許建平

摘要司法實(shí)踐中,涉及信用卡犯罪的爭(zhēng)論比較多。最高人民檢察院對(duì)于“拾得信用卡并使用”的司法解釋,也引來了不少爭(zhēng)論。從他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡獲取資金行為應(yīng)如何定性,不少司法機(jī)關(guān)適用了最高人民檢察院的這個(gè)司法解釋。但是筆者并不認(rèn)同,在本文中對(duì)此問題闡述了相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞信用卡詐騙 拾得 冒用

中圖分類號(hào):D920.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)09-071-02

司法實(shí)踐中,對(duì)于涉及信用卡進(jìn)行的犯罪活動(dòng)如何定性存在著諸多爭(zhēng)論。本文所討論的從他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡中直接取款或直接轉(zhuǎn)帳至自己賬戶等獲取資金的行為如何定性,司法實(shí)踐中各地的判決也是不同的,有的以侵占罪論處,有的以盜竊罪論處,有的以信用卡詐騙罪論處。最高人民檢察院于2008年作出了《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》,在此司法解釋中規(guī)定:“拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)(ATM機(jī))上使用的行為,屬于刑法第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的‘冒用他人信用卡的情形,構(gòu)成犯罪的,以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任?！贝怂痉ń忉尀樾谭ɡ碚摻缫恢睜?zhēng)論的“拾得信用卡并使用”的行為應(yīng)如何定性,作出了最終的定論。各地檢察機(jī)關(guān)亦以此作為辦案依據(jù),對(duì)從他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡中獲取資金的行為定性為信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為,拾得他人信用卡并使用的,應(yīng)視不同情況而定,不能機(jī)械地套用最高人民檢察院的司法解釋。

從他人遺忘在ATM機(jī)的信用卡中獲取資金的行為過程如下:持卡人向ATM機(jī)中塞入信用卡——持卡人輸入密碼——持卡人進(jìn)行操作——持卡人停止操作,未取出信用卡并離開——緊接著持卡人的行為人極短時(shí)間內(nèi)到ATM機(jī)進(jìn)行操作并發(fā)現(xiàn)有持卡人的信用卡在ATM機(jī)中——行為人直接取款或?qū)⑿庞每ㄖ械馁Y金轉(zhuǎn)入自己的賬號(hào)內(nèi)——行為人取卡離開。

一、不能認(rèn)定為侵占罪的理由

侵占說認(rèn)為:信用卡屬于遺忘物、侵占信用卡等同于侵占財(cái)物,“撿到了信用卡及其密碼,也就等于在事實(shí)上獲取了信用卡所含資金的支配力。從行為人的主客觀危害性角度考量,這與撿到他人的錢包以后而產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的歹念的情況并無質(zhì)的差別”;侵占信用卡是主行為,使用信用卡是侵占信用卡的后續(xù)行為,應(yīng)按主行為認(rèn)定行為性質(zhì);既然盜竊信用卡并使用的成立盜竊罪,那么,侵占信用卡并使用的當(dāng)然成立侵占罪。

筆者并不贊同侵占說,理由如下:

第一,此行為中,行為人侵占信用卡,并不等于侵占了信用卡內(nèi)的資金。因?yàn)樾庞每ㄖ皇怯涊d財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的載體,其本身并不是財(cái)產(chǎn),行為人需要通過兌現(xiàn)行為才能獲得財(cái)產(chǎn)。如果行為人一時(shí)不進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬等兌現(xiàn)行為,持卡人的資金是不會(huì)損失的。持卡人在行為人不進(jìn)行兌現(xiàn)行為期間,可及時(shí)到銀行進(jìn)行凍結(jié)、掛失等措施,保證賬戶內(nèi)資金的安全。這與撿到他人錢財(cái)后直接非法占有狀態(tài)下不予歸還必造成財(cái)產(chǎn)所有者損失的情況,有著極大的區(qū)別。由此也能證明侵占了信用卡不等同于侵占了賬戶內(nèi)的資金。

