馮同慶

(中國勞動關系學院,北京 100048)

勞動法律的中國條件*
——國家規(guī)制與社會權利建構之社會合作相協(xié)調

馮同慶

(中國勞動關系學院,北京 100048)

檢視近年來中國的勞動法律,已經不是有無法律而是需要什么樣的法律的問題。問題所在是,國家規(guī)制下社會權利和社會合作顯現缺失,工人們甚至用犧牲乃至生命呼喚社會權利和社會合作?；赝詠淼闹袊鴦趧臃ㄖ茪v史,國家規(guī)制下社會權利和社會合作的缺失乃是一種長久之痛。環(huán)顧世界勞動法制的演進,勞動法律在中國有效實施的基本條件,便是補救社會權利和社會合作的缺失,國家規(guī)制則需要與之相互協(xié)調。

勞動法律;中國條件;國家規(guī)制;社會權利;社會合作

2010年對于中國的勞動法律建設是一個“大日子”。新中國第一部工會法于 1950年 6月 28日頒布和實施,至今已經 60年。第一部勞動法于 1995年 1月 1日實施,至今也已經 15年。如果說 60年前是法律初建問題,15年前則主要是法律重建問題,而現在已經是需要建設什么樣的法律的問題。

不是有無法律而是需要建設什么樣的法律

為什么現在已經是需要建設什么樣的法律的問題?以勞動合同法的制訂和實施為例。我在勞動合同法頒布前后,就預料到勞動合同法被規(guī)避的后果。①參見馮同慶,2006,《勞動合同法應解決權利規(guī)范問題》,《新聞周刊》,第 6期;馮同慶,2006,《勞動合同立法:尋求適用的立法取向》,《中國勞動關系學院學報》第 5期;馮同慶,2008,《勞動合同法個案爭論不能喧賓奪主》,第一財經日報,2008-01-02;馮同慶,2008,《還存在營造法制環(huán)境的問題》,南方都市報,2008-03-13;馮同慶,2008,《循著更為開放的路徑實施勞動合同法——避免可能的雙贏導致事實的雙輸》,《中國勞動關系學院學報》第 2期;馮同慶,2008,《〈勞動合同法實施與企業(yè)相關問題〉序》,見:陳良瑞編著,《勞動合同法實施與企業(yè)相關問題》,北京:中國水利電力出版社;馮同慶,2009,《被規(guī)避、被冷落的勞動合同法及其出路——勞動關系調整中國家行政主導取向之檢討》,《北京工會干部學院學報》第 1期;馮同慶,2009,《中國工會解決拖欠勞動者工資的進展及問題分析——國家實體主導體制應該向勞動者與用人單位自協(xié)和自洽轉變》,《北京工會干部學院學報》第 3期等。如果一種法律被普遍性地規(guī)避,那就不是法律的有無問題而是需要什么樣的法律的問題了。

這種后果,從現象上看,一些勞動者的簽約情況更好了,可是更多的勞動者——主要是農民工、非編制員工等——的簽約情況更差了。就企業(yè)用工而言,解除原來的合同 (規(guī)避法律而解雇或規(guī)模裁員)、改簽派遣合同 (降低依法用工成本)、簽訂虛假合同 (應付勞動監(jiān)察的陰陽合同)、抹去歷史工齡重新簽訂合同 (規(guī)避法定的無限期合同)、勞務合同替代勞動合同 (用民事合同規(guī)避勞動合同)等,不一而足。就工人而言,拒簽合同 (逃避企業(yè)強迫用工)、拒簽無限期合同 (擔心影響職業(yè)流動)、放棄簽合同 (為保留就業(yè)崗位)、盲目簽合同 (隨大流或從眾)等,也不在少數,這是我們不希望看到的,其實是可以避免的。我們當時那么苦口婆心地說明會出現的消極后果,可是沒有得到認可。

