張小軍

摘要：排污權(quán)的實(shí)質(zhì)是環(huán)境容量資源使用權(quán)，其客體是環(huán)境容量資源。排污權(quán)交易法律制度是將市場機(jī)制引入環(huán)境資源配置和污染控制領(lǐng)域的重要手段。目前，我國推行排污權(quán)交易法律制度存在很多問題，現(xiàn)有法律缺乏相關(guān)規(guī)定：初始分配制度不完善；市場制度不健全；監(jiān)測監(jiān)管制度不全面；與相關(guān)制度的關(guān)系不清晰。我國應(yīng)構(gòu)建完備的排污交易法律法規(guī)體系、完善的排污權(quán)初始分配制度、健全的排污權(quán)交易市場制度、全面的排污權(quán)交易監(jiān)測監(jiān)管制度以及銜接關(guān)系清晰的排污權(quán)交易制度，逐步形成適合中國國情的排污權(quán)交易法律制度。

關(guān)鍵詞：排污權(quán)交易；法律制度；登記制度

中圖分類號(hào)：D922.68文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—9107(2009)05—0112—05

排污權(quán)交易法律制度已成為一些發(fā)達(dá)國家控制污染物排放的重要措施，是運(yùn)用市場機(jī)制削減污染的重要手段，而且正在用于全球溫室氣體的減排合作。雖然我國已開展了近20年的排污交易實(shí)踐，但適合中國國情的排污權(quán)交易法律制度尚未真正建立，仍面臨許多制度問題。

一、排污權(quán)及其客體

(一)排污權(quán)的內(nèi)涵

所謂排污權(quán)，是指排污者依法向環(huán)保部門申報(bào)行政許可所取得的以污染物排放總量控制指標(biāo)為限向環(huán)境排放污染物的權(quán)利。在污染物排放領(lǐng)域，排污者經(jīng)法定程序申報(bào)所取得的排污權(quán)，屬于環(huán)保部門依法解除一般法律禁止行為的結(jié)果，而非實(shí)質(zhì)意義上的憲法權(quán)利。

(二)排污權(quán)的客體

排污權(quán)的客體是環(huán)境容量資源。盡管我國《憲法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)尚未明確規(guī)定環(huán)境容量資源的法律權(quán)屬，但根據(jù)《憲法》的類似規(guī)定，環(huán)境容量資源作為一種重要的公共環(huán)境資源，應(yīng)屬于國家所有。環(huán)境容量資源所有權(quán)是一種帶有公權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。為了充分合理地利用環(huán)境容量資源，政府以排污許可證的方式分配排放指標(biāo)，從而產(chǎn)生排污權(quán)。排污權(quán)是由國家環(huán)境容量資源所有權(quán)衍生出來的一種權(quán)利，即環(huán)境容量資源使用權(quán)，屬于一種用益物權(quán)。所謂環(huán)境容量資源使用權(quán)，通常是指環(huán)境利用人依法對環(huán)境容量資源占有、使用和收益的權(quán)利。而美國法律則間接確認(rèn)排污權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。

環(huán)境容量資源具有以下特點(diǎn)：一是稀缺性。環(huán)境容量是珍貴而且稀有的資源，數(shù)量非常有限；二是確定性。抽象的環(huán)境容量資源可轉(zhuǎn)化為具體的排污指標(biāo)，具有確定性；三是價(jià)值性。排污指標(biāo)之所以可以交易，涉及到承認(rèn)環(huán)境承納污染物的能力是一種資源，因而具有價(jià)值；四是排他性。排污指標(biāo)持有人享有排他的占有、使用和收益權(quán)。

二、排污權(quán)交易法律制度及其積極意義

(一)排污權(quán)交易法律制度的內(nèi)涵

所謂排污權(quán)交易法律制度是指在政府主管部門監(jiān)管下，根據(jù)特定區(qū)域污染物排放總量控制指標(biāo)，允許排污者將其依法獲得的部分或全部污染物排放指標(biāo)通過交易市場或者法定方式出售給購買者，使購買者獲得排污權(quán)的法律制度。排污權(quán)交易制度源于美國，它是在對污染物排放實(shí)行濃度控制仍不能滿足環(huán)境需求的背景下產(chǎn)生的，是將市場機(jī)制引入環(huán)境資源配置和污染控制領(lǐng)域的重要手段。排污權(quán)交易法律制度中既包含市場調(diào)節(jié)因素，又有行政管制因素介入，是一種政府間接管制下的不完全的市場行為，是在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域出現(xiàn)的以市場方法修正法律直接管制方法的現(xiàn)象。