第二,侵占說還認(rèn)為侵占信用卡是主行為,使用信用卡是從行為,從行為應(yīng)該根據(jù)主行為的性質(zhì)認(rèn)定,并以《刑法》196條第三款的規(guī)定盜竊信用卡并使用的認(rèn)定盜竊罪作為例證?？墒沁@個(gè)觀點(diǎn)是違背刑法理論的。主行為吸收從行為的前提是兩個(gè)行為必須都構(gòu)成犯罪,但是信用卡本身是沒有價(jià)值的,因此侵占信用卡是不構(gòu)成犯罪的。至于盜竊信用卡也不構(gòu)成犯罪但是為何盜竊后使用就能構(gòu)成盜竊罪的問題,這是刑法所具體規(guī)定的,但是刑法理論界對(duì)此一直進(jìn)行爭(zhēng)論。即便如此,若以此推論,如果通過搶劫、搶奪、詐騙等犯罪獲得信用卡后進(jìn)行使用的行為,是否應(yīng)認(rèn)定為搶劫、搶奪、詐騙罪呢?顯然不是的,一般均認(rèn)定為牽連犯,應(yīng)以信用卡詐騙罪與相關(guān)罪名中從“一重罪處罰”;如果確有另起犯意的,則數(shù)罪并罰。

第三,侵占罪的犯罪構(gòu)成要件中客觀方面是行為人在客觀上將自己持有或管理的他人財(cái)物或遺忘物、埋藏物非法占為己有,數(shù)額較大并且拒不交出或者拒不退還,其行為特征是拒不退還或拒不交出他人財(cái)物,也就是行為人通過拾得遺忘物而予以侵占他人財(cái)物,應(yīng)屬于被動(dòng)獲取他人財(cái)物的行為。這種侵占罪的構(gòu)成不需要有其他積極的行為即可產(chǎn)生占有他人財(cái)物的結(jié)果。而從他人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡獲取資金的行為,必須依賴于行為人的主動(dòng)獲取方式,僅僅拾得信用卡本身而不主動(dòng)采用非法手段是不可能獲取卡內(nèi)資金的,也就不可能完成該種犯罪。因此實(shí)施這一主動(dòng)取款的行為,明顯與侵占罪的犯罪特征不符。

所以,筆者認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

二、不能認(rèn)定為信用卡詐騙罪的理由

(一)如何理解“拾得”

“拾得”就是撿拾的意思,至少行為人應(yīng)該直接觸碰到信用卡。但是對(duì)行為人從持卡人遺忘在ATM機(jī)的信用卡中獲取資金的行為分析,行為人在獲取資金的過程中根本沒有接觸到持卡人的信用卡,根本不符合“拾得”一說。并且大多數(shù)銀行為了保護(hù)客戶的資金安全,都有一定的保護(hù)性措施。在客戶連續(xù)一定時(shí)間(例如30秒)內(nèi)沒有操作,銀行的ATM機(jī)會(huì)自動(dòng)吞卡或吐卡,從而一定程度上保護(hù)了持卡人的信用卡內(nèi)資金的安全。他人要能進(jìn)行獲取資金的行為,必須在這極短的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行操作,防止ATM機(jī)吞卡或吐卡,否則即使從ATM機(jī)上將卡再次插入,不知道密碼也是無法獲取資金的。這一現(xiàn)象也說明,持卡人遺忘在ATM機(jī)中的銀行卡還是處于銀行的控制范圍內(nèi)。這與行為人“拾得信用卡”后在控制信用卡的情況下再去使用有著極大的區(qū)別。

(二)拾得信用卡并在ATM機(jī)上使用的實(shí)質(zhì)

拾得信用卡并使用的過程如下:行為人拾得信用卡——行為人通過其他線索知道或猜得、破譯信用卡密碼——在銀行或商家收銀處,行為人輸入密碼——密碼得到銀行電腦程序的確認(rèn)——銀行職員或商家營業(yè)員產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),認(rèn)為此信用卡系行為人所有——行為人獲取資金或消費(fèi)成功。

