任繼新　張桂霞

摘要：用個人本位的國家主義法律改造以家族為本位的中國封建法律，是楊度從西方尋得的救國良藥之一。也是在清末禮法之爭中楊度作為法理派回?fù)舳Y教派的有力武器，這種思想在沖擊封建正統(tǒng)法律思想的斗爭中，起了進(jìn)步的作用。

關(guān)鍵詞：楊度；國家主義；家族主義；禮法之爭

中圖分類號：D909.92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-7387(2009)01-0038-04

楊度的一生經(jīng)歷和思想看似復(fù)雜，但是始終貫穿著強烈的愛國精神，積極探求救國之路。用個人本位的資產(chǎn)階級法律改造以家族為本位的中國封建法律，是楊度從西方尋得的救國良藥之一，也是與禮教派論爭的一柄銳利武器。本文謹(jǐn)就楊度的國家主義法律思想的成因、主要內(nèi)容和影響作以簡要的述論。

一、國家主義和家族主義

所謂國家主義，它是以個人為本位的國家制度，公民對國家承擔(dān)義務(wù)，國家保證公民法律上的自由權(quán)利，公民與國家的關(guān)系依據(jù)法律而定。楊度認(rèn)為：“國家主義之國。必使國民直接于國家而不間接于國家”。法律對于人民有成年與不成年之分，在沒成年之前，他對國家的一切權(quán)利義務(wù)，全部交給家長代替行使；到成年以后，家長要把這些權(quán)利還給他本人，由他本人行使。不能代替。其實，國家主義思想來源于西方資產(chǎn)階級的天賦人權(quán)、自由、平等思想，強調(diào)的是個人的權(quán)利以及個人對于國家的義務(wù)。

所謂家族主義，楊度認(rèn)為就是以家族為本位的國家制度?！耙约易鍨楸疚唬瑢τ诩易宓姆缸?，就是對于國家的犯罪。國家須維持家族的制度，才能有所憑籍，以維持社會?！奔易逯贫鹊奶攸c是嚴(yán)定家族內(nèi)部的尊卑等級和賦予家長以專制之權(quán)并對朝廷負(fù)責(zé)。家長既然要對朝廷負(fù)責(zé)。“在法律上就不得與之特別之權(quán)，并將立法權(quán)司法權(quán)均付其家族，以使其責(zé)任亦完全，所以有家法之說。所謂家法者，即家長所立之法，此即國家與家長以立法之權(quán)。”在這種制度下，國家與個人不直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是通過家族間接發(fā)生關(guān)系，家庭成員沒獨立的人格。

二、楊度國家主義法律觀的形成過程

任何一個人思想的形成，不外乎客觀條件與主觀因素相互作用的產(chǎn)物，楊度也不例外。具體而言，楊度的國家主義法律思想的形成有以下幾個方面的因素。

1、個人因素

青年時代的楊度，是一位意氣風(fēng)發(fā)、才華橫溢的熱血青年。他與同時代的許多充滿愛國之心的先進(jìn)知識分子一樣，痛感清廷腐敗、國事衰危，使中華大地呈現(xiàn)出一片“極目斜陽衰草”的頹廢景象。為實現(xiàn)他的報國之志，楊度積極投身于救亡浪潮，曾上書清廷，請求參加甲午抗戰(zhàn)。后又兩次遠(yuǎn)渡重洋，求學(xué)日本，探索救國之路。在風(fēng)云變幻，波瀾壯闊的反帝反封建斗爭中，他始終對于祖國都懷有一種深厚的熱愛之情。正是在這種愛國熱情的驅(qū)使下，他才能夠不斷地探索救國之路。并且作為王閭運“帝王之學(xué)”的嫡傳弟子，深受其師的影響，具有強烈的經(jīng)世致用、思想。另外，作為湘籍學(xué)人，楊度也稟承了湖湘學(xué)派的衣缽，講究以實事成實功，認(rèn)為“立言”必須落實于“立功”才有意義。隨著西方的入侵和文化的西來，楊度不再把道德的力量看成最終的決定力量，而是把事功即物質(zhì)的力量看成世界發(fā)展的力量。所以楊度在日本留學(xué)時就已高揚“國家主義”的思想，對盛行的封建家族主義制度進(jìn)行深刻的批判。正是基于這種思想認(rèn)識，在家族主義盛行的二十世紀(jì)初，楊度才敢于提出用國家主義法律取代家族主義法律。

