馮輝

（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）

·爭鳴園地·

論時代需要的競爭法與競爭法的時代價值
——從公私對峙到公私融合

馮輝

（對外經濟貿易大學法學院，北京100029）

中國競爭法在體系上的完備并不意味著可以忽視對其精神和價值的追問，法律的解釋力取決于其是否以及在多大程度上與特定的時代規(guī)律相契合。競爭法的社會性、實踐性決定其時代性，競爭法的時代精神是其根本精神。在公私對峙向公私融合的時代變遷中，競爭的社會化導致公私融合型競爭成為全新的競爭圖景。順應于公私融合這一時代大勢，現(xiàn)代競爭法應秉承公私融合的基本理念并構建由規(guī)制競爭法、系統(tǒng)競爭法和公共競爭法組成的“三維一體”結構，必須合理區(qū)分并準確規(guī)制公共競爭與私人競爭的異同以防兩者出現(xiàn)功能交錯與職能侵蝕，強化競爭法規(guī)制力的關鍵則在于實現(xiàn)產業(yè)法與競爭法的功能組合。

公私對峙；公私融合；競爭法；社會化；時代性

一、問題及其意義

我國《反壟斷法》的實施標志著中國競爭法在立法層面已經完備，這無疑為競爭法的張揚注入了一針強心劑。競爭法當然是現(xiàn)代市場經濟以及相應的現(xiàn)代法律體系所不可或缺的法律之一，但目前有一個基本的問題卻被忽視了：我們當下所處的這個時代需要怎樣的競爭法？傳統(tǒng)的那種以維護個人自由競爭為根本目標的競爭法是否符合公私融合、混合經濟的時代大勢？法律的生命在于實踐，倘若競爭法堅守的精神理念與時代規(guī)律出現(xiàn)了脫節(jié)，無力對經濟和社會發(fā)展做出及時準確的回應，競爭法就有變成無源之水、無本之木的危險。這就將“時代需要的競爭法和競爭法的時代價值”這個問題的意義凸現(xiàn)出來，筆者不揣淺陋試對此問題進行分析，以求教于方家。

二、時代需要的競爭法與競爭法的時代性

法具有或者說應當具有社會性和實踐性，因為法的出發(fā)點在于調整社會關系，法的效果最終也要依靠其對社會關系的調整來評價，“律令規(guī)則的最終權威來源于其對社會利益的保護，盡管這些規(guī)則的權威首先來源于政治組織社會?！?法的本質并不在于其作為形式上的一種規(guī)范本身，而在于法律的實施效果，或者說法律調整社會關系所能取得的績效。法的社會性與實踐性進一步體現(xiàn)在特定的時代背景之中，一個特定的時代蘊含著特定的社會發(fā)展背景和實踐運行規(guī)律，這種發(fā)展背景和運行規(guī)律蘊含著對法律調整的需求，對于法律而言，衡量其實施效果和調整績效的關鍵，也就具體化為與特定時代背景的契合程度以及對時代規(guī)律的把握程度。這就是法的時代性，它是法的社會性和實踐性的邏輯延伸，也是法的社會性與實踐性的具體化。

法的社會性、實踐性和時代性啟示我們，只有符合社會和實踐要求、把握住時代規(guī)律的法律，才能夠在法律競爭中獲得立足，競爭法當然也不例外。

競爭法的時代性是指競爭法應當與特定的時代規(guī)律相契合。每一個時代的競爭圖景都具有特定的規(guī)律，也相應蘊含著不同的法律調整需求，不同的市場主體在不同領域展開競爭，個人、企業(yè)和國家都參與競爭，但它們各自的目的卻有不同。所以沒有一成不變的競爭圖景，也沒有一成不變的競爭法，有的只是在時代規(guī)律的約束和引導下，如何能使具體的競爭法與時代規(guī)律的要求相吻合這一永恒主題。

