張保松

[摘要]本文圍繞施工企業(yè)合同管理中暴露出來的常見問題，進行深入分析，并提出治理對策，目的是有針對性地加強建筑施工企業(yè)的合同管理，維護企業(yè)的合法權益。

[關鍵詞]施工企業(yè)：合同管理

市場經濟在某種意義上說是法制經濟，是契約經濟、合同經濟?，F代社會可以講是合同社會。一個企業(yè)的經營成敗和合同與合同管理有密切關系。因此，必須十分重視合同及合同管理。合同管理必須是全過程的、系統性的、動態(tài)性的。全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效，直至合同失效為止。我們不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。系統性就是凡涉及合同條款內容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，我們要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。

1、建筑施工企業(yè)合同管理中存在的主要問題

1.1合同簽訂階段的問題。

1.1.1合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。

1.1.2合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效合同，應當體現雙方的真實意思。而這種體現只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字。

1.1.3合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

1.1.4只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如工程施工總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據的合同，是“無源之水”，而“無源之水”是不存的。

1.1.5違反法律法規(guī)簽訂無效合同。《合同法》規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑施工企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質也是無效合同。

1.2合同履約階段的問題。

1.2.1應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現。作為承包方的建筑施工企業(yè)。更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。

1.2.2應當發(fā)出的書面函沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書面函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑施工企業(yè)自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰?！督ㄔO工程施工合同(示范文本)》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

1.2.3應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些施工企業(yè)的現場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

1.2.4應當追究的卻過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。

1.2.5應當行使的權力沒有行使?！逗贤ā焚x于了合同當事人的抗辯權，但大多數建筑施工企業(yè)不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，施工企業(yè)可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決。

1.2.6應當重視證據法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章或簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。

2、建筑施工企業(yè)合同管理中存在問題的主要原因

2.1歷史根源。當今的建筑施工企業(yè)，特別是老的國有企業(yè)，大多數人是從計劃經濟時期走過來的，不少企業(yè)領導和管理人員的思想方法和管理方式以及管理制度都帶有計劃經濟的色彩。在計劃經濟年代，建筑施工任務是上級下達的，是按地域分工承擔施工任務的。一切都在上級計劃控制之內。建筑施工企業(yè)只管生產，無須講經營，更不講什么效益。發(fā)包方給任務只需一紙“委托書”，雙方根本不講什么合同不合同，只要有“委托書”就行，甚至委托書也沒有。同樣總分包之間不講什么合同。因此，在計劃經濟年代里，建筑施工企業(yè)基本上沒有合同這回事，因此也就不存在什么合同管理了。

隨著計劃經濟逐步轉向市場經濟，出現了市場競爭，施工任務的取得是通過招標投標，中標的施工單位與發(fā)包單位簽訂施工合同。建筑業(yè)的廣大從業(yè)人員開始接觸合同，引入合同意識和合同管理，合同管理在當初的起步階段是很不規(guī)范的，也沒有什么示范文本，合同的內容過于簡單和粗糙，甚至有漏洞，并由此引出了不少教訓，交了不少學費。一項工程辛辛苦苦贏得的只是一點點利潤，到頭來由于合同的漏洞，一場官司就輸掉了，甚至賠上了老本。

目前，建筑施工企業(yè)的合同管理進一步完善，可以說基本到位。但受計劃經濟體制的殘余影響，至今在合同與合同管理上仍然存在諸多問題。

2.2認識根源。主要是建筑業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。合同的成立必須以市場為前提，沒有市場談不上什么合同。合同是市場的產物，是市場可持續(xù)發(fā)展的動力。有些業(yè)內人士不了解市場與合同的必然聯系和相互依存的關系，只顧到市場承攬任務，卻不去簽訂合同或者草率簽訂，結果遇上糾紛就沒有協商與調解的依據，或者依據不足。其次，是對合同與合同管理的關系缺乏認識。這也是一種相互依存的關系。合同管理是合同洽談、草擬、簽訂、履行、變更、中止、終止或解除全過程的管理。合同產生在合同管理的前期階段，在這一階段往往受到高度重視。一旦合同簽訂了，施工任務到手了，合同就束之高閣了，甚至忘記了，忘記了合同履行過程是實現權利義務的過程，而僅僅把它看成是生產過程，因此，合同管理的問題大多數產生在中期和后期履行階段。但這并不是說前期階段就沒有問題，前期階段所出現的問題，多數是由于急于簽成合同而過

于草率或者對發(fā)包人的遷就。

2.3法律根源。主要指的是合同的法律根源存在兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。從計劃經濟到市場經濟，我國的合同法律是滯后的。我們所處的合同法津環(huán)境是不完善的。由于合同法律滯后，再加上上述的歷史根源和認識根源，我們建筑企業(yè)的從業(yè)人員的合同法律意識更為滯后，最明顯的表現是不認識合同與合同法律的關系，訂立和履行合同往往離開合同法律，想怎么寫就怎么寫，想怎么簽就怎么簽，缺乏依法訂立和履行的意識，造成不少失誤和損失。