2、理論來源

楊度的國家主義法律思想在當(dāng)時無疑是一種新鮮的思想，但是這種理論并不是楊度的首創(chuàng)。日本思想文化界在明治二十年前后至明治四十年左右(約1887—1907年)，理想主義、國民主義、國家思潮泛濫，時值楊度在日本求學(xué)期間，關(guān)心時事、積極進(jìn)取的楊度亦受此思潮影響，并且他還廣泛閱讀了各種西學(xué)書籍，他的國家主義思想就是以西方資產(chǎn)階級“天賦人權(quán)”、“社會契約”、“人人平等”、“進(jìn)化論”等理論為基礎(chǔ)的，尤其嚴(yán)復(fù)所翻譯的英國學(xué)者甄克思《社會通詮》一書對他產(chǎn)生了極大的影響。追根溯源。也正是甄克思的社會劃分理論促生了楊度國家主義觀念的形成。甄克思把人類社會劃分為三個不同的發(fā)展階段，每一階段所信奉的主義也不相同，甄克思的這種理論被楊度視為社會發(fā)展的公例：“蓋極東西通古今之人類社會，無不經(jīng)蠻夷社會、宗法社會、軍國社會之三大階段而以次進(jìn)化者。蠻夷社會無主義，宗法社會為民族主義，軍國社會為國家主義。此西儒甄克思所發(fā)明，一定不移之公例，無論何種社會，而莫之能外者也。”根據(jù)甄克思《社會通詮》中所論述的蠻夷社會、宗法社會和軍國社會三種社會形態(tài)。楊度認(rèn)為中國自秦漢以來，宗法社會雖然已破，中國已發(fā)展到了軍國主義社會，但卻不發(fā)達(dá)，因為當(dāng)時社會上還大量遺留著宗法社會的核心一家族制度。

3、社會背景

當(dāng)時的中國處在內(nèi)憂外患之中，正如楊度1907年在《金鐵主義說》中對19世紀(jì)末20世紀(jì)初中國在世界所處的地位所分析的，當(dāng)時的世界“法由強國而立，例由強國而創(chuàng)”，所謂的“國際法者鐵炮說話而已!”“兩強相遇，兵力在后，乃有國際法可言。若夫一強一弱，則弱者直可謂無言國際法之資格”。而當(dāng)時的中國政府卻是不負(fù)責(zé)任之政府，“以言乎外，則為送禮之政府。以言乎內(nèi)，則為偷錢之政府?！眹颐褡遽пЭ晌＃易逯髁x盛行，楊度指出：“阻礙國家進(jìn)步的莫如封建制度，阻礙社會進(jìn)步的莫如家族制度”，“今中國社會上的權(quán)利義務(wù)之主體，尚是家族而非個人”“封建制度與家族制度，皆宗法社會之物，非二者盡破之，則國家社會不能發(fā)達(dá)?！?/p>

為了擺脫內(nèi)外交困的嚴(yán)重危機，清政府推行了預(yù)備立憲和法制改革。1906年，修律大臣奏進(jìn)《刑事民事訴訟法》草案。使中國沿襲兩千多年的諸法合體的法律結(jié)構(gòu)形式開始動搖，并提出在中國采用西方流行的陪審制和律師制。由于禮教派反對，未加施行，但由此而引起的議論卻拉開了禮法之爭的序幕。

