朱　強

[摘要]在現代侵權法的發(fā)展中，損害分散理念扮演了重要角色，同樣也直接推動了船舶污染侵權法的形成。以損害分散為中心，船舶污染侵權法達成了船東和貨主的妥協，以及施害人和受害人的平衡。

[關鍵詞]損害分散；嚴格責任；船舶污染侵權法

[中圖分類號]DF9[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)02－0158－05

從1969年11月29日《國際油污損害民事責任公約》通過到2008年11月21日《船舶燃油污染損害民事責任國際公約》生效，在不到40年的時間內，船舶污染侵權法迅速發(fā)展，豐富了船舶侵權法的理論和實踐。與傳統(tǒng)的以過錯為歸責基礎的船舶碰撞侵權法相比，船舶污染侵權法的意義在于引入了嚴格責任，而這一變化源于其以損害分散為中心的立法理念。

一、船舶污染侵權法的理念：從損害移轉到損害分散

誠如一位學者所言：“20世紀的侵權行為法，是在制造危機、面對危機和沖破危機的氛圍中走過來的(第84頁)?！庇纱耍F代侵權法面臨著功能的重新定位，損害分散逐漸代替損害移轉成為侵權法的邏輯方式。在傳統(tǒng)侵權法所秉持的損害移轉理念下，受害人遭受的損害由施害人承擔，強調施害人與受害人之間的關系，以施害人行為的可非難性為歸責，標榜個人責任；而在損害分散理念下，受害人遭受的損害可以先加以內部化由制造危險活動的企業(yè)負擔，再經由商品或服務的價格機能或保險加以分散，由多數人承擔。這樣的構造既能使受害人獲得更有力的保障，又能使施害人不致因賠償重負而破產。它所涉及的，除了施害人和受害人外，還包括了社會大眾，不特別著眼于施害人的過失，而是在尋找一個有著“深錢袋”(Deeper Pocket)的能夠分散損害的人，并認識到這是一個福禍與共的社會，凸顯損害賠償集體化的發(fā)展趨勢(第8頁)。理念的轉變必然帶來對有關法律責任屬性的傳統(tǒng)觀念的修正：其一，它弱化了人們對侵權責任可能給施害人帶來過重負擔的憂慮；其二，它沖擊了以過錯作為普遍適用的歸責基礎的合理性；其三，它將人們的注意力轉向考慮當事人之中誰是最佳的損害分配渠道。

正是在損害分散理念的引領下，我們看到了現代侵權法的重大變化：嚴格責任的勃興、強制保險的集成、乃至于侵權法本身和社會保障機制的沖突和融合。而這些元素從船舶污染侵權法誕生之初便已融入其中，可見損害分散理念在該領域之影響。究其原因，與其歸功于立法者的開明，不如歸因于傳統(tǒng)過錯侵權法對于船舶污染損害賠償功能的嚴重失調和國際立法過程中各方利益的激烈碰撞。侵權行為法與一般法律一樣，是使人們的自由與其社會權利和社會義務之間的平衡得以維持的一種工具。在保障污染受害人獲取充分救濟和避免相關產業(yè)遭受沉重負擔的大原則下，損害分散理念無疑是這一平衡機制的最佳潤滑劑。

二、船舶污染侵權法的內部構造：以強制責任保險制度保障實施的嚴格責任

(一)嚴格責任的引入

按傳統(tǒng)侵權法理論，“過錯”實質上等同于“歸責”，責任是過錯的必然結果。在過錯原則構建的侵權法視野里，只有受害人證明侵害人對侵害行為具有道德上的可非難性，才能將損害轉移給侵害人，因為作為社會一員的個人皆享有平等的自由行為的權利，除非其行為違反了社會的方式，構成過錯。這無疑是一幅古典道德哲學的作品，描繪了自由資本主義時期簡單商品經濟關系的場景。19世紀末，這一場景的和諧被伴生于工業(yè)社會的危險事故打破。與以往的侵害相比，危險事故一般由合法而必要的社會生產活動所致，且發(fā)生多為高度工業(yè)技術缺陷的結果，施害人難以防范，受害人更難以證明施害人的過錯。這意味著受害者個人將獨自承擔工業(yè)社會帶來的風險，而風險的制造企業(yè)卻獨自享受工業(yè)社會帶來的利潤，這顯然有悖于通識的情感和正義。傳統(tǒng)侵權法因此陷入了危機，嚴格責任亦因此興起，適用于危險事故損害。在早期學說中，嚴格責任被認為脫離了傳統(tǒng)的道德非難，以“承受與分擔風險”理念為基礎，在損害具體化之前，即已預見其危險，加以正確的衡量或考慮，以確定如何合理分配。

