朱 峰

[摘要]最高額保證是最高額擔(dān)保制度的內(nèi)容之一,他與最高額抵押、最高額質(zhì)押共同構(gòu)成了最高額擔(dān)保制度。最高額保證制度自設(shè)立以來,因其為一定時間內(nèi)的債務(wù)提供擔(dān)保,大大減少了保證合同的簽訂,實現(xiàn)了當(dāng)事人之間交易的便利化,故其深受金融機構(gòu)等的歡迎。但我國現(xiàn)行法律制度關(guān)于最高額保證制度的規(guī)定卻相對籠統(tǒng),實踐中出現(xiàn)了很多問題,本文結(jié)合這些情況,就最高額保證制度存在的問題做了粗淺梳理,希望本文能為最高額保證合同的合理簽訂、適用及立法完善起到幫助。

[關(guān)鍵詞]最高額保證合同 存續(xù)期間決算日 保證責(zé)任期間

一、最高額保證合同的概念及特征

1.最高額保證合同的概念

按照通說,最高額保證合同是指保證人在最高額限度內(nèi),就一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不特定同種類債務(wù),承擔(dān)保證責(zé)任的擔(dān)保合同。最高額保證合同屬于人的擔(dān)保中保證的一種特殊形式,它為債權(quán)人一定期限內(nèi)的債權(quán)實現(xiàn)提供了保障,實現(xiàn)了債務(wù)人融資等的便利,但是加重了保證人的保證風(fēng)險度,如債務(wù)人到期沒有履行債務(wù)或不能履行債務(wù),保證人將面臨著比一般保證更大的擔(dān)保責(zé)任,故通常保證人與債務(wù)人之間有極強的利益關(guān)聯(lián)性,有時還需要債務(wù)人提供反擔(dān)保等。

我國《擔(dān)保法》第十四條規(guī)定:“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同,也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或某項商品交易合同訂立一個保證合同。”根據(jù)該條規(guī)定,最高額保證合同擔(dān)保限定在借款合同或某項商品交易合同。筆者相信,隨著我國經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展,法律制度的不斷完善,我國最高額保證制度必將在日益發(fā)展的社會經(jīng)濟活動中適用范圍更加寬泛。

2.最高額保證合同的特征

最高額保證合同與一般保證合同在特征上有很多相同之處,如從屬性、相對獨立性、補充性、要式性等,但同時因最高額保證合同在最高額限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任,又有一定期間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)的限制,故最高額保證合同又有其不同于一般保證合同的獨立特征。

首先,最高額保證合同有“最高額限制”性,顧名思義,最高額保證合同有一個“最高額”的限制,也就是說在最高額限度內(nèi)保證人承擔(dān)保證責(zé)任,如超出最高額的限度則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。其次,最高額保證合同的“一定期間”性,《擔(dān)保法》第十四條規(guī)定,最高額保證合同是為“一定期間”內(nèi)連續(xù)發(fā)生的借款或交易提供擔(dān)保,所以“一定期間”是最高額保證合同成立的時間標(biāo)準(zhǔn),但其并不是最保額保證合同成立的必要條件。最后,最高額保證合同所擔(dān)保債權(quán)的“不確定性”,是指在最高額保證合同存續(xù)期間即“一定期間”的最后一日到來前,最高額保證合同所擔(dān)保的債權(quán)是不確定的,只有“一定期間”結(jié)束之日才能確定所擔(dān)保的債權(quán)余額是多少。

二、關(guān)于最高額保證合同的存續(xù)期間的幾個問題

1.對擔(dān)保法第二十七條的理解

前文已述及,最高額保證合同的存續(xù)期間按照通說認(rèn)為是《擔(dān)保法》第十四條中的“一定期間”,即最高額保證合同為哪一段時間內(nèi)發(fā)生的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的那一段時間。