三、禮法之爭與楊度國家主義法律觀的成熟

1907年楊度回國。因張之洞、袁世凱聯(lián)名奏保楊度“精通憲法，才堪大用”，“1908年4月20日，上諭命候選郎中楊度著四品京堂候補，在憲政編查館行走?！碑?dāng)時國內(nèi)清末修律的序幕早已拉開。禮法之爭也愈演愈烈，楊度作為沈家本的支持者很快加入論戰(zhàn)，成為法理派的代表人物?！懊鎸ΧY教派的頑固堡壘，楊度的國家主義這一重要理論像一桿標(biāo)新立異的大旗和一柄銳利的武器，在封建原則和封建思想的森嚴(yán)營寨和重重氛圍中殺出了一塊新天地。”也正是在禮法之爭的論戰(zhàn)中楊度的國家主義法律觀走向成熟。

1910年12月2日，資政院討論新刑律案，楊度以憲政編查館特派員的身份，赴會發(fā)表演講，對制定新刑律的必要性、緊迫性和一些具體做法提出了系統(tǒng)意見。他將必要性歸納為國內(nèi)外兩方面，從國內(nèi)情況來看，以往“舊律于司法包含立法，凡法律無正條者，可以援引比附”，這顯

然不符合立法司法相獨立的立憲原則，如欲“一切法律都于憲政相符合”，則舊律不能不改。從國際情況來看，世界上各文明國的法典都有共同的原理原則。這些國家在交往中彼此尊重主權(quán)。因為中國法律的原理原則與世界各文明國的不相符合，導(dǎo)致外國人在中國不遵守中國法律，享有治外法權(quán)和領(lǐng)事裁判權(quán)。破壞了中國的司法主權(quán)。中國如欲收回這些權(quán)利。則舊律不能不改。他還提出對舊律改良的方法。他說：“現(xiàn)在我國憲政日目進(jìn)行里，立憲國體既許人民之自由，即不可不有一種正當(dāng)?shù)姆梢苑婪吨Ｆ渌苑婪吨?，使其自由于法律之中，不等自由于法律之外?！彼笕珖嗣癖仨殹笆率掠诜芍拢荒転槿我庵袆?。即行之。亦必在法律許與之范圍。而不能出乎其外。一出其外，則政府之干涉隨之矣。”楊度把法律看作為鞏固國家統(tǒng)治、維護(hù)社會秩序的重要工具，所以對以新律取代舊律異乎尋常的關(guān)心。楊度在演講中特意分析了新舊刑律在精神上的區(qū)別，強調(diào)想成為法治的國家，“必經(jīng)一種階級，即由家族主義進(jìn)而為國家主義是也。國家采用何種主義，一切政治、法律皆被支配于其主義之下?！敝袊鴶?shù)千來一直為家族主義所支配，“古所謂誅九族、夷三族，皆以族為本位，故對于國家犯罪，即處以誅族之罰。因此主義之故，且結(jié)果至于以立法、司法之權(quán)，皆界之今之所謂家法，即家長之法，家長至于可以殺人乃至擅殺人，是以兩權(quán)皆付于家長也。此吾國數(shù)千年來刑法主義之所在，即維持國家安寧政策所在?！薄爱?dāng)今世界日趨大通”，中國閉關(guān)自守的局面無復(fù)存在，須使全國人民合力對外，如果仍為家族制度所支配，“則無往而不劣敗”。家楊度在演講的最后強調(diào)，“與國家主義日近。而與家族主義日遠(yuǎn)。此即新律之精神及主義所在，即與舊律之區(qū)別所在?！?/p>