在一般侵權法發(fā)展的影響下，嚴格責任成為了《1969年國際油污損害民事責任公約》立法者的備選之一。公約起草過程中，圍繞歸責基礎和責任主體兩個議題，形成了4種意見：(1)由貨方承擔嚴格責任；(2)由船方承擔嚴格責任；(3)由船方承擔過錯推定責任；(4)由船方和貨方共同承擔責任。各國在利益的驅動下各持己見，長期僵持不下，例如法國等擁有漫長海岸線的潛在災區(qū)偏向嚴格責任，而丹麥、挪威等油輪業(yè)大國則青睞貨方嚴格責任。直到大家就設立貨方賠償基金達成共識，這一僵局才被打破。在石油業(yè)作出分擔損害的承諾后，船方嚴格責任順利出臺?？梢?，船舶污染侵權法引入嚴格責任，并非由于立法者對損害分散理念的自覺，而是在政治妥協中發(fā)現了損害分散的價值(第213－220頁)。

對于污染受害人而言，嚴格責任提供了更強的救濟功能。在侵權法的不法性判斷中，嚴格責任不考察行為不法，僅關注結果不法。只要損害在責任發(fā)生條款的保護范圍內，特定的責任主體即應負責；而該范圍一般已由立法者在平衡社會經濟、政治和道德因素的基礎上事先給定。，無須法官個案考察。因此，嚴格責任具有過錯責任所沒有的可預測性和統(tǒng)一性，類似于一種準自動性責任。

(二)嚴格責任的限制

這個世界充滿了矛盾，嚴格責任在強化受害人救濟的同時，是否會滑向另一個極端，給施害人帶來沉重的負擔呢?基于此種憂慮，早期學說認為嚴格責任在性質上屬于“社會責任”于民法上之蛻化，在賠償理論上應濟以“社會責任”之原理，以限額賠償取代完全賠償(第63頁)。對該觀點，海商法學者再熟悉不過了，因為海商法從來就是航運業(yè)的行業(yè)保護法，船東在它的偏袒下本來就享有限制責任的權利(第190頁)。這不是一個法律問題，而是一項公共政策，其正當性在于通過為船東提供保護來鼓勵航運。因此，責任限制很自然地被寫入了船舶污染侵權法。在《1969年國際油污損害民事責任公約》的起草過程中，各國從未質疑過責任限制制度，只是在具體的額度上廢了一番周折。這里需要提及的是，雖然公約最終確定了高于《1957年海船所有人責任限制公約》一倍的責任限額，但仍無法一勞永逸地滿足不斷增加的實際賠償需求。于是乎，公約處于相對頻繁的修訂狀態(tài)，而提高限額是修訂的主要動因(第220－223頁)。

而今，責任限制已經飽受人們的詬病，成為船舶污染侵權法賠償和遏制功能不足的強力證據。盡管如此，我們不能否認責任限制制度曾經和正在發(fā)揮的作用。在船舶污染侵權法的產生階段，它至少緩解了嚴格責任給航運業(yè)可能帶來的嚴重影響，并因責任的可預見性而使船東的責任具有可保險性；在船舶污染侵權法的發(fā)展階段，它對于維系船貨雙方分擔的雙層賠償機制具有重要意義，沒有責任限額的量化，船貨雙方的風險分擔難以實施。

(三)嚴格責任的實施

即使有了責任限制的庇護，船東們也不能高枕無憂，除非他們以責任保險機制分散風險。事實上，

正是寄生于侵權責任的責任保險，推動了侵權法邏輯方式向損害分散理念的轉變。它為侵權責任的積極變革奠定了實踐基礎，成功減輕并充分分散了施害人的負擔，為嚴格責任的發(fā)展提供了前提(第165頁)。如果沒有責任保險的風險分散功能，嚴格責任不僅會遭至企業(yè)界的反感和抵觸，而且會使其因忌憚高額責任而放棄從事有益的社會活動，對個人資源的利用和社會資源的增長造成負面影響。正是在這個意義上，責任保險化解了嚴格責任所產生的權利保護與行動自由之間的緊張關系，為風險分散理念的實現創(chuàng)造了條件。也正因為此，船舶污染侵權法在確定責任限額時一般都以當時的保險市場容量為參照，以便船東充分分散風險。