信用卡詐騙過程也是基于詐騙的行為過程:行為人實(shí)施詐騙行為——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。在整個(gè)過程中,行為人輸入密碼和得到銀行電腦系統(tǒng)的確認(rèn)是最重要的環(huán)節(jié)也是銀行和商家營業(yè)員產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ);沒有銀行的密碼確認(rèn),銀行或商家是絕對(duì)不可能處分或交付財(cái)產(chǎn),因此密碼是銀行電腦系統(tǒng)識(shí)別信用卡是否是真正持卡人的唯一依據(jù),而不是人的面相等特征。拾得他人信用卡并使用,屬于“冒用他人信用卡”的情形,其實(shí)質(zhì)是行為人輸入密碼得到了銀行電腦程序的身份確認(rèn),使銀行或商家產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

冒用他人信用卡,一般表現(xiàn)為行為人以持卡人名義使用他人信用卡騙取財(cái)物的行為。因此,“冒用”應(yīng)該由“冒充他人身份”和“使用信用卡”兩個(gè)先后連接的過程組成,而且這兩個(gè)過程是緊密結(jié)合,缺一不可的。

“冒充他人身份”,通常表現(xiàn)為未經(jīng)持卡人同意,行為人以持卡、簽名、輸入密碼等方法向他人表明自己是合法持卡人,其目的就是要欺騙對(duì)方通過身份識(shí)別。因此不管冒用手段如何多樣,終究離不開以欺騙手段通過身份識(shí)別這一目的?，F(xiàn)實(shí)生活中,由于可靠性不高,用持卡、簽名等方式來表明自己就是該信用卡的持卡人,已經(jīng)被不被各方所接受。因此知曉該信用卡的密碼才是證明自己是真正持卡人的相對(duì)安全和可靠的方法。ATM機(jī)取款也同樣涉及到這一問題,ATM機(jī)的身份識(shí)別就是插入信用卡后的密碼輸入,如果密碼輸入正確,ATM識(shí)別系統(tǒng)就判斷行為人為信用卡的合法持有人,所以行為人在取得他人信用卡之后,在ATM機(jī)上冒用他人身份的唯一特征,就是通過輸入信用卡密碼以達(dá)成欺騙目的。

“使用信用卡”是指行為人在冒充他人身份這一過程完結(jié)之后,利用他人信用卡非法獲取財(cái)物的過程。在ATM機(jī)上使用信用卡的行為則表現(xiàn)為在密碼輸入識(shí)別完成之后,持他人信用卡在ATM機(jī)上取款或轉(zhuǎn)帳,這一客觀行為,也是行為人主觀上非法占有他人財(cái)物的具體表現(xiàn)。因此,認(rèn)定信用卡詐騙罪中的冒用他人信用卡,必須同時(shí)具備上述兩個(gè)過程特征,“冒充他人身份”的過程體現(xiàn)了行為人具有詐騙的行為,“使用信用卡”的過程體現(xiàn)了行為人非法占有的故意,只有將兩者完整地結(jié)合起來,才符合詐騙犯罪的本質(zhì)特征。

(三)從他人遺留在ATM機(jī)中的信用卡中獲取資金的行為不符合信用卡詐騙罪的行為特征

再具體分析行為人從持卡人遺忘在ATM機(jī)中的信用卡獲取資金的行為,筆者發(fā)現(xiàn)行為人不需要輸入密碼,不需要銀行的確認(rèn),因?yàn)锳TM機(jī)的取款過程是銀行卡插入后,屏幕界面立刻提示持卡人輸入密碼,得到銀行電腦的確認(rèn)后進(jìn)行后面的交易和操作,所以持卡人已經(jīng)輸入過密碼,并且已經(jīng)得到了銀行的身份確認(rèn),何來行為人“冒用他人信用卡”之說。

