武化吉

摘 要：從嚴(yán)格意義上講，我國(guó)的短期自由刑就是拘役，但拘役在立法、司法實(shí)踐中存在很多問題，對(duì)其存廢也有很多的爭(zhēng)論。文章首先對(duì)短期自由刑的改革之爭(zhēng)進(jìn)行了論述，之后對(duì)拘役刑的易科制度提出了建議。

關(guān)鍵詞：短期自由刑 拘役 存廢 易科制度

中圖分類號(hào):DF613 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1004-4914(2009)01-090-02

關(guān)于我國(guó)的短期自由刑，目前主要有兩種觀點(diǎn)，否定論者認(rèn)為應(yīng)廢除，并進(jìn)一步指出：拘役具有短期自由刑的合理性,但它也具有短期自由刑的缺陷。其中最主要的一點(diǎn),就是不能充分發(fā)揮預(yù)防犯罪的功能。從一般預(yù)防看,對(duì)于社會(huì)上那些有可能犯罪的人來說,由于拘役刑期短,威懾力很弱,很難阻止那些法制觀念薄弱的人走上犯罪道路。從特殊預(yù)防來說,對(duì)于犯罪分子本人的教育改造,除缺少必要的時(shí)間條件外,還可能出現(xiàn)負(fù)面的影響,使犯罪人產(chǎn)生不滿與對(duì)抗情緒,從而增強(qiáng)其犯罪危害性。

肯定論認(rèn)為就現(xiàn)階段我國(guó)短期自由刑的價(jià)值不能一概否定，有學(xué)者指出：短期自由刑雖然存在弊端，但從刑事政策、刑法基本原則、刑罰功能與刑罰目的、以及替代措施等方面看，短期自由刑的價(jià)值與作用不能一概否定。

筆者認(rèn)為，無論是否定論或肯定論，都是從短期自由刑的利弊角度出發(fā)，因此，采用折衷論較為合理，即短期自由刑不可輕易廢除，但要進(jìn)行改革。理由如下：

完全廢除短期自由刑現(xiàn)階段在我國(guó)無可能性。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，輕微犯罪、過失犯罪，均呈逐漸上升趨勢(shì)。特別是一些貪利性犯罪發(fā)生頻繁，對(duì)于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)秩序造成很大的危害，對(duì)這類犯罪課以罰金刑難以收到刑罰效果，仍然必需科處短期自由刑。廢止短期自由刑在刑事政策上是沒有可行性的。據(jù)估計(jì)，短期自由刑對(duì)某些行為人組具有優(yōu)越的威懾效果，但迄今為止并沒有得到證實(shí)。另一方面，長(zhǎng)期自由刑對(duì)行為人的再社會(huì)化也起不到重要的促進(jìn)作用，其對(duì)行為人將來無犯罪地生活的機(jī)會(huì)的不利影響將比短期自由刑更加持久(如果將人的老化過程對(duì)犯罪的抑制效果略而不計(jì)的話)。因此，從特殊預(yù)防的角度看，短期自由刑優(yōu)越于長(zhǎng)期自由刑，所以，絕對(duì)不能籠統(tǒng)地排除短期自由刑，而是要將短期自由刑作降低制裁水平的手段來理解。

就我國(guó)目前國(guó)民法律意識(shí)、感情看，刑法的報(bào)應(yīng)功能并不能被完全忽視。短期自由仍然具有必要的警告、威嚇、贖罪及懲罰記憶功能。短期自由刑雖然期間短，但仍可使受刑人感到喪失自由之痛苦，從而給受刑人留下深刻之印象。嚴(yán)格的一月、數(shù)月的硬床、食物、嚴(yán)厲的斥責(zé)等等可使人從心中感到恐怖，不敢再犯。同時(shí)短期自由刑也有社會(huì)隔離的作用。首先，隔離能顧及社會(huì)大眾的安全感，一般民眾對(duì)于犯罪人多心存恐懼，大多不愿意與犯罪人住在一起，而情愿看到其被隔離。就一般預(yù)防而言，犯罪人沒有被強(qiáng)制關(guān)押，普通民眾特別是受害者及其家屬，很難接受，從而引發(fā)許多上訪、群體性事件，破壞了整個(gè)社會(huì)的和諧及其法治環(huán)境。

短期自由刑不能廢除，并不意味其不存在問題，其存在的相當(dāng)多的弊端是我們必須重視的。隨著時(shí)代的進(jìn)步，我國(guó)社會(huì)的迅速發(fā)展變化，短期自由刑也需要進(jìn)一步發(fā)展改革完善。借鑒國(guó)外的比較成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，筆者認(rèn)為應(yīng)建立拘役刑易科制度。