(二)排污權(quán)交易法律制度的積極意義

排污權(quán)交易使環(huán)境容量資源商品化，污染物的總量不會(huì)增加也不會(huì)減少，只是排污點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，交易活動(dòng)的結(jié)果是將全社會(huì)的環(huán)境容量資源重新配置，推行排污權(quán)交易法律制度具有積極的意義。首先，為實(shí)現(xiàn)環(huán)境目標(biāo)提供更符合成本效益的方法。其次，刺激企業(yè)進(jìn)行技術(shù)革新和強(qiáng)化管理，積極防治污染。第三，為環(huán)境質(zhì)量未達(dá)標(biāo)區(qū)域獲得經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了可能。第四，引入市場競爭機(jī)制，節(jié)約環(huán)境管理成本。

三、推行排污權(quán)交易法律制度存在的問題

(一)現(xiàn)有法律缺乏排污權(quán)交易的相關(guān)規(guī)定

根據(jù)我國《水污染防治法》和《大氣污染防治法》的規(guī)定，國務(wù)院和省級(jí)人民政府對未達(dá)標(biāo)區(qū)域可劃定排放總量控制區(qū)，實(shí)行水或大氣污染物的排放總量控制制度，但并未規(guī)定何為排污權(quán)及水或大氣的排污權(quán)是否可以交易。我國盡管開展了近20年的排污權(quán)交易試點(diǎn)，但依然沒有國家層面上的排污權(quán)交易法律法規(guī)，甚至也沒有一個(gè)排污交易技術(shù)指南。因此，排污權(quán)交易的法律基礎(chǔ)很薄弱、法律依據(jù)不充分。目前，只有2005年12月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》、2007年國務(wù)院印發(fā)的《節(jié)能減排工作綜合性方案》和《國家“十一五”環(huán)境保護(hù)規(guī)劃》中，提出可以試點(diǎn)探索排污交易制度。在各省市試點(diǎn)實(shí)踐中，雖出臺(tái)了一些排污權(quán)交易的地方性法規(guī)，但盲目性很大，多屬于“違法”操作。

(二)排污權(quán)初始分配制度不完善

排污權(quán)的初始分配為指標(biāo)的首次分配，是排污交易制度的一級(jí)市場，通常只能通過無償或有償方式從政府獲得。再分配則是已分配出去的指標(biāo)重新配置，是排污交易制度的二級(jí)市場，通常以有償交易的方式進(jìn)行。目前，由于各企業(yè)的承受能力不同，我國大部分排污指標(biāo)的初始分配都采用無償分配的形式。然而，初始無償分配無法可依，而且弊端非常明顯：對企業(yè)沒有壓力，具有變相補(bǔ)貼的性質(zhì){在新舊企業(yè)之間產(chǎn)生不公平競爭；不符合污染者負(fù)擔(dān)原則；未能反映環(huán)境容量資源的價(jià)值。目前，我國也在試點(diǎn)地區(qū)嘗試排污權(quán)初始有償分配制度，以體現(xiàn)環(huán)境容量資源的價(jià)值，但缺乏一套科學(xué)的初始價(jià)格形成機(jī)制。試點(diǎn)地區(qū)有償使用初始價(jià)格主要由環(huán)保、物價(jià)、發(fā)改等部門決定，作為分配客體的企業(yè)對排污初始配額分配的參與度較低。而且，初始分配制度存在績效分配方法未落實(shí)、新污染源的配額獲取方式不明確、無明確的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)等問題，政治阻力大，這都成為推行排污交易制度的障礙。

(三)排污權(quán)交易市場制度不健全

目前，我國并沒有真正形成嚴(yán)格意義上的排污權(quán)交易市場，市場制度很不健全。首先，市場規(guī)則體系不健全。目前尚無關(guān)于市場體系的相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定。交易主體范圍不清；交易客體難以界定；交易系統(tǒng)不明確；交易場所不規(guī)范、交易信息不完整、不準(zhǔn)確；交易方式欠規(guī)范，交易價(jià)格易壟斷，交易程序較混亂等。其次，排污權(quán)交易市場不活躍。大多數(shù)排污交易案例都是在當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門的協(xié)調(diào)下完成的，因而并不完全屬于市場交易行為。環(huán)保部門是交易規(guī)則的制定者和交易過程的中介人，交易價(jià)格帶有很強(qiáng)的行政“指導(dǎo)價(jià)格”色彩，市場競爭機(jī)制難以發(fā)揮作用。這導(dǎo)致企業(yè)對未來污染物排放總量分配指標(biāo)以及排污交易價(jià)格走向不清楚，認(rèn)為排污指標(biāo)具有很大的增值可能性，普遍具有惜售的心理，更傾向于為自身發(fā)展預(yù)留排污指標(biāo)，而不是用于排污交易。從而產(chǎn)生排污容量資源有價(jià)無市的不良局面。另外，交易成本也是影響排污權(quán)交易市場活躍

