張俊杰

摘要自清末至今,我國的法制近現(xiàn)代化已歷經(jīng)百年之久。但在我國進行的法制近現(xiàn)代化過程中的歷次法律移植都未能解決法律移植之后的本土化問題。本文在回顧我國法律移植的百年歷程的基礎(chǔ)上探討了我國法律移植過程中的本土化問題。

關(guān)鍵詞法律移植 本土化 經(jīng)濟因素

中圖分類號:D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-007-02

一、法律移植的概念和影響因素

(一) 法律移植的概念

在法理學(xué)界,對法律移植的概念是沒有太大爭議的,國內(nèi)目前不同版本的法理學(xué)教材的概念包括以下幾種:

第一種概念:法律移植(legal transplant)是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上, 引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度、和法律觀念等),使之成為本國法律的有機組成部分,為本國所用。

第二種概念:所謂法律移植是指在一種文化土壤中發(fā)展出來的法律秩序及其構(gòu)成因素在保持相對完整性的前提下向另一文化土壤遷移的現(xiàn)象。

(二) 影響法律移植的因素

影響法律移植的因素有經(jīng)濟的、政治的、社會、文化等諸多方面因素。

1.經(jīng)濟因素

經(jīng)濟因素是大多數(shù)法律移植中最主要的一種因素,在商法發(fā)展史中,這個因素表現(xiàn)得極為明顯。古代巴比倫法被地中海諸國所移植,主要是因為其商業(yè)法規(guī)的極為完善。

2.政治因素

正如英國比較法學(xué)家弗倫德所說的那樣,在現(xiàn)代社會,政治因素對法律移植的影響很大。法律移植主要是由各國的立法機關(guān)、政府甚或司法機關(guān)來進行的。這些機關(guān)必然要從一定的政治立場來考慮移植的對象以及如何進行法律移植等問題。

3.文化因素

就文化特性來說,移植方本土文化的兼容性如何,也將對法律移植的效果產(chǎn)生重要影響。一般來說,本土文化的兼容性越強,那么,通過移植引進的外來法就越容易被其接受,并最終較好地融入固有文化之中;反之,本土文化的兼容性越弱,則通移植引進的外來法越難被其接受,更談不上與固有文化的融合。此外,如果一國同具有一種適于移植的國民性,那么,其法律移植成功的可能性將更大。

二、法律本土化

(一)法律本土化的概念

在法律移植的前提下,對移植入本土文化的法律在重新釋義下內(nèi)化為自身意義系統(tǒng)的過程,這種內(nèi)化的依據(jù)顯然是本土法律文化自身的思維、術(shù)語、表達(dá)方式、社會心理、價值觀和慣有認(rèn)知。

(二)法律本土資源與法律本土化

近年來,在我國法學(xué)界興起了一股以本土資源為主建設(shè)中國法制的“法治保守主義”思潮。這種法制保守主義思潮一出現(xiàn),立刻得到了法學(xué)界一部分學(xué)者的積極迎合,成為當(dāng)今中國法學(xué)界極其顯眼的現(xiàn)象。關(guān)于本土資源,有學(xué)者將其概括為三類:一是“文化性質(zhì)決定論”,即認(rèn)為中國文化的特質(zhì)是禮教型的,它不可能胎生出法治來,同時,相沿成習(xí)的文化傳統(tǒng)也是極難改變的,因此,應(yīng)當(dāng)漸進變革。二是“同情理解論”,它與前一種主張的不同之處在于:前者對中國禮教文化具有較強的情感傾向,而后者只強調(diào)“同情的理解”,但事實上是面對積淀深厚的中國法文化的一種無可奈何之舉。三是“科學(xué)”法文化論,其科學(xué)的理論基點是根據(jù)基爾茲關(guān)于“法律就是地方性知識”的論斷,說明中國法治只能是中國地方性的,因此,“現(xiàn)代的作為一種制度的法治……不可能靠‘變法或移植來建立,而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來?！傻囊粋€最重要特點是保持穩(wěn)定,是一種保守的社會力量?！?/p>