三、從公私對峙型競爭到公私融合型競爭：變遷動因及其表現(xiàn)

（一）競爭社會化：競爭圖景的變遷動因

公與私在不同的語境中可以有不同的含義，換言之，公與私可以在多個層面上獲得理解。相對于傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代社會的一個重要特征就是“公私融合”。這里的“公”和“私”，包括理念、精神、主體、利益、行為和制度等多個方面。所謂“公私融合”，是相對于“公私對峙”而言的，即現(xiàn)代社會強調公共意志與私人意志的融合、國家與企業(yè)及個人的融合、公共利益與私人利益的融合、公共經濟行為與私人經濟行為的融合等等。從根本上而言，“公私融合”乃是時代大背景使然，在經濟、政治和法律等諸多領域都屢見不鮮，比如政府與市場相交織的“混合經濟”已經成為現(xiàn)代市場經濟的主流，比如民主參與國家決策成為現(xiàn)代政治文明的要義，再比如在法律領域耳熟能詳?shù)摹肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ钡呐d起。與公私融合的時代大勢相應，競爭也開始從公私對峙型競爭向公私融合型競爭轉變。所謂公私對峙型競爭就是指個人和企業(yè)參與市場競爭，國家則在軍事、國防、外交等領域與其他國家展開競爭，兩者互不干涉，基本上沒有關聯(lián)，而且警惕、排斥國家介入私人的市場競爭。公私融合型的競爭則相反，它強調并促進國家和私人在經濟競爭中的協(xié)調與合作，比如國家鼓勵、支持私人參與市場競爭，以壯大民族企業(yè)在世界經濟競爭中的實力；同時，國家主動引入市場機制和社會力量，改善公共行為的效率，增強自身在國際社會的競爭力。公私融合型競爭也稱為“官民捆綁式”競爭，它在現(xiàn)代社會具有普遍而重要的意義。

從公私對峙型競爭向公私融合型競爭的轉變，根本動因來自于競爭的“社會化”。社會化（或“共同體化”）是馬克斯·韋伯的經濟社會學中一個極其重要的概念，“市場是理性的社會化的一種相互交錯和相互并存”，2“市場共同體本身是最為非人格化的、實際的生活關系”，3“社會化或者共同體化”的經濟關系應當是開放而非封閉的，因此任何主體都可以進入開放市場，從事各種各樣的競爭行為。競爭的社會化表現(xiàn)在主體、目的和機制等多個方面。從主體來看，競爭的社會化使得市場競爭不再僅僅局限于個人，國家可以參與市場競爭，尤其是促進私人以更高級、更強大的方式參與市場競爭；而私人也可以參與到國家間的競爭中來，用產權、價格等市場機制提高公共競爭的效率。從目的來看，競爭的社會化改變了私人競爭以利潤最大化為單一、終極目標的格局，而將宏觀經濟穩(wěn)定、產業(yè)技術升級、企業(yè)社會責任、國家經濟戰(zhàn)略、壯大民族經濟等目標融會貫通到市場競爭中去，使競爭能夠產生更多的正外部性即“競爭紅利”。從機制來看，競爭社會化的本質是把私人競爭和國家競爭這兩種不同的競爭機制融合在一起，將國家具有的主權性、強制性及其巨大的能量與私人具有的靈活性和市場機制的資源優(yōu)化配置功能融合在一起，從而達到單獨的私人競爭和國家競爭都無法實現(xiàn)的效果。競爭機制的融合是公私融合型競爭的根本和關鍵所在，國家在公共競爭中的主權屬性、政治力量、強制性、規(guī)模效應以及外部性與私人在市場競爭中的靈活、熱情、高效、獨立自主相結合，相輔相成而產生“化學反應”，公私融合型競爭威力巨大的奧秘正在于此。

