張　璇

司法實(shí)踐中，有一些不法分子對(duì)法律有一定的了解，知道不滿14歲的未成年人犯罪可以不負(fù)刑事責(zé)任，知道僅僅違犯治安管理的行為是不會(huì)受到起訴、接受審判，他們利用刑法的這一“盲區(qū)”，采取拐騙、引誘、威脅等方法，利用未成年人實(shí)施各種違法行為，逍遙法外?；诖耍?009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)七次會(huì)議表決通過(guò)了《刑法修正案（七）》。此次修正案在《刑法》第262條之后增加一條，作為262條之二：“組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。本次對(duì)《刑法》第262條的修正，是解決現(xiàn)實(shí)生活中日益增多案件的需要，也是進(jìn)一步保護(hù)未成年人的身心健康，保證未成年人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的需要。這次立法，將矛頭指向了操縱未成年人的“幕后黑手”，不僅僅是罪名的增加和對(duì)成年人犯罪的打擊，更是立法觀念的轉(zhuǎn)變。中國(guó)政法大學(xué)教授皮藝軍認(rèn)為：“這次刑法修改不再把未成年人當(dāng)成處罰的對(duì)象，而是把組織未成年人犯罪的這些成年人當(dāng)成了處罰對(duì)象，未成年人被當(dāng)成了一個(gè)保護(hù)的主體，這意味著立法觀念的轉(zhuǎn)變。”這次修正，勢(shì)必會(huì)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生影響，在司法實(shí)踐正確的區(qū)分組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界限，需要從犯罪構(gòu)成的基本理論出發(fā)，結(jié)合刑法典及相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行深入的分析，從而準(zhǔn)確的定罪量刑，以真正的保護(hù)未成年人的身心健康與合法權(quán)利，打掉隱藏在未成年人背后的“黑手”。

《刑法修正案（七）》的新增的組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪是應(yīng)實(shí)踐之需要而制定的，必定會(huì)在今后保護(hù)未成年人、懲治針對(duì)未成年人的違法犯罪活動(dòng)中發(fā)揮重要的作用。但是，這個(gè)新增罪名在司法實(shí)踐中也必定會(huì)引發(fā)許多有爭(zhēng)議的問(wèn)題，因此，正確適用該罪名，必須厘清本罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

一、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《刑法修正案（七）》第8條的規(guī)定，我們對(duì)組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成做如下的理解：

從該條的規(guī)定來(lái)看，本罪主體需為年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人。不可以將本罪的主體定義為成年人，由于我國(guó)的《未成年人保護(hù)法》第2條規(guī)定：“本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民”，因此16-18歲的具有刑事責(zé)任能力的未成年人亦可以成為本罪的主體。

本罪的主觀方面非常明確，即故意，既包括組織者明知自己是組織未成年人實(shí)施違犯治安管理的行為的直接故意，也包括組織者可以按照普通人的理解推斷出是未成年人而仍舊組織其進(jìn)行違犯治安管理的活動(dòng)的間接故意。如果行為人在實(shí)施組織行為時(shí)并不知道對(duì)象是未成年人，但是在實(shí)施行為之后的某個(gè)時(shí)刻了解了對(duì)象的年齡，但卻沒(méi)有停止行為，仍讓進(jìn)行組織活動(dòng)，那么我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上是故意。

本罪的客體是復(fù)雜客體。即在侵犯了未成年人的人身自由及身心健康的同時(shí)，也侵害了社會(huì)管理秩序。打擊本款規(guī)定的犯罪行為，首先能夠保護(hù)未成年人的人身自由和權(quán)利免受侵犯、身心健康不受摧殘，其次可以維護(hù)正常的社會(huì)秩序，因此，未成年人的人身自由和身心健康是本罪的主要客體，社會(huì)管理秩序是本罪的次要客體。本罪的對(duì)象是未成年人，但是與《刑法》262條第1、2款的規(guī)定不同，本罪的犯罪對(duì)象是不滿十八周歲的未成年人，擴(kuò)大了保護(hù)的范圍。

本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人實(shí)施了組織未成年人違犯治安管理活動(dòng)的行為，這就是說(shuō)行為人組織未成年人實(shí)施的盜竊、搶奪、敲詐勒索的行為沒(méi)有達(dá)到我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，但是已經(jīng)違反了我國(guó)《治安管理處罰法》。我國(guó)《治安管理處罰法》第23條規(guī)定有下列侵犯公私財(cái)物行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留或者警告，可以單處或者并處二百元以下罰款：

（一）偷竊、騙取、搶奪少量公私財(cái)物的；

（二）哄搶國(guó)家、集體、個(gè)人財(cái)物的；

（三）敲詐勒索公私財(cái)物的；

（四）故意損壞公私財(cái)物的。

由此，只有符合上述4項(xiàng)內(nèi)容的行為，才能被認(rèn)定為違犯了《治安管理處罰法》，是屬于違犯治安管理活動(dòng)的行為，符合組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的客觀方面的構(gòu)成要件。

