兩個重心是政治和社會經(jīng)濟。還有一種折衷的觀點則認(rèn)為，美國反托拉斯的政策目標(biāo)并不僅僅局限在單一的經(jīng)濟效率范疇，還包括很多非經(jīng)濟政策的目標(biāo)。[4]而從我國的現(xiàn)行規(guī)定來看，根據(jù)《反壟斷法》第一條的規(guī)定，立法者最終選擇了“保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益與社會公共利益”作為反壟斷法的目標(biāo)。事實上，很多歐美的立法者在競爭法中，對于競爭與其他目標(biāo)之間的沖突，都是競爭讓位于其他目標(biāo)。如在1997年，在弗洛倫茨舉行的第二屆歐洲競爭法研討會的最終報告中指出，競爭政策的直接目標(biāo)應(yīng)限制于經(jīng)濟效率和消費者利益。[5]美國在《反壟斷政策目標(biāo)報告》中指出，應(yīng)該將效率標(biāo)準(zhǔn)與社會目標(biāo)分開使用，社會標(biāo)準(zhǔn)一般不應(yīng)當(dāng)作為“操作標(biāo)準(zhǔn)”被用以裁判和評估具體反壟斷案件。[6]因為社會標(biāo)準(zhǔn)，即維護消費者利益與社會公共利益是反壟斷法的目的，競爭只不過是實現(xiàn)這個目的的手段。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，手段是要讓位于目的的。

所以《反壟斷法》選擇了“對競爭的有利影響明顯大于不利影響”作為修正標(biāo)準(zhǔn)有可能超出立法的目標(biāo)。首先，修正控制標(biāo)準(zhǔn)本身本質(zhì)上來說是從經(jīng)濟上抑制競爭，而讓位于其他目標(biāo)，如公共利益，經(jīng)濟效率等。使壟斷達(dá)到促進(jìn)競爭的目的無疑是超出了修正標(biāo)準(zhǔn)原來的立法意義。再次，“對競爭的有利影響大于不利影響”這個標(biāo)準(zhǔn)的彈性空間太大了，既可以是“經(jīng)濟運行效率”又可以是“消費者利益”等，操作性不強。建議在制定實施細(xì)則時，更詳細(xì)的列明什么情況是對競爭的有利影響大于不利影響。參考情形可以是：（1）提升經(jīng)濟運行效率；（2）更好地保護消費者的權(quán)利。

三、結(jié)語

一部新法要真正的符合實際，體現(xiàn)立法意圖，達(dá)到立法效果，需要時間去執(zhí)行，總結(jié)修訂。因此，我們需要不斷地反思，指出反壟斷法中不完善的地方，以期該法保證能科學(xué)實施，促進(jìn)我國經(jīng)濟健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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[4][5][6]丁茂中．論我國經(jīng)營者集中控制標(biāo)準(zhǔn)的立法不足[J]．北方法學(xué)，2008，（3）．

作者簡介：霍銳景，男，廣東省商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)校會計師，研究方向：經(jīng)濟法。