也有人提出,在信用卡繼續(xù)使用的狀態(tài)下行為人和真正持卡人不是同一人,就屬于冒用。但是筆者認(rèn)為,根據(jù)上文對(duì)于“冒用他人信用卡”的實(shí)質(zhì)分析,銀行或商家判斷是否是真正的持卡人,靠的是密碼,而非人的面相、簽名或是持卡。行為人根本沒有輸入過密碼,也就是沒有欺騙的舉動(dòng);ATM機(jī)沒有對(duì)后續(xù)操作的行為人進(jìn)行身份的鑒別,也就是銀行沒有驗(yàn)證過持卡人的身份,而沒有對(duì)行為人進(jìn)行過身份識(shí)別,也就沒有產(chǎn)生過錯(cuò)誤認(rèn)識(shí);據(jù)此,行為人沒有欺騙行為,銀行沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),也就沒有剛剛上文所講的“冒充他人身份”的行為,沒有了這一過程,就不符合詐騙的行為過程,也不符合“冒用他人信用卡”的實(shí)質(zhì),如何能認(rèn)定信用卡詐騙罪?

三、應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

盜竊罪系罪犯自行直接竊取,被害人根本沒有處分自己財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì);被害人對(duì)于罪犯的客觀行為毫無察覺,具有秘密性。筆者認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪的理由如下:

首先在主觀上,行為人明知此信用卡不是自己所有,在得知卡內(nèi)仍有資金的情況下,趁持卡人暫時(shí)遺忘之時(shí),將卡內(nèi)資金非法占為己有。行為人自認(rèn)為持卡人不知道自己的行為,至少認(rèn)為持卡人不會(huì)知道是自己取走賬戶內(nèi)的資金。

其次從客觀方面看,行為人采取了秘密竊取的手段,違反資金所有人的意愿,非法將財(cái)物轉(zhuǎn)為自己的控制之下。行為人發(fā)現(xiàn)前一位取款人將信用卡遺留在ATM機(jī)中,自己不需要輸入密碼,便可占有卡內(nèi)的資金,并且持卡人已經(jīng)離開,行為人便在無人注視之下,自認(rèn)為持卡人不會(huì)知道是誰取走卡內(nèi)資金的心態(tài)下實(shí)施操作。持卡人將卡插入ATM機(jī)中并輸入了正確的密碼好比鑰匙遺留在家中大門上,行為人此時(shí)操作好比打開大門取走家中的財(cái)物。打開大門取走財(cái)物定性為盜竊,那么通過ATM機(jī)取走卡內(nèi)資金也是一樣的道理,應(yīng)該認(rèn)定為盜竊,也符合盜竊罪中“秘密竊取”的要求。

因此,行為人從他人遺留在ATM機(jī)中的信用卡中獲取資金的行為,無論是主觀上還是客觀行為上,都符合“秘密竊取”的要求,主客觀一致,應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。

至于司法解釋,筆者認(rèn)為:最高人民檢察院的批復(fù)明確了ATM機(jī)是可以被騙的,但是該解釋所涉及的行為體現(xiàn)的是輸入密碼以識(shí)別身份的本質(zhì)特征,主要是以下三種情況,1、行為人在ATM機(jī)外部拾得信用卡,將該信用卡插入ATM機(jī)中并輸入密碼使用的行為;2、信用卡已經(jīng)被持卡人插入ATM機(jī),尚未輸入密碼或者雖曾輸入密碼,但因已退出操作頁面從而需要重新輸入密碼才可使用,此時(shí)行為人輸入密碼并使用的行為;3、信用卡已經(jīng)被持卡人插入ATM機(jī),已輸好密碼,可以直接操作,但行為人將該密碼予以修改,然后退出信用卡后重新插卡、輸入密碼、取款的行為。對(duì)于本文所討論的這一類案件情況則不在該解釋的適用范圍之內(nèi),因?yàn)锳TM機(jī)固然可以被騙,但是并不是所有針對(duì)ATM機(jī)的犯罪就只能構(gòu)成詐騙類犯罪,必須根據(jù)法律的本質(zhì)精神,對(duì)案件進(jìn)行準(zhǔn)確的分析定性。

參考文獻(xiàn):

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