(三)法律移植與法律本土化的關(guān)系

討論法律移植與本土化的關(guān)系,首先應(yīng)該弄清出法律本土化的含義。

從法律變遷的角度理解,法律本土化有兩種不同的理解:第一種觀點,認(rèn)為中國走向法制現(xiàn)代化的路徑有兩個:其一認(rèn)為,法律本土化即為對中國傳統(tǒng)法律的繼承、創(chuàng)新。其二,是獨立進行本國的立法建設(shè)。這里的本土化近似于法律繼承,持該觀點的學(xué)者認(rèn)為,我國的法制現(xiàn)代化之路取決于對傳統(tǒng)法律文化的繼承和發(fā)掘。這種觀點從法律變遷模式角度將法律移植和法律本土化對立為實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的不同方式。第二種觀點將法律本土化理解為法律移植的本來之意和必經(jīng)道路,認(rèn)為法律本土化是將移植的對象內(nèi)化的過程。

較之兩種觀點,筆者更贊同后者。但是需要指出的是,本土化的過程對本土資源的定為應(yīng)該準(zhǔn)確。蘇力先生在《法治及其本土資源》中指出本土資源指的是歷史上的傳統(tǒng)文化中的法律因素。我首先贊同蘇力先生的觀點,本土資源當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包含傳統(tǒng)文化中的法律因素,但是歷史典籍中的傳統(tǒng)法律制度不是我們本土資源的全部。我們的本土資源還應(yīng)改包含我們在長期生活中形成的生活習(xí)慣、思維慣性等?？傊?本土資源不僅僅應(yīng)該包含歷史典籍中的具體法律制度,還應(yīng)該包含生活中活的無處不在的因素。

贊同了第二種觀點,即認(rèn)同本土化是法律移植是必經(jīng)階段,內(nèi)化外來法是法律移植成功的關(guān)鍵。也即,怎樣發(fā)現(xiàn)并利用本土資源,使之與移植的法律契合是法律移植的關(guān)鍵之所在。因此,實現(xiàn)移植法律的本土化是法律移植成功的關(guān)鍵。

三、我國百年法律移植的歷程

中國法律制度百年歷史,法律移植穿行其間而未斷,自清末伊始,法律移植蓬勃而起,它有著繁雜的歷史原因,它有著深遠(yuǎn)的歷史意義,對我國的法制現(xiàn)代化有重要的作用。

(一)清末法律改革

二十世紀(jì)初,以慈禧上諭為根據(jù),以領(lǐng)事裁判權(quán)為契機,晚清修律波瀾四起。晚清政府以 “參考古今”,以西學(xué)傳播為背景,為修律指導(dǎo)方針,修律大臣沈家本定以取西法與中法相結(jié)合,博輯中外、“匯通中西”為修律指導(dǎo)思想,創(chuàng)新與改良相結(jié)合,修律與立憲相結(jié)合,立法與立人相結(jié)合,人道主義與傳統(tǒng)仁政相結(jié)合的方法,移植外法。移植的主要舉措包括出國考察、重視翻譯、聘請外國專家,制定新法。新法制定成果甚豐。清末修律以其棄舊圖新的一筆,打破了中法舊體,開啟了中國法律從傳統(tǒng)向近代演進的先河,誠如張晉藩先生所言.“晚清修律的價值,不僅表現(xiàn)為中國人法律意識的覺醒,而且還在于它為中國法律的近代轉(zhuǎn)型,確立了路標(biāo),奠定了基礎(chǔ)?！?/p>

(二)民國法制變革

1.民國臨時政府時期

中華民國臨時政府雖然只存在短短三個月,但法律移植色彩依然無比濃重。如依據(jù)西方總統(tǒng)共和政體,頒布《中華民國臨時政府組織大綱》,規(guī)定三權(quán)分立原則;依據(jù)資產(chǎn)階級三權(quán)分立原則,規(guī)定責(zé)任內(nèi)閣制的中華民國政治制度;依據(jù)資產(chǎn)階級民主自由原則,規(guī)定人民權(quán)利義務(wù);依據(jù)資產(chǎn)階級私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則,規(guī)定人民之保有財產(chǎn)及營業(yè)自由;依據(jù)資產(chǎn)階級主權(quán)在民原則,規(guī)定中華民國主權(quán)屬于國民全體;確立以司法獨立、辯論、公開審判為主要內(nèi)容的資產(chǎn)階級司法體制。

2.北洋政府時期

北洋政府十五年間進行了較大規(guī)模的立法活動,(下轉(zhuǎn)第10頁)(上接第7頁)建立起包含憲法、行政法、民商法、刑法和訴訟法的較為完整的法律體系?？梢?北洋政府的法律形式化較比先前更高,法律體系較比先前更為完備。它保障了中國法制近代化的連續(xù)性,使中國法制近代化更進一步。