楊度的演講獲得極大的成功，“演說歷二時之久，鼓掌聲如雷，實政府特派員從未有異數(shù)也?！睏疃鹊木恃葜v為新刑律案贏得了不少議員的支持，但同時，楊度的演講也猶如一顆炸彈在禮教派炸開了，守舊的封建禮教派首領(lǐng)勞乃宣。糾集人馬，連篇累牘，著論痛批國家主義。御史胡思敬并對他提出彈劾，直指楊度為“逆員”?！霸熘{惑眾”，“在外則為匪，在內(nèi)則為奸細(xì)”“資政院成立。勢益兇橫，勾結(jié)同鄉(xiāng)議員易宗夔、羅杰等，破壞論場，把持朝局。其演說新刑律，謂古所謂孝子忠臣，即今之貪官污吏”請求清政府“速行定罪，以絕后患”。禮法之爭愈演愈烈。達(dá)到一個新的高潮。

鑒于此，楊度又專門撰寫《論國家主義與家族主義之區(qū)別》一文。全面剖析了禮教派的謬誤，并且十分肯定地指出，中國立法不能繼續(xù)采用家族主義。也不能兩種主義并行，只能采用國家主義指導(dǎo)立法。

他在文章中指出，無論何國的法律無不與其禮教相關(guān)，東西洋各國“亦有其禮，亦有其教”，首先破除禮教派把中國禮教當(dāng)作天經(jīng)地義的思想，“禮教并不能謂之天經(jīng)地義，不過治民之一政策而已。審時變之所宜。應(yīng)以何種政策治其民者，即以何禮教治其民，一切政治、法律、教育，皆視之以為轉(zhuǎn)移，無所謂一成而不可變者也?！敝袊捎谝酝刑煜轮髁x而元國家主義，“無與國之并立，無對外之競爭，但求內(nèi)部之安寧，已稱平治矣。”這種情況造成了中國的禮教與法律，都是以家族主義為精神。而其他國家的禮教與法律，都是以國家主義為精神?！皣抑髁x之國，必使國民直接與國家而不間接與國家”，而中國“雖有四萬萬人，而是無一國民也?！边@四萬萬國民分兩類，家長和家人。家人又分為兩種：男家人和作為附屬品的女家人，“二種家人皆與國家無絲毫之關(guān)系，義務(wù)不及其身，權(quán)力不及其身”。與國家發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不過是少數(shù)家長而已，他們既盡國家義務(wù)，又盡家庭義務(wù)。但“為家人生計所迫”，他們盡家庭供養(yǎng)義務(wù)比對國家所盡的義務(wù)多得多。至于一些為官者“雖日有職務(wù)，而其心則非對國家負(fù)義務(wù)者，而實為對家族負(fù)義務(wù)者?！弊龉俚淖谥迹侨〉馁Y財，養(yǎng)活家口，盡家庭的義務(wù)，“此等人在社會雖或加以貪官污吏之名，而在家庭實有慈父令兄之德?！薄坝谑菄以O(shè)官非以治民，特為養(yǎng)家人耳。”總之，如果中國不改變家族主義為主的舊局面，無論如何頒布憲法、改革官制都是虛文，不但不能走向富強，反而會愈益貧弱。楊度進(jìn)而斷言，“故此問題者，非區(qū)區(qū)一刑律問題，更非區(qū)區(qū)刑律中一、二條文字句之問題，乃中國積弱之根本原因，而此后存亡所關(guān)之大問題也?！眹乙薷姆?。并非要成為新政的裝飾品，是因為舊律無法發(fā)達(dá)國民，振興國家。而欲振興國家，必須實行國家主義。在文章最后，楊度再次強調(diào)，“今之新刑律實以國家主義為其精神，即憲政之精神也，必宜從原稿所訂而不得以反對憲政之精神加入之?！?/p>

當(dāng)時的《帝國日報》、《申報》等對楊度此文進(jìn)行了全文的刊登。當(dāng)時參加《新刑律》起草工作的江庸(大理院即用正六品推事，修訂法律館協(xié)修官)不僅認(rèn)為楊度是同情沈家本并且是幫助沈家本最得力的人，而楊度的文章《論國家主義與家族主義之區(qū)別》，是批駁禮教派“最為透辟”的兩大文章之一，足見楊度的言行在當(dāng)時影響是較大的。