（二）公私融合型競爭的基本形式

1.地方政府之間的競爭

改革開放以來，中國經濟之所以能持續(xù)取得高速發(fā)展，原因即在于“經濟聯(lián)邦主義”——“中央與地方、地方與地方的競爭成了中國經濟發(fā)展、社會進步和制度創(chuàng)新的一種最重要的力量”。4在公有制內部塑造法律上的不同利益主體、在國家這個整體結構內部確立不同的獨立政治單位，其本質就在于將各級地方政府視同為市場經濟中的獨立主體，打破行政隸屬上的束縛，促使它們展開競爭。地方分權治理、地方政府之間的競爭是調動每個地方、每個社會成員積極性的前提。分稅制改革確立了“一級政權、一級財政”，以GDP作為衡量政治績效的標準，加上整個社會以發(fā)展經濟為導向的氛圍，這種市場經濟環(huán)境在政治生活中的模擬引發(fā)了各級地方政府發(fā)展經濟、展開經濟競爭的熱情和實踐。各級政府以稅收、土地、勞動成本、產業(yè)政策、法治環(huán)境等各種方式“招商引資”、做大做強國有企業(yè)、放手發(fā)展民營經濟，通過各種方式主動迎合市場競爭的需要，遵守市場規(guī)則進行組織和制度創(chuàng)新，從而使自身的政治性和強大的力量與市場機制融合在一起，使政治行為與市場行為有機融合，產生巨大的競爭能力。在地方政府之間的經濟競爭中，大量的公共產品得到供給，經濟發(fā)展的硬件環(huán)境得以改善，而且大量的民間主體和資金得以與遵循并熟知市場規(guī)則的政府結合，壯大了其在市場經濟中的實力，這些都是公私融合型競爭的生動體現(xiàn)。

2.運用國家資本設立特殊國有企業(yè)

在通訊、金融、農業(yè)、能源等一些對國民經濟穩(wěn)定和發(fā)展具有根本影響的領域，單純的市場力量往往力有不及，而且存在巨大風險。而這些特殊產業(yè)往往又面臨著激烈的國際競爭，由此迫使國家運用國家資本和主權身份從事一些經濟行為，以增強在這些特殊產業(yè)領域的競爭力。依靠國家資本的巨大實力以及主權身份的特殊性，受支持參與國際競爭的企業(yè)往往可以獲得巨大發(fā)展，這也是公私融合型競爭的表現(xiàn)。比如為了保證糧食安全，農業(yè)部將支持國內企業(yè)赴海外租賃或購買耕地資源列為一項基本國策，部署中國五大國有農墾集團對應中亞、俄羅斯、非洲、東南亞、南美洲五個投資地區(qū)，通過國家主導企業(yè)運作的方式實現(xiàn)“農業(yè)走出去”的目標，將具體的項目運作與國家政治、外交、外援等政策相結合。5再比如為了加強石油儲備，避免在高油價的國際經濟競爭中處于不利地位，國家財政支持中石油、中石化、中海油、中航油等大型國有石油企業(yè)斥巨資收購海外油田，以充實中國在石油領域的競爭力。6

3.在普通產業(yè)領域通過國家力量增強民族企業(yè)的國際競爭力

在市場競爭激烈的經濟全球化背景下，國家支持特定的民族產業(yè)參與國際競爭，對增強這些產業(yè)的國際競爭力具有重要意義。尤其是對一些高科技產業(yè)、新興產業(yè)、朝陽產業(yè)，以及所有國家都大力發(fā)展、能夠影響一國經濟發(fā)展和民眾生活水平、搶占“經濟制高點”的戰(zhàn)略性產業(yè)，公私融合型競爭非常普遍。比如動漫產業(yè)即屬于典型的高科技、無污染、消費主導型的朝陽產業(yè)，這一產業(yè)的領跑者日本，其動漫產業(yè)每年可以創(chuàng)造出高達16萬億元人民幣的營業(yè)額。中國本土動漫產業(yè)起步晚、制作技術差，導致這個產業(yè)一直大量依賴進口。近年來隨著民營動漫公司紛紛設立，中國動漫在創(chuàng)意、設計和營銷等各個環(huán)節(jié)的力量得到了普遍增強，各地政府則趁勢通過加大財政投入、提高境外動畫片進入門檻、建立各級動漫產業(yè)基地、加強知識產權保護等政策支持動漫產業(yè)發(fā)展，并迅速取得了良好效果：截至2006年，中國動漫產業(yè)的營業(yè)額已達到200億元人民幣。7