程度的最敏感的變量，排污權(quán)交易制度實(shí)施過程復(fù)雜，對制度設(shè)計(jì)者和參與企業(yè)的要求都很高，有可能導(dǎo)致較高的交易成本。這都是我國排污交易市場發(fā)育緩慢、交易數(shù)量極低的重要原因。

(四)排污權(quán)交易監(jiān)測監(jiān)管制度不全面

準(zhǔn)確的監(jiān)測制度和有效的監(jiān)管制度是開展排污權(quán)交易的有力保障，從國外實(shí)踐來看，均建立了一套較完備的排污權(quán)交易監(jiān)督管理制度。美國從交易參加者的確定，許可證的分配、交易和審核，各環(huán)節(jié)都制定了一系列制度保障該政策的實(shí)施。而中國的排污權(quán)交易監(jiān)測監(jiān)管制度還不全面，污染物排放計(jì)量的基礎(chǔ)相對薄弱、監(jiān)管能力不足，許多地區(qū)尚不能達(dá)到制度所需的監(jiān)測條件，致使環(huán)保部門難以掌握排污單位的真實(shí)排放數(shù)據(jù)，對交易情況的跟蹤記錄和數(shù)據(jù)核實(shí)難以全面、有效開展，直接影響了排污交易市場的建立?，F(xiàn)有的管理制度如月報(bào)、年檢、通報(bào)、企業(yè)自檢等不能滿足排污權(quán)交易對信息和監(jiān)管的要求，排污者和政府管理部門之間存在嚴(yán)重的信息不對稱問題，這都對制度的有效實(shí)施提出了重大挑戰(zhàn)。

(五)排污權(quán)交易法律制度與相關(guān)制度的關(guān)系不清晰

目前，我國針對污染源管理的環(huán)境保護(hù)制度很多，例如排污許可證制度、排放總量控制制度、排污收費(fèi)制度等，而排污權(quán)交易法律制度尚未納入環(huán)境保護(hù)制度體系，與其他制度的關(guān)系、影響尚未理清，排污權(quán)交易制度與各相關(guān)制度的銜接不緊密，還存在“空白地帶”，針對排污權(quán)交易法律制度的地位和功能研究尚未深入開展，很多地方的試點(diǎn)實(shí)踐基本上是“摸著石頭過河”。因此，迫切需要通過立法來明確排污權(quán)交易法律制度與相關(guān)制度的相互關(guān)系。

四、我國排污權(quán)交易法律制度的構(gòu)建

(一)構(gòu)建完備的排污交易法律法規(guī)體系

排污權(quán)交易必須重視加強(qiáng)法制建設(shè)，構(gòu)建排污交易法律法規(guī)體系，為制度的推行提供強(qiáng)有力的法律供給和法律保障，保證排污交易過程的制度化和規(guī)范化。目前，根據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。因而，為了使排污許可獲得法定的轉(zhuǎn)讓自由，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，作為特別法的環(huán)境法應(yīng)對此作出明確規(guī)定。但如果逐一修訂《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等污染防治單行法，明確規(guī)定排污權(quán)及排污交易法律制度，那將耗時(shí)費(fèi)力，異常繁復(fù)，并難以窮盡排污權(quán)交易的標(biāo)的，浪費(fèi)有限的立法資源。因而，筆者認(rèn)為，在條件尚不成熟的情況下，可通過修訂《環(huán)境保護(hù)法》、《物權(quán)法》，以專章或?qū)９?jié)對排污權(quán)交易法律制度相關(guān)內(nèi)容作出較為粗略的法律規(guī)定；在條件較為成熟的情況下，建議制定符合我國國情的《排污權(quán)交易法》及其配套法規(guī)，通過構(gòu)建排污交易法律法規(guī)體系，確保我國的排污交易有法可依。