二、正確區(qū)分此罪與彼罪的界限

（一）拐騙兒童罪與組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪

我國(guó)《刑法》第262條第1款規(guī)定：“拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！痹趯?shí)踐中，很多不法分子首先拐騙一批未成年人，然后組織其進(jìn)行違犯治安管理的活動(dòng)。由于拐騙兒童罪的客體必須是不滿十四周歲的未成年人，而組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪的客體是18周歲以下的未成年人，因此當(dāng)行為人拐騙14周歲至18周歲的未成年人，又組織他們進(jìn)行違犯治安管理的活動(dòng)時(shí)，只能構(gòu)成組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪。這兩罪產(chǎn)生競(jìng)合的問(wèn)題是在客體均為14周歲以下的未成年人時(shí)。在這種情況下，行為人的先行的拐騙行為是后續(xù)的組織行為的手段，而后續(xù)的組織行為則是目的行為，且在行為人的主觀上具有牽連性，因此構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處斷原則，從一重罪處罰。

《刑法》第262條第1款規(guī)定的拐騙兒童罪的最高刑為五年有期徒刑或拘役；而組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪則有兩個(gè)量刑標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下的3年以下有期徒刑或者情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的3年以上7年以下有期徒刑。因此，我們認(rèn)為在案件不具有嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)以拐騙兒童罪處罰；反之，則應(yīng)按照組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪處罰。

如果行為人實(shí)施拐騙兒童行為的時(shí)候并不是以組織其進(jìn)行違犯治安管理活動(dòng)為目的，而是在將未成年人拐騙到手后起意，組織未成年人實(shí)施違犯治安管理活動(dòng)的行為，則顯然分別構(gòu)成兩個(gè)罪名，應(yīng)當(dāng)以拐騙兒童罪與組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪并罰。

（二）組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪與故意傷害罪

故意傷害罪，是指故意非法損害他人身體的行為。而本次新增《刑法》第262條第3款的所指的“組織”，在司法實(shí)踐中多表現(xiàn)為操縱、控制、策劃、誘騙、招募、引誘、暴力脅迫、威嚇等手段，“組織”這個(gè)詞本身就包含了暴力行為在其中，因此在組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的行為時(shí)，使用暴力手段進(jìn)行威脅、恐嚇等，屬于一個(gè)行為觸犯兩種罪名的情況，應(yīng)當(dāng)作為想象競(jìng)合犯，從一重罪處罰。

《刑法》第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。而修正后的《刑法》第262條第3款規(guī)定：“組織未成年人進(jìn)行盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等違反治安管理活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。比較可見(jiàn)，在組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的時(shí)候行為人使用暴力方法傷害未成年人的，如果沒(méi)有構(gòu)成重傷，則修正后的《刑法》第262條第3款的罪名處刑較重，應(yīng)當(dāng)以此罪定罪量刑；如果造成了未成年人重傷、死亡或者特別殘忍手段致未成年人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，則應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。

如果行為人在脅迫或威嚇未成年人實(shí)施違犯治安管理活動(dòng)的過(guò)程中，由于未成年人不愿服從或企圖逃跑而心生殺意，殺害了未成年人，則應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪和組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪兩罪并罰。

（三）盜竊罪與組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪

在山西大同警方破獲的胡艷案件中，[1]行為人最初組織未成年人實(shí)施的小偷小摸行為，沒(méi)有達(dá)到盜竊罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是違反治安管理的活動(dòng)；然后當(dāng)他們“越偷越大”的時(shí)候，就不僅僅是違犯治安管理的活動(dòng)，而是觸犯刑法、構(gòu)成犯罪的行為。我們認(rèn)為，對(duì)于這種情況，應(yīng)當(dāng)分成兩個(gè)階段來(lái)看。第一個(gè)階段，胡艷組織未成年人實(shí)施違反治安管理行為的階段，由于未成年人實(shí)施的行為不是犯罪行為，所以不能將胡艷理解為間接正犯，在《刑法修正案（七）》頒布之前，刑法對(duì)胡艷是無(wú)能為力的，而在刑法經(jīng)過(guò)修正之后，胡艷的行為即構(gòu)成組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪；第二個(gè)階段，胡艷組織未成年人實(shí)施犯罪行為的階段，由于此時(shí)胡艷組織的未成年人的行為已經(jīng)觸犯刑法，因此胡艷即為間接正犯，應(yīng)當(dāng)以其組織的未成年人實(shí)施的行為所構(gòu)成的罪名處罪，即胡艷構(gòu)成盜竊罪。而這兩個(gè)階段的行為是分別獨(dú)立的，不存在牽連與吸收的關(guān)系，因此對(duì)胡艷應(yīng)當(dāng)以組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪和盜竊罪并罰。

三、共同犯罪的認(rèn)定

由于本罪涉及的被組織的未成年人年齡跨度比較大，既包括完全無(wú)刑事責(zé)任能力的未成年人，也包括14-16周歲、限制刑事責(zé)任能力的未成年人，還包括16-18周歲、完全刑事責(zé)任能力的未成年人。由于14-16周歲的未成年人要對(duì)特定的八種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，所以關(guān)于本罪共同犯罪的問(wèn)題需區(qū)分不同的情況加以討論。