4.在軍事、國防、外交等領域引入市場機制或經濟元素

軍事、國防、外交在傳統(tǒng)上屬于國家以主權身份和政治力量從事的領域，一般與私人和市場無關。但隨著國際競爭日益加劇，以及公私融合的時代趨勢日益明顯，市場機制所具有的靈活、高效以及專業(yè)化特征也日益獲得國家重視，并逐漸適用于軍事、國防、外交等領域。比如中國航空工業(yè)從上世紀50年代起就開始研究制造“大飛機”，但受制于軍工體系和投資主體單一，幾經波折均未成功，導致中國在這一領域的國際競爭力極度薄弱。2008年1月，國務院擬定“大飛機公司組建方案”，決定成立多元化的投資主體、采用市場化機制推動大飛機的研發(fā)和制造。大飛機公司的股東由國務院國資委、中國航空工業(yè)第一集團公司、中國航空工業(yè)第二集團公司、上海市政府以及部分中央企業(yè)組成，雖然它們都是國有企業(yè)，但較之長期以來飛機研制在航空體系內封閉運行的傳統(tǒng)模式，大飛機公司突破性地向著市場化方向邁出了第一步。8

5.在市場管理領域由國家代表市場主體，規(guī)制反競爭行為、維護競爭秩序

這是在微觀的市場競爭領域體現(xiàn)公私融合。比如近年來國際鐵礦石巨頭壟斷礦石供應、制定壟斷價格導致鐵礦石價格連連暴漲，而中國作為最大的需求方卻沒有定價權，為此中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會代表中國政府，組織和指揮國內鋼鐵企業(yè)參與國際鐵礦石價格談判。雖然中鋼協(xié)并不直接干預價格談判，并且受制于多方面原因，在鐵礦石價格談判中國內鋼鐵企業(yè)基本處于不利地位，但中鋼協(xié)通過確定談判代表、呼吁中國鋼企抵制不守信用的礦石企業(yè)以及支持國內鋼企參與談判，還是取得了重要成果，一度使“中國價格”得到談判對手的合理承認，為穩(wěn)定鐵礦石價格、維護國內鋼企利益作出了重要貢獻。9

綜上所述，既然競爭在實踐中已經發(fā)生了改變，相應的法律調整也不得不作出回應，這就迫使我們在新的時代背景下尋求現(xiàn)代競爭法的合理定位。

四、混合經濟、公私融合與現(xiàn)代競爭法的時代定位

現(xiàn)代市場經濟是一種“私人經濟與社會化經濟的混合經濟”，10其本質即在于公私融合，而現(xiàn)代市場經濟背景下的競爭關系之所以復雜多變、形式多樣，其根本原因也正在于公私融合這一客觀規(guī)律。在混合經濟、公私融合的語境下，現(xiàn)代競爭法應當如何定位，其制度創(chuàng)新又當如何展開呢？