(二)構(gòu)建完善的排污權(quán)初始分配制度

排污權(quán)初始分配是一項(xiàng)十分復(fù)雜而艱巨的工作，必須遵循公開、公平、公正、透明、講究效率的原則，要防止欺詐和以權(quán)謀私等不正之風(fēng)，要有計(jì)劃有試點(diǎn)的逐步進(jìn)行。筆者認(rèn)為，首先，單一的初始無償分配制度或者單一的初始有償分配制度都不適合我國的國情，我國宜采用無償分配與有償分配相結(jié)合的排污權(quán)初始分配制度。即對于符合法定條件的排污企業(yè)，可以考慮將其所需排污指標(biāo)的較大比例(例如80％)由政府無償分配給企業(yè)，企業(yè)所需其余排污指標(biāo)(例如20％)由政府有償分配給企業(yè)。這樣既克服無償分配制度的弊端，調(diào)動(dòng)企業(yè)治理污染的積極性，又體現(xiàn)環(huán)境容量資源的價(jià)值，從外部給企業(yè)以壓力和動(dòng)力。

其次，應(yīng)建立公平合理的指標(biāo)分配體系制度。應(yīng)立法明確規(guī)定政府分配主體的職能和分工；合理確定排污權(quán)取得的條件、程序、時(shí)限、初始價(jià)格形成機(jī)制；宜以排放績效法作為企業(yè)排放配額的分配方法；初始有償分配價(jià)格應(yīng)根據(jù)市場供求關(guān)系和單位治理費(fèi)用的變化進(jìn)行調(diào)整，加強(qiáng)企業(yè)參與定價(jià)；新老企業(yè)應(yīng)差別對待，破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)交回排污權(quán)；排污時(shí)限宜規(guī)定為五年，以與五年總量控制規(guī)劃相配套；可采用一次性支付和分期付款相結(jié)合的付款方式；有償分配所獲資金納入專門帳戶，統(tǒng)一管理，用于發(fā)展可再生能源和提高能源效率等領(lǐng)域等。

(三)構(gòu)建健全的排污權(quán)交易市場制度

構(gòu)建健全的排污權(quán)交易市場制度，完善二級(jí)市場交易規(guī)則，才能激活排污交易市場體系，提高排污交易配置環(huán)境容量資源的效率。應(yīng)制定相關(guān)法規(guī)，努力做到：第一，確定交易主體。除了排污者，政府、社會(huì)組織乃至個(gè)人等非排污者同樣享有買賣排污權(quán)的權(quán)利；第二，界定交易標(biāo)的。交易標(biāo)的物日益寬泛化，除了傳統(tǒng)污染物，還涉及溫室氣體排放權(quán)以及其他可定量化、指標(biāo)化和標(biāo)準(zhǔn)化的交易產(chǎn)品；第三，建立交易系統(tǒng)。交易對象是無形的，政府應(yīng)建立以帳戶形式記錄排污指標(biāo)持有、買賣、成交和轉(zhuǎn)移實(shí)際情況的交易系統(tǒng)；第四，建立交易場所。為了提供交易信息和便于管理，在特定區(qū)域建立單獨(dú)或綜合的排污場所是必要的，如產(chǎn)權(quán)交易中心(所)。第五，完善交易信息。完整、準(zhǔn)確的排污信息是有效實(shí)行排污權(quán)交易制度的關(guān)鍵。重點(diǎn)是要建立3個(gè)系統(tǒng)：排污跟蹤系統(tǒng)、年度調(diào)整系統(tǒng)和許可證跟蹤系統(tǒng)”第六，規(guī)范交易方式。交易方式有內(nèi)部交易和外部交易，重點(diǎn)規(guī)范外部交易的四種方式，總的原則是達(dá)到總量控制目標(biāo)，降低治理成本，提高經(jīng)濟(jì)效率；第七，完善交易價(jià)格。定位為政府指導(dǎo)下的市場自我調(diào)節(jié)機(jī)制，制定交易規(guī)則，防止出現(xiàn)交易價(jià)格壟斷；第八，規(guī)范交易程序。包括：受讓方提出排污權(quán)轉(zhuǎn)讓申請；環(huán)保局審核確認(rèn)、備案公告；確定出讓方并簽訂排污權(quán)交易合同；環(huán)保局對交易合同見證審批、變更登記、事后監(jiān)管；第九，確立激勵(lì)機(jī)制。為推行排污權(quán)交易制度，一是征收環(huán)境稅，二是采取補(bǔ)貼和優(yōu)惠措施。