勞動合同法被規(guī)避的基本原因,我認為不是媒體上熱炒的資方與勞方階級利益對立凸顯問題和一些人爭論的影響企業(yè)效益與人工成本平衡的勞動標準寬嚴問題,也不是法律出臺遭遇全球性金融危機的“生不逢時”的問題?；驹蚴?勞動合同法旨在建立和諧勞動關系,卻過度注重了具體利益之間的分割,而這種利益分割寄望政府勞動部門的行政監(jiān)管來實現,沒有注重可以使利益分割能夠實現的比較公平的權利和程序規(guī)范的建立和實行問題。

勞動合同法是勞動關系協(xié)調法,立法取向應該是建立相應的權利和程序規(guī)范,致力于建立勞動關系基本主體勞動者與企業(yè)互動的基礎,輔之以政府的介入。勞動合同法不是勞動標準制訂法,立法取向不應該是具體利益規(guī)范的規(guī)定,更不應該以政府勞動部門監(jiān)管的主導方式來實施。

通過 2010年春夏發(fā)生的勞動社會事件,可以更清晰地理解這個問題。以南海本田工人事件為例,工人們希望協(xié)商工資卻一直得不到企業(yè)的回應而罷工。而按照勞動合同法的規(guī)定,職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬等簽訂集體合同,集體合同簽訂后報送勞動行政部門。顯然,工人們有要約權而沒有企業(yè)如果拒絕協(xié)商的制約權。事件發(fā)生后,廣東省人大常委會準備地方立法規(guī)定,職工一方未依法提出工資集體協(xié)商要求的,不得采取停工、怠工或者其他過激方式要求企業(yè)調整工資,這種規(guī)定意在促成勞資雙方的共識和理性。職工一方的要約,本身就是建立善意和誠信關系的安排,如果雇主仍然拒絕,工人便有了停工、怠工表達訴求的實據,不僅有要約權而且有了相應的制約權。如果說原來的規(guī)定側重國家規(guī)制,而現在準備做出的規(guī)定就又考量了賦予工人社會權利和促成勞資社會合作的安排。這樣一種法律 (或法規(guī))的進步是工人們付出了犧牲乃至生命的代價才得到的。

工人用犧牲乃至生命呼喚社會權利和社會合作

勞動合同法實施前夕,2007年 12月富士康科技集團舉辦了“勞動合同法專題論壇”,總裁郭臺銘親自出席,國家勞動和社會保障部、中華全國總工會、全國人大法工委均有人參加?！半m然我是集團 CEO,但相對于董事會,我也是打工者。因此,我今天站在勞方的立場上發(fā)言。”郭臺銘站在講臺上,面對眾多富士康員工,斷言新勞動合同法是“積極”的,將會促成富士康和企業(yè)員工的“雙贏”(陳善哲、丘慧慧,2007)。然而,這一場景中,對工資等勞動標準沒有實質性的勞動合同約定,更沒有集體合同的協(xié)商,當時就被一些專家認為是在做政治“秀”。2010年春夏,富士康連續(xù)發(fā)生員工跳樓自殺事件,有心理學家判斷是員工個體原因所致。而迪爾凱姆早在1897年就指出,對自殺的社會統(tǒng)計表明,即便是看起來完全屬于個人意志的自殺,在某種程度上也是社會的產物。因為,每個社會群體都可能存在自殺的集體傾向,個人的傾向由此而來,而不是集體傾向來自個人傾向 (埃米爾·迪爾凱姆,1996:319—351)。可以這么判斷,工業(yè)化在給人們帶來自由勞動的同時也帶來未曾有過的壓力,乃至于集體性的身心受損可能傳導到個體而產生自賤、自殘、自戕等,這是現代社會應當明了而又不容回避和輕視的勞動問題。在迪爾凱姆看來,如果要避免自殺,法律禁止、政治團體、宗教團體、家庭、教育等都可能有作用,但更為有效的是同類勞動者、履行同樣職責的合作者聯合起來形成的職業(yè)團體 (埃米爾·迪爾凱姆,1996:406—430)。讓人慨嘆的是,作為職業(yè)團體的富士康工會,是由上而下的行政化工會,對管理中區(qū)隔工人社會聯系的做法安之若素,難以起到避免工人身心受傷害的作用。