（一）現(xiàn)代競爭法應具備“三維一體”的基本結構，秉承公私融合的根本精神

這是在理念層面對現(xiàn)代競爭法的定位。一直以來，競爭法的主流理論都是將競爭法的調整對象即競爭關系理解為“保護自由競爭”，由此將競爭法（即反不正當競爭法與反壟斷法）11譽之為“自由市場的保護神”和“經濟憲法”等。這種理解當然不是錯誤的，但是其是否符合特定的時代規(guī)律？“自由市場的保護神”和“經濟憲法”的提法出自19世紀末《謝爾曼法》和《克萊頓法》頒布之初，彼時市場經濟尚不發(fā)達，社會化生產程度尚不高，國家基本上被排除在經濟運行機制之外，市場中的個人和企業(yè)從傳統(tǒng)的束縛和壓制中解放出來的時間尚短，競爭激發(fā)了個人和企業(yè)創(chuàng)造財富的熱情和活力，改善了社會生活水平，提高了經濟效率。在簡單、初級的競爭格局下，只有個人主義的自由競爭帶來的福利能夠被市場主體深刻感知，因此對反競爭行為的排斥、對自由競爭的崇尚也就成為必然。在這樣的時代背景之下，將競爭法定位于“保護自由競爭”是無可厚非的。

時代在變化，競爭格局也在變遷。隨著市場經濟的發(fā)展，社會化生產程度越來越高，經濟運行的專業(yè)化和復雜化日益要求強化國家的經濟管理職能。除此而外，國家作為一個重要的市場主體也越來越多地參與到經濟運行之中，成為一類重要的競爭主體。國家參與到市場競爭之中帶來了一系列重大變化，因為國家與普通的市場主體不同，其帶有更多、更復雜的目標約束，國家將自己的經濟意志通過市場機制（包括價格機制、競爭機制等）滲透到經濟運行之中，導致市場經濟和競爭機制本身發(fā)生了巨大且重要的變化。特別是在經濟全球化的背景下，以民族國家主導的國際經濟競爭構成了一種極其重要的競爭現(xiàn)象，這也極大地沖擊了原來那種狹窄、靜態(tài)、簡單、初級的競爭格局及相應的競爭法。

《謝爾曼法》和《克萊頓法》剛剛制定時那種簡單、初級的市場經濟一去不復返了，市場競爭已經深深嵌入到社會化大生產盛行、社會高度分工又高度合作、經濟發(fā)展高度“社會化”這樣一種經濟和社會背景之中。時代的發(fā)展和競爭格局的變遷要求競爭法必須與時俱進，否則競爭法就會與時代規(guī)律相脫節(jié)，法的時代性與法的競爭力之間的客觀規(guī)律就會導致競爭法的解釋力、調整力逐漸弱化，遭遇規(guī)避、否定以及棄用。所以，將“保護自由競爭”作為競爭法的唯一理念、將“自由競爭”作為競爭法的唯一保護對象、將競爭法僅僅限定于反不正當競爭法與反壟斷法已經不符合當下時代的競爭規(guī)律，必須作出調整。當然，自由競爭永遠是一個可欲的目標，其具有的基礎性價值是不容否認的，但它僅僅是在狹義上對現(xiàn)代競爭法的一種理解，或者說是一種低層次的理解，狹義的競爭法主要在于規(guī)制反競爭行為，因此可稱為“規(guī)制競爭法”?，F(xiàn)代市場經濟中的競爭隨著社會化大生產的普及已經滲透到各個方面，表現(xiàn)出各種各樣的形式，法律對競爭的調整不能再局限于規(guī)制反競爭行為，而應當通過一種全面、系統(tǒng)、專業(yè)的方式對競爭進行法律調節(jié)，比如在產品質量法、消費者權益保護法、價格法、勞動法、企業(yè)和公司法、中小企業(yè)促進法、合同法等眾多法律中涉及的法律主體之間的競爭，都應當屬于現(xiàn)代競爭法的調整范圍，即不限于規(guī)制反競爭行為，而是著眼于對市場競爭的綜合調整，綜合運用監(jiān)管、引導、鼓勵等多種方法調整競爭關系。這個層面上的競爭法可稱為“系統(tǒng)競爭法”。在中觀層面上理解現(xiàn)代競爭法，應當將規(guī)制競爭法與系統(tǒng)競爭法相融合。最重要的，是要將政府或公共權力主體之間的競爭，以及政府或公共權力主體參與的市場競爭納入競爭法的調整范圍，這些競爭形式屬于“公共競爭”，也是現(xiàn)代競爭格局的高級階段。公共競爭構成了當下這個時代的競爭圖景中最重要的屬性，是促進“競爭福利”的動力，也是衡量一國競爭法生命力的根本所在。公共競爭是現(xiàn)代競爭法的最突出特點。倘若在廣義層面上理解競爭法，其應包括規(guī)制競爭法、系統(tǒng)競爭法和公共競爭法，這就是現(xiàn)代競爭法在基本結構上應具備的“三維一體”。