3.南京國民政府時期

南京國民政府法制重建工作的重大特色是一種資產(chǎn)階級法制的移植與封建法制繼承的奇妙性結(jié)合。作為這奇妙結(jié)合的歷史結(jié)晶便是六法體系的構(gòu)筑。六法為憲法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法及各自的關(guān)系法規(guī)。在憲法上,移植西方三權(quán)分立制度,繼承孫中山早年理論,建立“五權(quán)憲法”制度;在民法上,移植西方所有權(quán)絕對,契約自由和過失責(zé)任三大私法原則。綜上,中國近代雖然法律尚未真正實施,但法制建設(shè)規(guī)?；趾?碩果累累,這期間法律移植功不可沒,它必將長期惠及后人。

(三)社會主義法制革新

作為社會主義法制建設(shè)前奏的革命根據(jù)地的法制建設(shè),一方面不斷總結(jié)革命斗爭中的實踐經(jīng)驗,并通過法律的形式加以肯定,另一方面進行法律移植,盡可能吸收蘇聯(lián)的法制經(jīng)驗。

其后,由于種種原因,法律虛無主義盛行,緊接著文化大革命爆發(fā),這20年間,我國法制建設(shè)遭到極大破壞,法律移植也陷入停滯。十一屆三中全會之后,我國法制建設(shè)闊步前進,法律移植也成為一項立法原則而蓬勃進行。

從法律制度、法律規(guī)范講,法律移植及于許多法律部門。如憲法關(guān)于公民權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,憲法最高原則的規(guī)定;民商法中商標(biāo)法的保護范圍,專利法保護范圍與期限;經(jīng)濟法中消費者權(quán)益保護的若干規(guī)定;刑法中關(guān)于刑法形式、單位犯罪、危害國家安全罪,不能說明超過合法收入財產(chǎn)來源問題的規(guī)定;訴訟法中關(guān)于聽證制、辯論制、督促程序、行政訴訟制、國家賠償制、仲裁制等的規(guī)定;勞動法的調(diào)整范圍等等,它們無不閃耀著法律移植的光芒。

四、我國法律移植的經(jīng)驗

中國法制現(xiàn)代化的歷程是艱辛而又復(fù)雜的,也是令人矚目的。當(dāng)代中國的法律改革取得了巨大的成就,但也存在一系列問題。伴隨著改革的深入,法制現(xiàn)代化必然繼續(xù)不斷深入。回顧晚清修律活動,借鑒明治政府的法制近代化成功經(jīng)驗,為中國當(dāng)代法制建設(shè)提供了豐富的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

中國法制近代化之路歷經(jīng)了近百年的法律移植過程,但中國的法律移植并沒能將中國引入法治軌道,建立起法治國家的基本框架并使法律觀念現(xiàn)代化。而同為東亞國家,幾乎同時進行近代法制改革的日本,卻完成了封建法律的資本主義化,確立了法制近代化的體系。這主要得益于日本在近代法律移植過程中注重國情,從實際出發(fā),擁有積極引進的開放心態(tài)以及政治、文化、民族等特點。中國近代以來法律移植的實踐和日本近代法制改革成功的范例,對當(dāng)今中國法制發(fā)展意義深遠(yuǎn)。法律移植要立足于中國國情,在汲取傳統(tǒng)法律文化精華的基礎(chǔ)之上,才能達(dá)到法系的融合。法律移植更要注重觀念的更新和制度的模仿。

與近鄰日本相較,我國的法律移植脫離了中國的歷史和文化傳統(tǒng),與中國的本土法律傳統(tǒng)脫節(jié),致使移植之法律未能與本土文化融合。時至今日,中國依然走在法制現(xiàn)代化的路上。

在法律移植的過程中,我們要結(jié)合我國的傳統(tǒng)法律文化,我們要從中國的實際條件出發(fā),積極穩(wěn)妥地推進法律改革,努力建構(gòu)一個既與人類法律文明的普遍準(zhǔn)則相溝通、又具有鮮明中國特色的法制現(xiàn)代化模式,確立中國法律制度在全球法律發(fā)展進程中的自主地位,創(chuàng)出一條符合中國國情和條件的自主型法律現(xiàn)代化的道路。

注釋:

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