當然，對于損害分散而言，責任保險還起到另外一個作用，即對受害人救濟的保障。它雖然以填補被保險人(施害人)的損失為目的，但又天然具有保護受害第三人的內核；責任保險人所支付的保險金表面上是彌補被保險人因承擔損害賠償責任而賠償給受害人的損失，但最終得到補償的，仍然是受害人…(第129頁)。這一作用受到了<(1969年國際油污損害民事責任公約》的重視。在公約起草過程中，各國充分認識到了嚴格責任作為私法機制的本質缺陷：它只是給受害人提供了一張表明權利的判決書，而權利的實現常常因施害人的實際履行能力欠缺而落空，因為并不是每一個施害人都有足夠的財力或投了保，巨大的污染損害也不是每一個施害人自身所能承受的。法律對侵害人的財力無法控制，卻可以影響侵害人的投保選擇。因此，為了讓受害人的救濟權從書面化為現實，公約納入了強制責任保險制度，強迫潛在的施害人投保，并允許受害人直接向保險人提起索賠。于是，責任的實際承擔者從船東轉為了保險人，而其背后的支撐則是整個行業(yè)的風險共擔，是一個更深的錢袋子。

強制保險制度的確立，是政府管制權力對私法領域的介入，模糊了私法與公法的傳統(tǒng)界限。在傳統(tǒng)的法律框架下，盡管投保有利于企業(yè)的風險分散，但是否投保仍取決于企業(yè)的意思自治，并不排除某些企業(yè)有更為有效低廉的風險控制和分散工具。如果強制投保，構成了對企業(yè)行動自由的限制，導致了企業(yè)成本的增加。因此從一定意義上說，強制責任保險制度體現了個人責任向集體責任的轉變：對于一個潛在的施害人，其責任已由“潛在”物化為額外的保險費支出。受害人遭受的損害，經由保險機制，轉移到了危險行業(yè)全體。

這對行業(yè)本身來說，其實不是一件壞事。企業(yè)在作出投保決策的時候，有些企業(yè)由于信息不對稱，不能準確評估自身所處的風險和保險的效用，而產生逆向選擇問題；有些企業(yè)依仗有限責任制度而購買不足額保險；有些企業(yè)濫用法人人格轉移自身風險而放棄投保。這些行為都影響了風險集中的規(guī)模和數量，不利于保險市場的發(fā)展。在強制責任保險制度下，所有的企業(yè)都必須投保，一個更大的風險集中得以建立，保險成本得以減少；而且，通過競爭市場的風險定價，保險提供了更為精確的風險評估。因此，強制責任保險有益于責任保險市場的發(fā)展，有益于企業(yè)有效分散風險的長遠利益。

三、船舶污染侵權法的外部連接：作為補充的貨主賠償基金

前文已經提及，如果石油業(yè)沒有作出分擔損害的承諾，《1969年國際油污損害民事責任公約》恐怕只能以流產告終；即便其生效，也是一只跛腿，由于責任限制的存在，受害人無法得到充分的賠償。因此，只有船方與貨方相結合的雙層賠償機制，才構成對受害人完整的救濟體系?！?971年設立國際油污損害賠償基金的國際公約》完成了這一使命。與船東通過侵權法上的嚴格責任承擔損害不同，貨主對損害的分擔采用了賠償基金的形式，由各締約國的石油進口公司攤款設立。如果說以強制責任保險保障實施的船東嚴格責任有了一絲集體責任的意味，那么貨主賠償基金完全體現出了集體責任的特征。就性質而言，它已與侵權法徹底脫鉤，投身于損害賠償機制的公法陣營，順應了損害賠償社會化的潮流。長期以來，損害賠償的法律調節(jié)機制一直是侵權法，但隨著社會生活和社會價值的變化，已代之以損害賠償的多元調整機制。更有甚者，有些國家在特定領域以社會保障完全取代了侵權責任，損害分散理念被推至極致。侵權法與社會保障機制的沖突和融合成為現代法律發(fā)展中的一道風景。