據說,在廣州本田集團是貫徹了勞動合同法的,而在下屬公司的南海本田,工人工資比日本一般管理人員低很多倍,這種很低的工資在企業(yè)贏利一直很好的情況下始終沒有提高。當工人提出增加工資的要求后,工會一直沒能從管理方得到開展工資協(xié)商的承諾。一位工人準備做出犧牲,在自己辭職離廠之際為了幫助伙伴們改善工資狀況,大家一起停止了所在生產工序的工作,果然,企業(yè)開除了該工人,并遣人把他送回原籍。然而,這反而導致了更多工人的參與,以至形成了規(guī)模性的罷工,甚至于這種事件在全國多地連續(xù)發(fā)生。有學術研究認為,這種事件發(fā)生并非工人的暗中串聯,發(fā)揮效用的機制為最低限度的認同。在不同社會地點的行動者之間所實現的相互認同,就是“制度性對等” (institutional equivalent)。這是在批量生產帶給工業(yè)的通道效應中看到的制度性等同;在大規(guī)模生產單位中工作的工人們與管理層之間有著相似的關系,工人發(fā)現他們要比在孤立車間工作的手藝人更容易結合起來。在一定的情景下,其會以快速擴散的集體行動形式聚集到一起 ([美]道格麥克亞當,西德尼塔羅,查爾斯蒂利,2006:430)。讓人痛心的是,在南海本田,不僅企業(yè)工會沒有幫助工人,而且地方工會遣人干預工人罷工還發(fā)生了肢體沖突,令工人們十分失望。

工人做出犧牲和付出生命的呼喚,還是產生了效應。南海本田終于與工人們進行了工資協(xié)商,當地工會也正在促成企業(yè)工會的改選。富士康承諾增加工人工資,并且準備把工人宿舍的管理交給社會,只是在工資協(xié)商和工會選舉問題上,還沒有見到實質性的進步。

高調認同勞動合同法的企業(yè),卻使工人不能依法表達訴求而選擇了非制度化的途徑,這是為什么?有學者認為,中國面向市場經濟的制度變革意味著政府、企業(yè)和個人在新的契約關系中重新定位。但新的契約關系不是簡單的一次性制度安排,而是合約各方長期制度博弈的結果。其中,權力作為非承諾性的“原始”契約和命令,計劃者可能會大范圍地或更深層次地與法律交織在一起發(fā)揮作用,因而會使契約中當事人不得不選擇機會主義行為。這種社會轉型時期出現的混合型契約制度本身,提高了合約各方的交易成本,同時使契約的功能變得更為殘缺 (李新春,2000)。這就意味著,形成新的健全的契約關系,政府要約束傳統(tǒng)的行政性介入,而著力培育企業(yè)、工人、工會等當事人的社會權利建構,并在此基礎上逐步形成程序化的勞資雙方社會合作機制,而這對當下中國的勞動法制建設來說實為不易。因為自近代以來,我們的國家規(guī)制大多缺乏自下而上的社會權利和社會合作的建構。