四、楊度國家主義法律觀念的進(jìn)步意義

楊度在20世紀(jì)初年，敢于向正統(tǒng)的封建法律思想提出挑戰(zhàn)，并在封建頑固勢力極大的資政院議場，公開抨擊家族制度，斷然主張用國家主義法律取代家族主義法律，這是新思想對舊思想的沖擊。他的思想和行動，以及由此表現(xiàn)出來的勇氣、信心和愛國精神，都值得稱道。在清末修律運動中，楊度不怕風(fēng)險，在禮法之爭的關(guān)鍵時刻。毅然決然地站到沈家本一方，并同禮教派進(jìn)行了不屈不撓的斗爭。由于楊度的有力聲援，給處于困境的沈家本一極大的支持，為沈家本制定大清《新刑律》創(chuàng)造了良好的環(huán)境。

1、時代意義。楊度的國家主義法律觀符合當(dāng)時時代發(fā)展的要求，20世紀(jì)初是個變革的時代，西方自由民主思想成為時代的主流。楊度的國家主義思想強調(diào)了個人自由，個人權(quán)利，國家利益高于家族利益，與同時代的封建主義思想，家族主義思想相比，更符合時代的發(fā)展，具有明顯的進(jìn)步性。

2、創(chuàng)新意義。楊度的國家主義思想雖然來源于西方資產(chǎn)階級民主、自由、平等、進(jìn)化論的理論，但是楊度并不是簡單的照搬照抄，而是對西方各種資產(chǎn)階級思想進(jìn)行整合，結(jié)合中國的國情創(chuàng)造出來了自己關(guān)于國家主義法律思想的體系。這種思想在家族主義盛行的中國無疑是一種新鮮的思想。此外，楊度把法律看作鞏固國家統(tǒng)治、維護(hù)社會秩序的工具，主張法律手段破除家族制度，根據(jù)國家注意制定新刑律。他還主張國家應(yīng)該有穩(wěn)定的法律制度，只有國家具有穩(wěn)定的法律制度，中國才能逐步走向法治的軌道，由專制國一變而成為法治國，從而使國家繁榮昌盛。正如湖南師范大學(xué)法學(xué)院唐自斌教授在其論文《楊度政治法律思想簡論》中指出的那樣，上述主張無疑是一種進(jìn)步的法律觀念，是楊度法律思想中的精華之一，并“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了同時代的其他資產(chǎn)階級維新派人物，甚至可與資產(chǎn)階級革命派領(lǐng)袖孫中山實行‘法治，以建立·法制民國的思想相媲美?！?/p>

3、現(xiàn)實意義。楊度在日本留學(xué)時創(chuàng)辦《中國新報》，并且發(fā)表文章批判家族主義。宣揚國家主義。在禮法之爭中他極力演講、繼而創(chuàng)作文章，對禮教派口誅筆伐，與理教派激烈辯論，“……法典股辯論。幾于舌敝唇焦。”當(dāng)時以上?！渡陥蟆窞榇淼那迥﹫蠹堃彩株P(guān)注禮法兩派的爭論，并及時發(fā)布相關(guān)新聞和論說。如“緊要新聞：新舊刑律之大激戰(zhàn)”、“緊要新聞：新律維持會紀(jì)事兩則”、“緊要新聞：新刑律之大辯論”等等，楊度的國家主義在論戰(zhàn)和大量宣傳中為更多人尤其中下層知識分子所認(rèn)識和接受。法制史關(guān)于禮法之爭多以沈家本被迫于1911年2月辭去修訂法律大臣和資政院副總裁之職，法理派失敗告終。但是新刑律最后基本上還是以國家主義理論而制定(盡管是步步退讓)，“并由清王朝明令頒布，民國后還曾被一度采用，成為以后制定刑法的藍(lán)本。”由此可見楊度的國家主義法律思想在中國法律近代化過程中所發(fā)揮的影響是不容低估的。