當(dāng)被組織的未成年人不滿14周歲時(shí)，對(duì)所實(shí)施的一切犯罪都不負(fù)刑事責(zé)任，因此只有組織者構(gòu)成組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪；當(dāng)被組織的未成年人年齡在14-16周歲之間時(shí)，實(shí)施了我國(guó)《刑法》第17條第2款所規(guī)定的8種犯罪，要分為兩種情況處理：第一，組織者對(duì)被組織者所實(shí)施的行為明知，不論組織者的態(tài)度是教唆、默許、指使、命令等等，都不妨礙構(gòu)成本罪，同時(shí)由于未成年人實(shí)施的行為已經(jīng)超出了《治安管理處罰法》所規(guī)定的范圍，已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，因此組織者即為間接正犯，同時(shí)又構(gòu)成了被組織者所觸犯罪名的共犯；第二，如果組織者對(duì)被組織完全不知道被組織的未成年人實(shí)施了構(gòu)成我國(guó)《刑法》第17條第2款所規(guī)定的8種犯罪，那么對(duì)組織者僅以本罪一罪處罰，未成年人單獨(dú)構(gòu)成其行為所觸犯的罪名。

四、結(jié)語(yǔ)——有待思考的問(wèn)題

我國(guó)《刑法》第262條自2006年以來(lái)進(jìn)行了兩次修改——《刑法修正案（六）》在刑法典第262條增加組織乞討罪和本次《刑法修正案（七）》在刑法典第262條增加組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪?？v觀這前后兩次修正，不難發(fā)現(xiàn)貫穿于其中的主旨——對(duì)未成年人的保護(hù)。未成年人是一個(gè)國(guó)家、民族未來(lái)的希望，這是任何人都無(wú)法反駁的事實(shí)。刑法不是僅僅要懲罰犯罪，更要保護(hù)青少年的身心健康以及合法的權(quán)利。

《刑法修正案（七）》對(duì)《刑法》262條的修改，正是防止誤入歧途的未成年人隨著年齡的增長(zhǎng)而走向犯罪的深淵，保護(hù)未成年人免受有害于身心的教育和影響。因此，此次修正不再同《刑法》第262條第1、2款所規(guī)定，將作為犯罪對(duì)象未成年人的年齡限定在14周歲以下，而是將年齡提高到了我國(guó)憲法、選舉法所規(guī)定的未成年人的年齡最高限度——18周歲。由于組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)最的主體是年滿16周歲的自然人，因此在理論上可能出現(xiàn)一種情況——此罪的行為人是16-18周歲的未成年人，而對(duì)象亦是16-18周歲的未成年人，在這種情況下，作為行為人的未成年人構(gòu)成組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪，而真正實(shí)施違犯治安管理活動(dòng)的未成年人由于行為沒(méi)有觸犯刑法而不必承擔(dān)刑事責(zé)任。如果作為組織的未成年人與實(shí)施行為的未成年人在實(shí)施了違反治安管理的活動(dòng)后又實(shí)施了犯罪行為，那么，對(duì)于作為組織者的未成年人，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，這種情況下，是否對(duì)作為組織者的未成年人的刑事處罰過(guò)于嚴(yán)厲？是否會(huì)更不利于保護(hù)特定未成年人的身心健康發(fā)展？由于《刑法修正案（七）》施行不久，并沒(méi)有太多實(shí)踐中出現(xiàn)的情況反映出來(lái)，而且在以往的案例中，這種未成年人作為組織者，組織年紀(jì)相仿的未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)的情況也相對(duì)較少，因此，此次對(duì)《刑法》262條的修正會(huì)對(duì)未成年人產(chǎn)生何種影響，還要經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間才可以顯現(xiàn)。

注釋：

［1］2008年4月，山西省大同市警方破獲了一起引誘未成年人進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的案件，犯罪嫌疑人24歲的男青年胡艷有過(guò)“一進(jìn)宮”經(jīng)歷，在第一次服刑期間，他沒(méi)事就看法律書(shū)籍，學(xué)習(xí)法律知識(shí)，知道十幾歲的孩子小偷小摸不會(huì)觸犯刑法，即使是被抓了也會(huì)因?yàn)椴粔蛐淌仑?zé)任年齡而不會(huì)被起訴。于是他服刑結(jié)束后，用小恩小惠組織了一批流浪少年進(jìn)行盜搶。胡艷說(shuō)：“剛開(kāi)始我也沒(méi)想到讓他們偷，但是我們手里沒(méi)有錢(qián)，連吃飯都成了問(wèn)題，就干脆讓他們?nèi)ネ底孕熊?chē)，我知道他們被抓住也沒(méi)事，很快就能回來(lái)。”正是如此，最初當(dāng)?shù)氐墓簿侄啻尾楂@了他們的小偷小摸行為，但是由于不夠刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)、作案的未成年人年齡的因素等，無(wú)法追究他們的刑事責(zé)任而釋放。后來(lái)，胡艷開(kāi)始不滿足于偷自行車(chē)這種小偷小摸，逐漸發(fā)展到盜竊汽車(chē)、電腦，后在一次盜竊超市的過(guò)程中被警方抓獲。