近代以來社會權利和社會合作的缺失

近代民主革命先驅孫中山承認中國存在勞工問題,主張勞資協(xié)調和勞資合作。他認為通過政府制定勞動法,改良勞工生活,可以解決中國的勞工問題,預防資本主義勞資矛盾的激化。為推進和實現政、勞、資三方面的合作,中國國民黨和國民政府在制定勞工立法方面做出過相當的努力。然而,在孫中山逝世之后,取得政權的國民黨及其政府更強調國家的“統(tǒng)制”和政府的干預,對勞工組織采取了控制和限制的政策 (高愛娣,2009:182)。有研究考察了南京國民政府時期的勞工法,認為其對勞工問題的政策由大革命時期的鼓勵、支持、利用變成控制和安撫。在1927-1936年的 10年間,制定并頒布了諸多法律,還批準了國際勞工大會通過的多種公約,形成了比較完備的勞工法體系。從立法成就上看,超過當時的其他殖民地半殖民地國家,但從法律實施看,總的來說實施效果并不理想。究其原因,與政局動蕩不安、各種自然災害、外國租界存在和日本侵略、法律與實際情況相脫節(jié)等都有關聯。就法律與實際情況相脫節(jié)而言,立法院的立法委員們多數具有在西方留學的背景,既有強烈的救國愿望又有理想主義和自由主義信念,但他們對國情的了解和體察缺失,這就使勞工法脫離實際而成為書本上的法。其中主要的問題是,與中國產業(yè)落后的情況不符,法律在一些工業(yè)較為發(fā)達的地區(qū)和一些效益較好的企業(yè)得到實施,而在其它地方和企業(yè)的實施則不盡如人意,以至于引起勞資之間過分的對立和沖突。有些法律頒布以后數次延展實行日期,一些法律還反映了國民政府通過勞工立法控制工人的企圖,一些規(guī)定不足或過嚴阻礙其活力的發(fā)揮,從而使整個社會失去在互動中的和諧,有時反而引起更加的不穩(wěn)定 (衡芳珍,2005)。

在革命根據地,20世紀 20到 30年代制訂和實施勞動法的后果是企業(yè)倒閉、工人失業(yè)、師徒對立、工農矛盾等 (張晉藩主編,1982:474—475)。當時,劉少奇為了糾正這些偏向進行了艱苦的說服工作,而成效十分有限。他曾經這樣開導工會和工人:你們有的工會預備在 3天內根據新勞動法,將所有的勞動合同訂好,但是,這些工作不是在 3天內一律都能做好的。在這里要進行許多說服工作,要細心考察每個工人的要求和企業(yè)負擔要求的能力,同時還不可避免的要經過許多交涉、談判以至罷工等等方式的斗爭。機械地規(guī)定在 3天內將所有勞動合同訂好,這除開照抄勞動法與武力對付不答應條件的資本家之外,還有什么辦法呢? (劉少奇,1988:155—156),這些偏向到了抗日根據地和后來的解放區(qū)才逐步得到糾正。

建國初期,曾經對運用社會協(xié)調的方式化解社會矛盾做過嘗試。1950年頒布的工會法,規(guī)定工會有權代表工人和職員與企業(yè) (國營和合作社企業(yè))行政方面締結集體合同,與資方 (私營企業(yè))進行交涉、談判、協(xié)商和締結集體合同,還規(guī)定,在雇用和解雇工人和職員時,如果有違背集體合同的事情時,工會有權提出并訴諸按照勞動爭議程序處理,同時規(guī)定了工會參加企業(yè)管理和進行社會參與的內容。遺憾的是,由于對社會矛盾與社會和諧的相互關系缺乏辯證理解,使上述嘗試沒有取得應有的成效。工人和工會不僅沒有社會權利的保障,是否要保障他們的社會權利還成為十分敏感的問題。工會法起草的具體工作是由李立三負責和組織的,而李立三由于領導工會工作的工團主義和經濟主義“錯誤”受到了嚴厲批判,其中的原因很復雜,而思想理念的分歧是重要原因。建國后,黨中央高層對工會的工作、任務、制度等的認識出現了明顯的不同意見。鄧子恢、李立三、劉少奇等對工廠內部工人與廠長的矛盾,主張承認之再化解之,毛澤東則有不同意見。盡管毛澤東對建國后人民內部矛盾一直在進行探索,但是他“不一定”看過劉少奇等人相關的系統(tǒng)論述 (薄一波,1993:582),特別是劉少奇的系統(tǒng)論述,一直埋沒了幾十年,文化大革命后才得以發(fā)表。20世紀 50年代,勞動法律法規(guī)的實行存在同樣的問題。以集體合同制度為例,在私營企業(yè)中,政府急于完成任務,通過行政命令包辦代替,往往由勞資雙方干部簽訂而未經群眾討論;合同樣樣周到,條條詳細,由于沒有從實際出發(fā)而難以很好執(zhí)行。在國營企業(yè)中,忽視組織群眾討論合同草案,不重視吸收群眾的意見,有的甚至不交群眾討論就簽字了;在合同的履行和檢查上,當成廠一級干部的事情,沒有認真發(fā)動群眾,特別是沒有認真組織自下而上的群眾性的批評 (劉繼臣,1990:145、148)。再往后直到改革開放,勞動法律更是被勞動政策、領導人的指示等所取代,也就談不上勞動領域社會權利的建構了。