“三維一體”的法制結構在本質上反應的則是“公私融合”的基本精神，公私融合既是全球范圍內競爭圖景的整體趨勢，也是改革開放以來中國經濟改革與發(fā)展的最佳例證。公私融合型競爭將中國的市場經濟深深地與國家的經濟意志和利益聯(lián)系在一起，從這個意義上而言，競爭法之所以重要，并不僅僅在于它對自由競爭的保護，而是它實際上代表著對一國市場經濟的運行機制所做出的最基本的法律回應。任何一個國家的競爭法，都蘊含著本國市場經濟體制中最重要、最核心的精神和價值、規(guī)律和經驗。如何對這些精神、價值、規(guī)律和經驗作出規(guī)定，實質上反映了一國政府和民眾在經濟和社會發(fā)展上的價值判斷和基本立場，這才是競爭法的時代價值所在。

（二）合理區(qū)分并準確規(guī)制公共競爭與私人競爭的異同，防止二者出現(xiàn)功能交錯與職能侵蝕

這是在基本原則層面對現(xiàn)代競爭法的定位。在混合經濟、公私融合的時代大勢下，公共競爭與私人競爭應突破互相對峙的藩籬而轉向協(xié)調和融合，以取得競爭最優(yōu)化的效應，但這并不意味著要在根本上否定或忽視二者之間存在的區(qū)別。從法理上講，國家作為一個霍布斯意義上的“利維坦”屬于“無可奈何之惡”，個人權益相應處于弱勢地位，所以需要法律嚴加保護，這是西方政治哲學千百年所奉之圭臬。從實踐中來看，這個信條也并非沒有道理。在混合經濟、公私融合的背景下，國家侵害私人利益、浪費公共資產、妨礙經濟自由、尋租腐敗等行為屢見不鮮，而某些私人也放棄一個正直、守法之公民所應有的操守和底線，配合國家權力尋租以獲取壟斷利潤。這種公私勾結、把經濟國家變成權力經濟、利用行政壟斷損害市場競爭秩序的行為，是必須堅決予以擯棄的。國家和私人各自具有不同的屬性，其利益取向、行為目標、規(guī)則約束等機制也有不同，公私融合型競爭旨在發(fā)揮二者之強項以實現(xiàn)系統(tǒng)優(yōu)化組合，而非將二者隨意混同導致功能交錯與職能侵蝕。

要防止市場競爭機制出現(xiàn)不應有的行政化、權力化，防止私人競爭領域受到公共權力的不當干擾。這方面的典型是政府機關、公用企業(yè)事業(yè)單位、壟斷性國有企業(yè)從事的反競爭行為，即在不嚴格意義上通稱的“行政壟斷”。易言之，行政壟斷是一種典型的私人競爭機制行政化、權力化的現(xiàn)象，它的本質在于公共權力組織的力量不恰當?shù)嘏c市場競爭機制交錯在一起，在利潤最大化的誘使下發(fā)生錯位和失靈，既損害了市場競爭領域應堅守的自由，也損害了公共競爭領域應秉承的公正，導致兩種職能發(fā)生侵蝕。行政壟斷的確是國家大量介入市場經濟所容易引發(fā)的現(xiàn)象，世界各國都或多或少存在，但它使混合經濟、公私融合背景下的市場經濟異化成權力經濟、權貴經濟，容易引發(fā)資源配置的浪費和低效，以及嚴重的經濟和社會不公，這是公私融合的現(xiàn)代競爭法所應極力避免和嚴格予以規(guī)制的。

