中國涉外離婚案件管轄及法律適用的比較法研究

楊小鳳

離婚(divorce)是配偶雙方于生存期間解除婚姻關(guān)系的法律行為,即依照一定的法律程序解除生存著的配偶之間的婚姻關(guān)系。離婚以夫妻分離和家庭解體為最終結(jié)果。各國都認(rèn)為離婚案件關(guān)系到本國的公共秩序,關(guān)系到本國公民的切身利益。因此,凡案件與一國有連接因素,該國就可積極主張對案件的司法管轄權(quán)。

一、確定離婚管轄權(quán)的三種主要標(biāo)準(zhǔn)

(一)按照當(dāng)事人的住所或慣常居所確定管轄權(quán)

當(dāng)事人的住所或慣常居所是夫妻生活的中心,與當(dāng)事人及其婚姻關(guān)系具有密切聯(lián)系,在該處進(jìn)行訴訟也可以減少訴用。如美國、英國、葡萄牙、西班牙、挪威等。

(二)按照當(dāng)事人的國籍確定管轄權(quán)

鑒于離婚案件涉及當(dāng)事人的身份問題,大陸法系的多數(shù)國家均主張以當(dāng)事人的國籍為標(biāo)準(zhǔn)確定離婚案件的管轄權(quán)。如法國、德國、土耳其等歐洲大陸一些國家。過去,有的國家甚至認(rèn)為對本國公民的離婚案件有專屬管轄權(quán),現(xiàn)在則只有匈牙利等少數(shù)國家持這種觀點(diǎn)。

(三)兼采住所地和國籍兩種標(biāo)準(zhǔn)確定管轄權(quán)

許多國家在以婚姻當(dāng)事人的國籍確定離婚案件管轄權(quán)的同時,還規(guī)定也可以一依據(jù)當(dāng)事人的住所或慣常居所形行使管轄權(quán)。如瑞士等。

二、中國對于涉外離婚案件管轄的規(guī)定

(一)我國的一般原則

有關(guān)涉外離婚案件應(yīng)該以“原告就被告”作為地域管轄的一般原則:“對公民提起的民事訴訟,由被告住所地人民法院管轄,被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由經(jīng)常居住地人民法院管轄?！?/p>

(二)我國的特殊原則

1.對不在中華人民共和國國內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

2.在國外結(jié)婚,并定居國外的華僑,這類離婚案件人民法院原則上不予受理。如所在國以當(dāng)事人的國籍所屬為理由拒不受理,雙方回國要求人民法院處理的,可由被告原戶籍所在地人民法院受理。

3.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應(yīng)由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

可見,我國確定涉外離婚案件管轄權(quán)的一般原則是“原告就被告”,在特殊情況下“被告就原告”。中國公民與外國人離婚,只要原告或被告中有一方在中國有住所,中國法院都有管轄權(quán)。

三、各國涉外離婚案件法律適用

離婚的法律適用,在形式要件上一般適用法院地法,而實質(zhì)要件的法律適用,各國則有不同的做法,主要有法院地法、屬人法、選擇或重疊適用屬人法和法院地法、有利于實現(xiàn)離婚的法律等四種原則。

第一,法院地法是以當(dāng)事人住所地或居所地位與本國為條件。由于各國有自己的風(fēng)俗習(xí)慣,片面強(qiáng)調(diào)法院地的公序良俗而不考慮有關(guān)國家的利益,有關(guān)國家可能會拒絕承認(rèn)法院的離婚判決,從而導(dǎo)致“跛腳婚姻”的出現(xiàn),也為當(dāng)事人“選擇法院”提供了條件。英美等國家即奉行此原則。

第二,屬人法,即當(dāng)事人本國法。歐洲多數(shù)國家以此作為準(zhǔn)據(jù)法,因為能得到本國的承認(rèn)和執(zhí)行,減少“跛腳婚姻”。

第三,折衷主義,選擇或重疊適用屬人法和法院地法。部分國家主張選擇適用屬人法和法院地法,有利于實現(xiàn)離婚;部分國家主張重疊適用屬人法和法院地法。

第四,有利于實現(xiàn)離婚的法律。即規(guī)定多個可以選擇的連接點(diǎn),以利于合法離婚。

我國《民法通則》第147條規(guī)定:中國公民同外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。而最高人民法院《民通意見》對該條的解釋為:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律?！卑凑铡吨腥A人民共和國民事訴訟法》對于涉外離婚管轄的規(guī)定,在涉外法律適用時,應(yīng)以中國法為準(zhǔn)據(jù)法。

四、涉外離婚管轄法律制度的立法缺陷及其完善建議

《關(guān)于承認(rèn)離婚和合法別居的海牙公約》引入了較廣泛的聯(lián)結(jié)因素,兼顧了英美法系和大陸法系的不同規(guī)定,使用了住所和慣常居所、國籍作為確立管轄依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)。這可以在我國制定新的涉外離婚制度時作為參考,以彌補(bǔ)我國現(xiàn)行制度中的不足和缺陷。

而中國對于涉外離婚案件的處理上,主要是依據(jù)《民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定,主體并不周全,只說到“中國公民同外國人離婚”,而對于中國公民之間在外國離婚、外國人之間在中國離婚的處理問題,法律并無明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》第132條規(guī)定:離婚的條件和效力,適用起訴時受理案件的法院地法。當(dāng)事人協(xié)議離婚的,適用其以明示方式選擇的當(dāng)事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。當(dāng)事人沒有選擇法律的,適用離婚登記機(jī)關(guān)或者其他主管機(jī)關(guān)所在地法,《民法典草案》第九編第62條對涉外離婚問題也作了與前《示范法》相似的法律規(guī)定。