國際視野中對社會權利和社會合作的屬意

國家規(guī)制要與社會權利建構之社會合作相協(xié)調,不僅是中國近代以來法制歷史的教訓,也是國際范圍的經驗和教訓。在這個意義上,我國有法學家提出,我們建立法治的途徑不能依賴法律信仰,而應是加強法與社會的溝通,增加法的現實性、可行性、合理性與正當性 (范愉,2008)。

歐洲的歷史告訴我們,漠視社會權利的國家規(guī)制曾經導致了扼殺一切勞動權利的法西斯制度。有學者指出,在魏瑪共和國時期開始,就出現了一種德國式的教訓,反對一種關于內在的、習慣的社團法的最終理想而贊成所有的制定法,無論它們是行政官員的規(guī)則性法律還是法官的法律體系。然而,法律秩序的撤退和消弱卻繼之以恐怖的擴充,而且竟然成了不受限制的官僚獨裁的前奏。自發(fā)的通俗的權利感觀念被用來強加和表現對已經確立的秩序的崇拜。這些學者還聯系革命后的計劃經濟國家,認為其社會往往具有兩種法律,既存在一種官僚命令的法律又存在一種自治的自我調節(jié)的法律,而后者顯然往往被抑制(昂格爾,2002:211-212),中國第一部工會法,不是也有這樣的教訓嗎?

當我們實行了市場經濟之后,國家規(guī)制與社會權利建構之社會合作相協(xié)調就更為重要,因為歐美的經驗告訴我們,市場經濟的契約制度存在著毀滅性的因子。有學者指出,在完全孤立、追求功利最大化的個人之間的契約不是契約,而是戰(zhàn)爭。需要警惕的是崇尚操縱各種勢力和利益而致使現代社會陷入病態(tài)。沒有社會創(chuàng)造的共同需求和愛好,契約是不可想象的 (麥克尼爾,2004:1)。當我們要自上而下甚至通過行政力量推行集體合同制度的時候,這些學者告訴我們,比如在英國,集體談判從理論上說是在法律實施范圍之外的 (麥克尼爾,2004:5),其真正的基礎是勞資之間的誠信和信任,誠信和所建立的信任無論在重要性還是在合乎需要性方面都更為重要。如果不培植相互的誠信和信任,而強制推行一種制度,這反過來又培養(yǎng)了不信任 (麥克尼爾,2004:62)。