一、易科罰金刑

我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)短期自由刑（主要是對(duì)拘役）易科罰金刑，存在三種不同觀點(diǎn)：

1.完全肯定說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許法官在認(rèn)為必要時(shí)，對(duì)所有拘役刑判決都可以罰金刑予以替代。

2.徹底否定說。這是我國(guó)刑法學(xué)界絕大多數(shù)人的觀點(diǎn)。如有學(xué)者指出：用罰金刑來易科徒刑或拘役，對(duì)于受刑者來說是不公平的。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，由于貧富差異總會(huì)存在，規(guī)定這種易科制度受益人總是富人，不能體現(xiàn)法律的公正性。此外，不同的刑罰具有不同的性質(zhì)，如果允許易科，將會(huì)混淆不同性質(zhì)的刑罰，使刑罰起不到應(yīng)有的作用。

3.折衷說。持這種學(xué)說的學(xué)者一方面認(rèn)識(shí)到自由刑易科罰金的刑事政策意義，另一方面也認(rèn)識(shí)到了這種易科的弊端。其認(rèn)為以罰金刑代替徒刑是基于刑事政策的考慮，罰金刑的最大的好處是它可以避免犯罪人在獄中與其他囚犯惡習(xí)感染，而眾所周知，囚犯間的惡習(xí)感染是剝奪自由刑在執(zhí)行過程中普遍存在而又較難避免的問題。它加大了罪犯改造的難度。罰金刑屬非剝奪自由的刑罰，犯罪人只須繳納一定數(shù)目的金錢，而不用關(guān)押。這樣至少可以使被判處罰金之人不會(huì)沾染到監(jiān)獄中的反社會(huì)、反改造品行。但其也認(rèn)識(shí)到，罰金刑的財(cái)產(chǎn)屬性，往往使之成為一種實(shí)際上不平等的刑罰，容易給人“以錢贖刑”或“無錢坐牢”的印象，同時(shí)，允許罰金又會(huì)造成同罪異罰。

此外，我國(guó)還有學(xué)者對(duì)建立適用于被判處管制、拘役、3年以下有期徒刑犯罪分子的易科罰金制度提出具體的立法建議。該學(xué)者主張?jiān)谛谭倓t刑罰的具體運(yùn)用一章中設(shè)立易科處罰一節(jié)，在這一節(jié)中具體規(guī)定以下條文：第一，對(duì)于被判處管制、拘役、3年有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，可以易科罰金。被易科罰金的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行或合并執(zhí)行。第二，對(duì)于危害國(guó)家安全罪和累犯，不適用易科處罰。第三，易科罰金的數(shù)額，應(yīng)在判處管制、拘役、3年以下有期徒刑相同時(shí)間內(nèi)犯罪分子常住地或從業(yè)地人均收入以上1倍以下確定。第四，被判處有期徒刑的犯罪分子，未執(zhí)行完的刑期或殘余刑期在3年以下的，如果確有悔改表現(xiàn)，也可以將剩余刑期易科罰金。第五，易科罰金在判決指定的時(shí)間內(nèi)一次繳納。期滿不繳納的，仍按原判決確定的自由刑執(zhí)行，或繼續(xù)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑期。第六，罰金、易科罰金的款項(xiàng)作為監(jiān)管設(shè)施的建設(shè)和維修及監(jiān)管的其他費(fèi)用，由省、自治區(qū)、直轄市集中統(tǒng)一使用。

我國(guó)臺(tái)灣、澳門地區(qū)的刑法中都規(guī)定了短期自由刑易科罰金制度。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法典第41條規(guī)定：“犯最重本刑為3年以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業(yè)或家庭之關(guān)系，執(zhí)行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金?！蔽覈?guó)澳門地區(qū)刑法典第44條規(guī)定：“科處之徒刑不超逾6個(gè)月者，須以相等日數(shù)之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預(yù)防將來犯罪而有必要執(zhí)行徒刑者，不在此限；……”“被判刑者如不繳納罰金，須服所科處之徒刑；……”我國(guó)大陸地區(qū)刑法對(duì)此未作規(guī)定，在實(shí)踐中也一直持否定態(tài)度。