如果將損害賠償社會化理解為一種趨勢，過錯侵權責任和完全的社會保障為其兩端，船方與貨方相結合的雙層賠償機制則處于中間階段。在雙層機制下，風險的承擔僅限于與船舶污染相關的危險行業(yè)，尚未擴及社會全體；更重要的是，它是私法與公法的有機結合，而不是后者對前者的完全排除。有學者將環(huán)境污染損害賠償領域的基金劃分為四個類型：其一，獨立于侵權責任的自動賠償基金；其二，為防止污染者破產而設立的保證基金；其三，侵權索賠不成功時的補償基金；其四，保障污染者無害的基金(第32頁)。顯然，貨主賠償基金屬于第三類。在下列三種情況下，受害人可以得到基金的賠償：第一，船東依據《國際油污損害民事責任公約》不承擔民事責任；第二，船東在財務上不能完全履行其義務，且其提供的財務保證不足以賠償損害；第三，損害超過了船東依據《國際油污損害民事責任公約》或其他國際公約所應承擔的最高責任限額。可見，受害人必須首先依據《國際油污損害民事責任公約》向船東索賠，在未獲得充分救濟時才可以向基金索賠。

除了對受害人的救濟功能外，《1971年設立國際油污損害賠償基金的國際公約》還賦予了基金對船東的補償功能，以免除《1969年國際油污損害民事責任公約》給船東帶來的額外經濟負擔。這一設計又一次體現了立法者平衡船貨雙方利益的良苦用心，旨在換取航運大國接受《1969年國際油污損害民事責任公約》的意愿(第229頁)。雖然補償功能已被《1971年設立國際油污損害賠償基金的國際公約》廢止，但船貨雙方利益的平衡始終是《國際油污損害民事責任公約》和《設立國際油污損害賠償基金的國際公約》互動的主題。在責任限額的修訂事項上，兩者保持同步，以維持雙層機制的協調。值得一提的是，當國際海事組織在歐盟國家的壓力下設立2003年國際油污損害賠償補充基金后，由于產生石油公司的額外攤款，現行雙層賠償機制下的船貨利益平衡被打破，從而引發(fā)了國際賠償機制成本如何在船貨雙方間合理分攤的問題。在國際保賠協會集團、1992年國際油污損害賠償基金秘書處和石油公司國際海事論壇的努力下，達成了《2006年小型油輪油污賠償協議》和<<2006年油輪油污賠償協議》，并在2006年2月底召開的國際油污基金大會上獲得批準。根據這兩個民間協議，船方將在一定情況下給予1992年基金和2003年補充基金補償，使兩者基本達到均攤。

四、結語

綜上所述，損害分散在很大程度上塑造了船舶污染侵權法，無論是其內部圍繞嚴格責任的構造，還是外部與貨主賠償基金的聯接。損害分散理念和方法打開了現代侵權法的新視野，帶來了制度創(chuàng)新，使其不再因為固守個人道德責任而在調整重大危險事故方面束手束腳。然而，現代侵權法在經歷了變革的浮躁期后，越來越多的學者對損害分散理念產生了懷疑。其根源在于，損害分散并未專屬于侵權法，相反在社會化賠償機制中展現的更為強烈。它可以解釋侵權法的發(fā)展，卻不能為侵權法本身的特殊性提供證據，揭示侵權法的應然。一味地強調損害分散，侵權法只會淪為社會保障機制的附庸。因此，學者們開始從不同的角度反思侵權法的制度創(chuàng)新，以便重構侵權法獨立存在的基礎。

從功能主義的立場出發(fā)，法經濟學派張揚了侵權法的遏制功能，“今天使用事故責任制度的主要理由不應當是給予受害人賠償，因為這一目的可以通過我們發(fā)展完善的而且運行成本相當低廉的保險制度來完成。因此，如果我們要在某些事故領域使用責任制度，其重要目的應當是責任制度產生了保障安全的激勵(第344頁)。嚴格責任在危險事故領域取代過錯責任，不是由于賠償功能的強大，而是在遏制效果方面具有優(yōu)勢(第364 369頁)。從哲學的立場出發(fā)，新道德論者重新提煉了侵權法的道德基礎。過錯責任所依據的矯正正義同樣適用于嚴格責任，只不過傳統(tǒng)的道德在新時代下有了更深刻的內涵(第6－17頁)。甚至有學者直接向損害分散理念發(fā)難，認為將其引人侵權法，打破了私法體系的連貫性，混合了矯正正義和分配正義，注定了任何一種形式都無法實現(第78頁)。

凡此種種，引發(fā)了人們對船舶污染侵權法的換角度思考。船舶污染侵權法在責任專屬和責任限制，以及貨主賠償基金在財務結構上體現出來的遏制效果弱化，受到批判(第193頁)。船舶污染侵權法形成中的功臣——損害分散理念是否已經結束了自己的歷史使命呢?這將是一個饒有興趣的話題。