針對中國改革的現實,著名學者約瑟夫斯蒂格利茨指出,社會轉型國家成功產業(yè)關系的先決條件是建立相關主體的建設性誠信關系。中國所建立的新制度需要吸收舊制度的要素并且尊重基于自身內部的自主性及其參與,因為轉型國家都受到一定的資源約束,包括對政府能力的約束,例如政府只能處理有限的問題。而確立成功的產業(yè)關系體制,先決條件是在雇主與雇工之間建立起建設性的、誠信的關系。外界強加的政策或許會被勉強接受,但不會被受援者心甘情愿地貫徹實施。在援助過程中受援者常常要接受一些強加給他們的外在條件,這些條件無助于培養(yǎng)他們的分析能力,而且會削弱他們分析問題的動力和處理問題的信心,尤其是社會資本和組織資本及其賴以存在的道德準則,不可能由外界傳入,必須從由一國內部演化而來,特別地必須適應該國的傳統(tǒng)文化 (斯蒂格利茨,2005)。

還有國外學者具體分析了現今中國勞動法律的問題所在,指出:乍看起來,中國似乎已經建立起比較全面的、合乎邏輯的勞動法體系,但它只提供了勞動法規(guī)的一個框架,要么依賴于數以千計的各級政府部門發(fā)布的次級法律文件來實施其條款,要么是根本未對條款加以解釋;處理問題和爭議調解的方式靠政府的指令和控制,引導守法的措施不夠多樣化而且效率低下。了解法律狀況的人是勞動部門的官員們,而不是雇主、雇員或法庭,至少不是讓他們最先了解。在中國,勞動部門能對嚴重違反勞動法者進行的處罰實際上是很無力的。雇員有權以個人或集體名義向政府勞動部門進行投訴,但是當一個政府部門不愿意為這一事件投入資源的時候,他們很難迫使一個政府部門受理這樣的投訴。越來越多的勞動爭議被提交到勞動爭議仲裁委員會,然而他們會經常不能成功地解決勞動爭議,也許這是為了減輕工作負擔而把案子推向了法庭,也許仲裁員很可能會受到誘導而對雇員持有偏見。在中國的法庭訴訟環(huán)節(jié),法庭判決一般都很難得以執(zhí)行,這早已是人所共知的事實。中國從總體上對勞動的管理,大量采用“指令和控制”的方法,但它往往會變得過度官僚化、拘泥于法律條文,并且受到監(jiān)管對象的抵制。這些機構的運作缺乏受到嚴重勞動侵權的當事人的積極參與,也沒有與私營企業(yè)為創(chuàng)建更好勞動場所的舉措相聯系。不過,出現了一些創(chuàng)新的做法,例如廣東省工資支付條例解決建筑行業(yè)工資問題的例子,注意了法律適合雇主和工人狀況的靈活和適用,但同時還需要更多的社會因素的參與,除勞動部門外,工會、非政府組織、獨立的研究和培訓機構、大學的咨詢機構、婦女聯合會、新聞媒體等更好地協(xié)調實施勞動規(guī)范舉措 (庫尼,2009)。

防范惡性法律后果的基本條件是構建社會權利和社會合作

提出國家規(guī)制與社會權利建構之社會合作相協(xié)調,不僅是為了解決勞動法律被規(guī)避的問題,更是為了避免由于上述兩個方面不協(xié)調釀成更為惡性的社會后果。例如,近年來一些地方出現了仲裁和訴訟的“井噴”現象。仲裁的結果也好、判決的結果也好,有多少是能夠兌現的?如果結果是勞動關系基本當事人雙方更為強烈的對立,而不足以補償勞動者的權益損失和修復雙方之間的勞動關系,那么這樣的制度安排還要延續(xù)嗎?如果由此誘發(fā)更為激進的政策主張和制度安排建議,像提出“欠薪入刑”即欠薪刑法治罪等,后果更是令人堪憂。其實,2004年最高人民法院關于集中清理拖欠工程款和農民工工資案件的緊急通知中,對惡意拖欠行為與非惡意拖欠行為是有所區(qū)分的,提示了不同的處置方式。2008年勞動爭議調解仲裁法立法討論中,也認為追索勞動報酬的爭議是具有貨幣給付的小額爭議,案情比較簡單,標準比較明確,不必經過相對“煩瑣”的訴訟程序,通過強化仲裁程序就可以化解?？上?這些可取的安排不夠系統(tǒng),也難以持續(xù)。我們有理由提問,這樣的關注為什么不再進一步前置呢?如果能夠前置到勞動關系基本當事人勞動者與用人單位之間的自協(xié)、自洽、調解等環(huán)節(jié),不是更有利于矛盾的緩解嗎?況且,中國是有民間社會協(xié)商傳統(tǒng)的國度,這是普遍認同的結論,關鍵在于我們是否能夠了解和加以珍視。