2.4制度根源。企業(yè)缺乏一套嚴謹的合同管理制度，對合同管理未能體現規(guī)范化、法制化和科學化的要求。企業(yè)合同管理制度滯后，跟不上合同管理的客觀要求。建筑業(yè)改革開放初期，企業(yè)只有合同而沒有合同管理。由于吃虧交了學費，于是開始建立企業(yè)的合同管理制度，但很不完善。隨著市場經濟的發(fā)展和各項法律法規(guī)的不斷完善，合同管理制度才不斷補充完善，由合同的洽談、簽訂、履行、變更到中止或終止、解除全過程的各個環(huán)節(jié)，用制度規(guī)定下來。到目前為止，企業(yè)的合同管理，可以說基本上有章可循，但由于諸多原因，加上舊的習慣勢力的影響，有章不循的現象還不時出現。在實際的合同管理工作中，制訂制度很重要，執(zhí)行制度更為重要。無章可循不行，有章不循也不行。而且，隨著市場的規(guī)范運作和市場形勢的發(fā)展變化，合同管理上也會不斷產生新的問題，提出新的要求，這就需要我們不斷完善原有的合同管理制度。

3、解決建筑施工企業(yè)合同管理中存在問題的主要對策

3.1提高合同管理人員素質。提高合同管理人員素質是企業(yè)合同管理的首要任務，又是當前的迫切需要，可從下述幾個方面著手：

3.1.1選好人員。企業(yè)領導可依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員。在使用過程中堅持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。

3.1.2組織好在職學習。可根據企業(yè)與市場的實際，組織合同管理人員在職學習。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座，參加法律專業(yè)或經濟管理專業(yè)的考試。同時必須進行職業(yè)道德教育。通過以上努力，使其在崗位成才。

3.1.3選送骨干外出深造。每個企業(yè)都應培養(yǎng)較出類拔萃的合同管理人員，所以應選擇熱愛本職工作、工作出色、有發(fā)展前途的骨干到有關院校深造。企業(yè)要舍得花錢進行智力投資。

3.1.4建立崗位責任制。對合同管理人員必須實行崗位責任制，明確他們的責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的合同管理人員給予獎勵。

3.2建立和健全企業(yè)的合同管理體系。主要是建立和健全企業(yè)合同管理的組織網絡和制度網絡。

組織網絡，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(包括專職機構和兼職機構)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。一般地說，大中型的建筑施工企業(yè)，總部應當設合同管理專職部門，分公司設合同管理專職或兼職部門，項目經理部應設合同管理崗。如果設有法律工作部門的，那么這個部門應當配合合同管理部門，起到法律咨詢、合同評審、履約監(jiān)督和組織仲裁、訴訟的作用。

制度網絡，一是指企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度?？偛恳⒑徒∪偟暮贤芾碇贫龋止緞t根據自身的需要補充自己的合同管理制度，項目經理部也可以作一些必要的補充。

合同管理的組織網絡和制度網絡，構成企業(yè)合同管理體系。體系的運作，必須通過定期的檢查來保證。要檢查合同管理組織和制度是否適應合同管理的需要和市場需要。對不適應部分進行必要的調整。一句話，對合同管理體系也應進行動態(tài)控制，及時調整。不斷完善。

3.3積極參加“守合同、重信用”活動，提高企業(yè)合同管理水平。積極參加“守合同、重信用”活動則是一項外部措施，目的是借助外部措施，推動內部的合同管理?！笆睾贤?、重守信用”活動，是工商行政管理部門，根據合同法的誠實信用原則開展起來的，目的是提高合同履約率，維護市場秩序和經濟秩序。企業(yè)應主動、積極參與“守合同、重信用”活動，營造“守合同、重信用”的氛圍。大力推行建設工程施工合同示范文本(GF－1999－0201)，及時發(fā)現和解決存在問題，爭取工商行政管理機關的指導和支持。

總之，企業(yè)合同管理是市場經濟條件下企業(yè)管理的一項核心內容，企業(yè)管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。在企業(yè)合同管理中，將合同的權利義務按職能分工分解到各部門，由各部門去履行屬于自己職能范圍的權利義務。這樣才使合同管理真正到位，履行責任才能真正落實。企業(yè)合同管理也是一個系統工程，需要各子系統、分系統共同配合。通過加強合同管理，一方面能使企業(yè)的生產經營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應市場和參與市場競爭的能力；另一方面是企業(yè)在履約過程中維護自身的合法權益，提高企業(yè)經濟效益。實現企業(yè)對市場的承諾，體現企業(yè)的誠信，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固地立足市場，實現可持續(xù)發(fā)展。