《擔(dān)保法》第二十七條規(guī)定:“保證人依照本法第十四條規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證,未約定保證期間的,保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同,但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán),承擔(dān)保證責(zé)任。”該條所說的“未約定保證期間”是指《擔(dān)保法》上一般意義上保證期間,還是指最高額保證合同的存續(xù)期間筆者產(chǎn)生了疑問。假如此處是指《擔(dān)保法》上一般意義上的保證期間,而本條內(nèi)容中所引用的《擔(dān)保法》第十四條卻絲毫沒有提及保證期間一事,反而第十四條只提到了“一定期間”即最高額保證合同存續(xù)期間,這不能不引起筆者對該條的保證期間產(chǎn)生合理懷疑;其次,從該條“保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同”可以看出,如此處是保證期間,則保證期間在該處就會因保證人的隨時提出終止而使保證期間化為無有,這和《擔(dān)保法》中的其他保證期間的規(guī)定明顯不同,并且其他保證期間也不會因為保證人的行為而出現(xiàn)終止的情形,故此處以一般意義上的保證期間作解十分的不恰當(dāng);如果再結(jié)合該條款的下一句“但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán),承擔(dān)保證責(zé)任。”從這一句可以很明顯的看出上一句關(guān)于“終止保證合同”并不是終止的保證期間,筆者大膽的認(rèn)定為該條的“保證期間”應(yīng)是立法者立法時的疏忽。

2.關(guān)于決算日

說到最高額保證合同的存續(xù)期間,就不得不提及決算日。筆者認(rèn)為,如最高額保證合同約定存續(xù)期間那么決算日即為保證合同存續(xù)期間的最后一日,如最高額保證合同沒有約定存續(xù)期間則決算日為保證合同終止之日。

決算日對于最高額保證合同十分重要,如未經(jīng)決算,擔(dān)保人所擔(dān)保的債權(quán)不能特定,債權(quán)人就無法實現(xiàn)其擔(dān)保權(quán)。

3.關(guān)于決算事由

決算事由(即保證合同終止事由)是決算開始的事實條件,沒有決算事由的存在決算就不能啟動,故決算事由之于決算行為是非常的重要。筆者結(jié)合《物權(quán)法》關(guān)于最高額抵押物權(quán)的相關(guān)規(guī)定,初步概括一下最高額保證制度可能存在的決算事由:保證合同當(dāng)事人在最高額保證合同中明確約定保證合同的存續(xù)期間;保證合同當(dāng)事人另行基于合意,協(xié)議終止保證合同;保證人根據(jù)《擔(dān)保法》第二十七條規(guī)定行使任意解除權(quán);新的債權(quán)不可能發(fā)生;債權(quán)人、債務(wù)人和保證人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。

三、關(guān)于最高額保證合同保證責(zé)任期間的問題

1.最高額保證合同中約定保證責(zé)任期間的保證責(zé)任期間的起算

在最高額保證合同的簽訂實踐中,關(guān)于保證責(zé)任期間的約定比較多樣化,但不外乎以下兩種:

(1)保證責(zé)任期間自每筆債務(wù)清償期限屆滿之日起起算

該種約定方式是借鑒的一般保證的保證期間通常的約定方法,只要是發(fā)生在最高額保證合同存續(xù)期間的債務(wù),保證責(zé)任期間就是自該筆債務(wù)的清償期限屆滿之日起起算。這種約定保證責(zé)任期間的方式忽略了最高額保證與一般保證的區(qū)別,因為最高額保證合同有一個存續(xù)期間和決算日的規(guī)定。假如存在一個足夠長的最高額保證合同存續(xù)期間,在這個存續(xù)期間內(nèi)發(fā)生了數(shù)筆債務(wù),而其中一筆或幾筆債務(wù)的最后清償期限加上約定的保證責(zé)任期間后,其仍在最保額保證合同的存續(xù)期間內(nèi)。這種情況保證責(zé)任期間怎樣計算,司法實踐中存在以下二種觀點:第一種觀點認(rèn)為,雖然這些債權(quán)已過了保證責(zé)任期間,但其債權(quán)仍在最高額保證合同存續(xù)期間內(nèi),既然仍在保證合同存續(xù)期間內(nèi),那么其當(dāng)然要受最高額保證合同的擔(dān)保,并且最高額保證合同需經(jīng)決算后才能清楚哪些合同在最高額保證合同的擔(dān)保之下,故保證責(zé)任期間至少自決算日起起算;第二種觀點認(rèn)為,嚴(yán)格按照約定計算保證責(zé)任期間,對于該種情況債權(quán)人應(yīng)該能夠預(yù)見到,既然能夠預(yù)見的而沒有采取措施,那么債權(quán)人就應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)責(zé)任。筆者贊同第一種觀點,其結(jié)合了最高額保證合同的特點,符合當(dāng)前《擔(dān)保法》關(guān)于保證的立法精神,并且能夠切實維護(hù)交易安全維護(hù)各方當(dāng)事人利益。