傳統(tǒng)中國的契約與生活息息相關,各社會階層的人們都使用契約,他們向起草契約的書券人支付報酬,大聲朗讀契約。使用契約的人對法律術語相當熟悉,可以將現成的文本加以變通,以適應具體情況,并插入一些“點睛”之筆,使人對其關注的內容一目了然。保存下來的契約,很多簡單明了、生動鮮活,還包括雇傭勞工方面的契約 (韓森,2008:1、23)。

中國還有從民間社會中尋找勞資關系運行規(guī)范的歷史遺產。有學者介紹說,在清末民初出現了持續(xù)經年的民事和商事習慣調查,而且對后來制訂包括勞動法在內的適宜運行的法律起到了參照作用,至于那些勞動法因戰(zhàn)亂沒有被切實施行則是另外一個問題。當時的情況是,民事和商事習慣調查從清末新政開始延續(xù)到民國,其指導思想:第一, “注重世界最普遍之法則”;第二,“原本后出最精確之法理”;第三,“求最適于中國民情之法則”。這項調查工作前后進行了 20年之久。調查不僅是民事和商事立法的基礎工作,對司法工作也有重要作用,確立了“法律尚未規(guī)定者,依習慣;無習慣者,依法理”這樣兩條司法原則,為法律的可行性提供了民間法的基礎和規(guī)范 (紀坡民,2006)。

新中國建立之后的一段時間,在工會問題上國際經驗與中國國情相互參照的觀念也是明確的。例如李立三就說過,我們的勞動立法在性質上和蘇聯基本相同,但也有不同之處。其中工會法對民族資本企業(yè)中勞資關系的規(guī)定,就具有鮮明的中國特色,又考慮了相關的國際經驗 (李思慎,劉之昆,2005:322—324)。1950年工會法的制訂,是邀請了蘇聯專家作為顧問的,但并沒有簡單地照搬他們的相關立法。而且,在當時的背景下,世界多數國家,包括西方工業(yè)化國家和社會主義陣營國家,其工會立法均從屬于勞動法典,是勞動法典的一個子法或組成部分。我們則把工會法作為基本法,進行了單獨立法,既吸收了西方工業(yè)化國家和社會主義陣營國家的立法內容,又充分考慮了中國歷史和現實的特殊需要,是十分可貴的。至于李立三被批判后,工會法沒有得到認真實施,那是后話了。

概括而言,勞動法律需要國家規(guī)制,而國家規(guī)制要尊重社會的行為模式和慣例,要與社會權利建構相協(xié)調,要有利于勞資雙方的社會合作。有位學者說的更直接:僅靠立法是不可能創(chuàng)造出良好的產業(yè)關系模式的,相反,產業(yè)關系中的行為模式和慣例會對法律結果產生根本性影響([美]青木昌彥,2005:154)。