在上述三種觀點(diǎn)中，筆者贊同折衷說，認(rèn)為短期自由刑在一定范圍內(nèi)易科罰金刑是必要的、可行的，特別是對(duì)于貪利性犯罪，更具有威懾力，能受到更好的法律和社會(huì)效果。但是，這一做法確實(shí)具有貧富不平等性等弊端，所以應(yīng)明確其適用范圍，且應(yīng)建立一些相關(guān)的制度減輕、克服其弊端。

二、易科勞役制度

在我國(guó)大陸地區(qū)現(xiàn)行刑法條件下，沒有采用這一替代方式的制度空間，因?yàn)樵谖覀兊男塘P體系中沒有強(qiáng)制勞動(dòng)及與之類似的刑種，也沒有這種易科處罰的規(guī)定。但我國(guó)大陸地區(qū)有學(xué)者主張?jiān)谛谭ㄖ性鲈O(shè)不剝奪自由的勞動(dòng)改造刑，刑期以6個(gè)月至3年為妥，認(rèn)為對(duì)不宜適用短期自由刑的罪犯適用此刑，不僅所處的刑種性質(zhì)不會(huì)重于短期自由刑，而且可以為政府節(jié)省開支，并有助于消除短期自由刑的弊端。也有學(xué)者主張借鑒英國(guó)等國(guó)家的做法，增設(shè)社區(qū)服務(wù)刑。需要指出的是，我國(guó)有些司法機(jī)關(guān)已經(jīng)意識(shí)到了易科服勞役這一方式對(duì)避免短期自由刑弊端的積極意義。

筆者認(rèn)為，在刑法增設(shè)社區(qū)服務(wù)之類似刑種的情況下，將符合一定條件的短期自由刑易科服勞役是合理可行的，除了可以避免短期自由刑的一般弊端外，還符合行刑經(jīng)濟(jì)原則，而且有助于增強(qiáng)犯罪人的社會(huì)責(zé)任感而減小其再犯可能性，甚至有利于安撫受害人（如為受害人從事一定勞務(wù)）而迅速有效地恢復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系。但是需要指出的是，像短期自由刑易科罰金一樣，應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的限制條件。比如，應(yīng)當(dāng)考察行為人的犯罪性質(zhì)、悔罪表現(xiàn)、勞動(dòng)能力、勞動(dòng)態(tài)度、是否累犯，來決定是否適用這種易科。比如，對(duì)于懶惰的犯罪分子就不宜適用這種易科，因?yàn)榉缸锓肿討卸璩尚?，要想?qiáng)制其勞動(dòng)，就需要嚴(yán)格的約束力，否則執(zhí)行起來會(huì)非常困難，而如果對(duì)犯罪人予以嚴(yán)格限制，又違背了進(jìn)行這種易科的初衷。

三、易科訓(xùn)誡制度

筆者認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行刑法條件下，沒有采用這一替代方式的制度空間，因?yàn)樵谖覈?guó)的刑罰體系中沒有訓(xùn)誡及與之類似的刑種（只在行政處罰中存在警告這一類似處分）。將短期自由刑易處為這種非刑罰制裁措施也將有損刑法的嚴(yán)肅性。從理論層面上而言，也沒有必要采用這一易科方式。既然對(duì)行為人進(jìn)行訓(xùn)誡處理即可，可見其行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性尚很輕微，一般可以根據(jù)刑法第13條的“但書”的規(guī)定不認(rèn)為是犯罪，即使達(dá)到構(gòu)成犯罪程度，也可以通過做出有罪免刑判決或者適用緩刑等方式處理。

四、易科剝奪資格刑制度

目前，我國(guó)刑法典中只存在剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種資格刑（由于其特殊性質(zhì)不宜普遍適用），只在行政處罰中規(guī)定了吊銷執(zhí)照、許可證等資格處罰。如果將短期自由刑易處吊銷駕駛執(zhí)照等非刑罰制裁措施有損刑法的嚴(yán)肅性。所以，在我國(guó)現(xiàn)行刑法條件下，沒有采用這一替代方式的制度空間。從理論層面上而言，筆者認(rèn)為，在我國(guó)刑法增設(shè)禁止從事證券交易、禁止駕駛等資格刑的前提下，對(duì)于那些適用這種易科具有有效懲罰性的犯罪人而言，是可以考慮這種易科的，其懲罰力度往往并不比短期自由刑差，而且這種易科有利于防止短期自由刑的不少弊端。但是，這種易科也應(yīng)予以一定的限制，如應(yīng)考慮犯罪人的職業(yè)、易科是否有效等。

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(作者單位：河南檢察職業(yè)學(xué)院法律系 河南鄭州 451191)

(責(zé)編:賈偉)