(2)約定保證責(zé)任期間自決算日起算

該種約定保證責(zé)任的方式照顧到最高額保證合同的特征,約定保證責(zé)任期間自決算日起算相對合理,但因過于機械化,可能與前文所述的債務(wù)清償期在決算日之后的情況產(chǎn)生沖突。如債務(wù)清償期在決算日之后,很可能出現(xiàn)約定的保證責(zé)任期間早于債務(wù)清償期屆滿之日而到期,這就與《擔(dān)保法》關(guān)于一般保證中約定的保證期間早于或等于債務(wù)清償期的情況沒什么兩樣,所以統(tǒng)一約定保證責(zé)任期間自決算之日起起算也并不完全合理。

綜上兩種約定保證責(zé)任期間的情況,筆者總結(jié)出最保額保證合同保證責(zé)任期間相對合理的約定方式:保證責(zé)任期間自決算日起算,如債務(wù)清償期在決算日之后的,保證責(zé)任期間自該筆債務(wù)清償期屆滿之日起起算。當(dāng)然那種約定保證責(zé)任期間自決算之后最后一筆債務(wù)清償期限屆滿之日起起算的約定方式更能保護(hù)債權(quán)人的利益。

2.最高額保證合同中未約定保證責(zé)任期間或約定不明的情況下保證責(zé)任期間的起算

《擔(dān)保法司法解釋》第三十七條規(guī)定:“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的,如最高額保證合同約定有保證人清償債務(wù)期限的,保證期間為清償期限屆滿之日起六個月。沒有約定債務(wù)清償期限的,保證期間自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月?！惫P者結(jié)合實踐中存在的問題及上文的分析認(rèn)為該條司法解釋并不是十分的合理。首先,在簽訂合同的實踐中,如最高額保證合同對保證責(zé)任期間沒有約定或約定不明的,該合同通常對保證人清償債務(wù)期限也并不約定,并且正常的不管是一般保證還是最高額保證,合同中通常都沒有關(guān)于保證人清償債務(wù)期限的約定,所以《擔(dān)保法司法解釋》第三十七條前半部分的規(guī)定,因現(xiàn)實情況下很少出現(xiàn)該種約定的情況,故該規(guī)定因無適用的現(xiàn)實情況而顯得沒有任何價值。其次,對于該規(guī)定的后半部分,保證責(zé)任的起算自最高額保證終止之日或自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達(dá)之日起六個月,這就容易產(chǎn)生上文所述的保證責(zé)任期間要早于債務(wù)清償期限而到期的情況,所以該規(guī)定也并不周全。

筆者認(rèn)為,在最高額保證合同沒有約定保證責(zé)任期間和約定不明的情況下,保證責(zé)任期間應(yīng)自決算日起起算,而對于那些債務(wù)清償期在決算日之后的,保證責(zé)任期間自債務(wù)清償期屆滿之日起起算,但是這種沒約定保證責(zé)任期間或約定不明的情況,要與已經(jīng)約定保證責(zé)任期間的最高額保證合同區(qū)別對待,正如一般保證合同一樣,沒有約定保證期間的保證期間為六個月,所以沒有約定保證責(zé)任期間或約定不明的最高額保證合同,保證責(zé)任期間一般要短于已經(jīng)約定的情況。

四、結(jié)語

以上是筆者關(guān)于我國現(xiàn)行的最高額保證制度的幾點看法,不當(dāng)之處敬請批評指正。但筆者相信,隨著司法實踐的不斷深入,隨著我國最高額保證制度在立法上的不斷完善,最高額保證制度必將在社會主義市場經(jīng)濟活動中將會發(fā)揮更大的作用。

參考文獻(xiàn):

[1]王勝明.中華人民共和國物權(quán)法解讀.中國法制出版社,2007.

[2]奚曉明.借款?擔(dān)保合同糾紛.法律出版社,2007.

[3]黃松有.《中華人民共和國物權(quán)法》條文理解與適用.人民法院出版社,2007.

[4]金振朝.最保額保證概論.北大法律信息網(wǎng).

[5]孫英.淺論我國最保額保證制度及其完善.山東審判, 2004,(6).

[6]曹士兵.中國擔(dān)保法問題的解決與展望[M].中國法制出版社,2001.