至于 2010年春夏勞動社會事件連續(xù)發(fā)生后,準備力推工資協(xié)商制度,也需要這種協(xié)調。前述廣東省人大常委會準備地方立法規(guī)定,職工一方未依法提出工資集體協(xié)商要求的,不得采取停工、怠工或者其他過激方式要求企業(yè)調整工資,這使職工一方的要約釋放出善意。如果雇主仍然拒絕,工人才能夠通過停工、怠工等表達訴求,我們認為,這是一種立法的進步。同時,我們循著構建國家規(guī)制的社會權利和社會合作基礎的思路,提出更為進步的立法建議,即通過民主程序由工人授權工會取得談判資格。有法學家認為,如果工會是真正民主選舉的,一般便會迫使雇主承認工會代表工人談判的排他性權利 (萊斯利,1997:12)。這樣,可以使工人的罷工權以及企業(yè)的閉廠權從屬于相關民主程序的安排,使工資協(xié)商的達成得到更充分的保障,而且更為安全。中國政法大學劉道強研究了美國企業(yè)工會選舉的相關法律,發(fā)現勞資談判中比工人罷工權和企業(yè)閉廠權更為重要的是工會談判資格的獲得。他介紹說,法律關注的是勞工組成一個真正的群體而不僅僅是一個反對派系,工會選舉體現了雇員意志并授權工會進行談判,因此工會排除了任何可能動搖其作為特定談判單位唯一機構的地位的可能性,這種地位對雇主至少有一年的約束力,在這期間雇主必須與該工會談判,一年后雇主也必須繼續(xù)談判,除非有合理的理由懷疑工會的代表性。被授權確認的工會如果在提出談判要約后雇主拒絕談判,工會才可以組織罷工而且不必擔心遭到不公平勞動行為的起訴 (劉道強,2010),這就為工資協(xié)商的要約權、制約權提供了社會身份或社會資格的賦予權或授受權。這種社會權利,是要約權的前提,又是制約權風險的緩沖,有利于實現國家規(guī)制與社會權利建構之社會合作相協(xié)調,在這個意義上,民主選舉工會形成的力量比罷工更為有效,因為組織性的力量比結構性的力量更為有益也更為可行。也是在這個意義上可以說,沒有要約便不應該罷工,而沒有工會民主選舉的授權便更不應該要約。目前,對中國基層工會的民主選舉還有頗多質疑或憂慮。而我們多年來對工會民主選舉的實證調查和理論研究表明,中國工人普遍產生了權益訴求,同時又是注重理性的 (馮同慶,2009,《中國工人的命運——工會的民主選舉與工人公民權利衍生》,北京:中國社會科學出版社)。如果國家規(guī)制能夠這樣來接納社會權利建構之社會合作,中國勞動法制的建設還是會有好的前景。

[1][法]埃米爾·迪爾凱姆 (著).馮韻文 (譯).自殺論[M].北京:商務印書館,1996.

[2][美]R.M.昂格爾 (著),吳玉章,周漢華 (譯).現代社會中的法律 [M].南京:譯林出版社,2002.

[3]薄一波 .若干重大決策與事件的回顧 (下卷)[M].北京:中共中央黨校出版社,1993.

[4][美]道格拉斯·L·萊斯利 (著).張強,等 (譯).勞動法概要 [M].北京:中國社會科學出版社,1997.

[5][美]道格麥克亞當,西德尼塔羅,查爾斯蒂利 (著).李義中,屈平 (譯).斗爭的動力 [M].南京:鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F,譯林出版社,2006.

On the Conditions of Labor Laws in China

Feng Tongqing
(China Institute of Industrial Relations,Beijing100048,China)

To examine China’s labor laws in recent years,we will find out that the problem is notwhetherwe need labor laws,but what kind of lawswe need.The crux of the problem is the insufficiency of social rights and social cooperation under state regulation,workers even call for the social rights and social cooperation using their life.Looking back on China’s history of labor laws in modern times,the insufficiency of social rights and social cooperation is a long-term pain.Compared with the evolution of labor laws in the world,the basic conditionsof effective implementation of labor laws in China is to remedies the lack of social rights and social cooperation,the state regulation should be coordinated with them.

labor laws;conditions in China;state regulation;social rights;social cooperation

D922.5

A

1673-2375(2010)05-0001-07

2010-08-10

馮同慶 (1947—),男,山西汾陽人,中國勞動關系學院教授。

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