(四)構(gòu)建全面的排污權(quán)交易監(jiān)測監(jiān)管制度

幾乎所有實(shí)施排污交易制度的國家都對交易活動(dòng)建立了嚴(yán)密的監(jiān)測監(jiān)管制度，以收集和掌握交易信息，追蹤排污指標(biāo)的去向和監(jiān)督交易行為。我國應(yīng)建立：第一，全面的登記制度。包括排污申報(bào)登記、排污指標(biāo)登記和排污指標(biāo)交易登記等；第二，相應(yīng)的報(bào)告制度。每個(gè)計(jì)劃年度所有的排污指標(biāo)持有者都應(yīng)提交一份年度報(bào)告，報(bào)告其排污指標(biāo)的使用、交易、儲(chǔ)存和變化情況；第三，全面的監(jiān)測制度。應(yīng)擴(kuò)大要求安裝在線自動(dòng)連續(xù)監(jiān)測設(shè)備的排污企業(yè)范圍，全過程自動(dòng)記錄污染物排放的數(shù)量和濃度；第四，相應(yīng)的追蹤制度。政府有必要建立統(tǒng)一的帳戶管理系統(tǒng)和信息系統(tǒng)，以利于加強(qiáng)交易后的監(jiān)管；第五，嚴(yán)格的責(zé)任制度。應(yīng)健全排污執(zhí)法責(zé)任，加大監(jiān)督檢查、行政處罰及制裁力度，依法追究法律責(zé)任。

(五)構(gòu)建銜接關(guān)系清晰的排污權(quán)交易制度

排污權(quán)交易制度并非是一種孤立的制度，它的可操作性在很大程度上涉及與其他環(huán)境保護(hù)制度的相互銜接，因此，要從理論和操作層面上厘清排污交易與現(xiàn)有環(huán)境管理制度的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)排污交易與排污許可、排放總量控制、排污收費(fèi)制度以及排污申報(bào)登記制度之間的互補(bǔ)。近期可通過修訂《環(huán)境保護(hù)法》及各污染防治單行法律、法規(guī)來加以銜接；遠(yuǎn)期，則可通過構(gòu)建完備的排污權(quán)交易法律法規(guī)體系來銜接，以構(gòu)建銜接關(guān)系清晰的排污權(quán)交易制度。

五、結(jié)語

排污權(quán)交易法律制度是控制環(huán)境污染的一項(xiàng)很好的制度設(shè)計(jì)，它充分利用市場競爭機(jī)制，優(yōu)化配置了有限的資源。排污權(quán)交易市場不是一個(gè)完全自由的市場，而是受政府調(diào)控的市場。在我國推行排污權(quán)交易法律制度，對現(xiàn)行法律法規(guī)及法律制度提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，面臨很多問題，積極探索構(gòu)建符合中國國情的，具有中國特色的排污權(quán)交易法律制度，有利于排污權(quán)交易制度的法制化和中國化，對更好的解決中國的環(huán)境污染問題，促進(jìn)節(jié)能減排，落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，建立資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會(huì)都具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]汪勁，環(huán)境法學(xué)[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2006:251，257

[2]呂忠梅，環(huán)境法原理[M]，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2007:372

[3]金瑞林，環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)[M]，北京：高等教育出版社，1999:84

[4]呂忠梅，超越與保守：可持續(xù)發(fā)展視野下的環(huán)境法創(chuàng)新[M]，北京：法律出版社，2003:377

[5]李摯萍，經(jīng)濟(jì)法的生態(tài)化——經(jīng)濟(jì)與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的法律機(jī)制探討[M]，北京：法律出版社，2003:202—223

[6]王金南，董戰(zhàn)峰，楊金田，等，排污交易制度的最新實(shí)踐與展望[J]，環(huán)境經(jīng)濟(jì)，2008(10):40—43

[7]薛瑛排污權(quán)交易制度實(shí)施的國際經(jīng)驗(yàn)及啟示[J]，科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)，2008(9):94—95

[8]葉閩，肖彩，楊國勝，等，淺論我國排污權(quán)交易機(jī)制的構(gòu)建[J]人民長江,2008，39(2):66—68

[9]徐祥明，田其云，環(huán)境權(quán)：環(huán)境法學(xué)的基礎(chǔ)研究[M]，北京：北京大學(xué)出版社，2004:220

[10]吳玲，李翠霞，中國排污權(quán)交易制度設(shè)計(jì)與框架[J]，生態(tài)經(jīng)濟(jì)，2008(4):64—66