比較復雜的是要避免公共競爭機制出現(xiàn)不應有的私人化、市場化。公共競爭機制的本質在于將私人與政府、經濟性與政治性、市場規(guī)律與國家意志等互相融合，但正如市場競爭機制容不得不應有的權力化和行政化一樣，公共競爭機制也必須極力避免不應有的私人化、市場化。這里所說的“不應有的私人化、市場化”，首先是指個人和企業(yè)為了在激烈的市場競爭中實現(xiàn)利益最大化往往會不擇手段，比如對公權力尋租、賄賂、勾結等，這些市場競爭中的積陋一旦滲入公共競爭，就是用交易和貨幣的市場機制替代公平和公正的政治機制，其后果同樣是功能交錯和職能侵蝕，導致公共競爭機制大受其害。這方面的典型是握有各種審批權的行政機關因尋租、腐敗、官商勾結而喪失了公共權力部門應有的價值操守和行為準則。比如一些地方政府與房地產開發(fā)商相勾結而違法、違規(guī)征用土地、強制拆遷，借改造城區(qū)、規(guī)劃城市為名行擴充一己財政、打造政績工程之實；還有國家食品藥品監(jiān)督管理局原局長鄭筱萸在審批新藥過程中以權謀私、官商勾結而導致藥品監(jiān)督管理機構威信掃地，藥品市場管理混亂無章，不法廠商卻牟得暴利。12本來，地方政府通過征用和審批土地介入地方經濟發(fā)展，是為了通過政府力量公正、高效地促進地方經濟發(fā)展，以“公私融合”促進地方經濟競爭力，國家設立專門的食品藥品監(jiān)督管理部門，其用意也是通過政府機構的強制、專業(yè)和公正，代表民眾監(jiān)管食品和藥品這些特殊產品，保證市場競爭的合法性以及民眾的消費安全，但在公共競爭機制中出現(xiàn)不應有的私人化、市場化卻使這些應然設想全部成為泡影，并且導致了嚴重后果。對于這些問題必須嚴厲懲處，嚴格規(guī)制公共競爭領域出現(xiàn)的官商勾結、以權謀私。

不過官商勾結、以權謀私等都屬于典型的違法行為，解決的方法無非就是打擊和嚴懲，它們都屬于非常態(tài)的實踐問題。處理非常態(tài)問題是刑法這樣的部門法的任務、也是其價值所在。但對于競爭法來說，只有在經濟和社會發(fā)展的常規(guī)性實踐中發(fā)揮協(xié)調、平衡、整合等功能，才算是實現(xiàn)了自己的獨特價值。公共競爭機制中不應有的私人化、市場化往往蘊含在一些常規(guī)性的經濟和社會實踐中，值得我們深入探討。比如國有資產保護問題，國有資產沒有天然的人格化主體，其占有、利用、收益、處分、決策、監(jiān)管、保護等任何一個環(huán)節(jié)的主體都是通過法律或行政擬制的，所以國有資產保護問題素來引人關注。一直以來，不管是法律規(guī)定，還是官方、學界、媒體以及民眾言論，都習慣于把“保值增值”作為國有資產經營管理的一個固定不變的目標，而很少去思考這種提法在經濟和法律上的科學性。隨著改革開放的深入，隨著國有資產經營管理的改革在幅度上越來越大、在速度上越來越快、在形式上越來越復雜，“保值增值”變成了一個萬能的標桿、一個萬能的口號，異化為一個被濫用的“棍棒”而肆意揮打。近年來凡涉及比較重大、復雜的國有企業(yè)產權改革，不論實際情況如何，媒體動輒冠之以“賤賣國有資產”，導致相關國企的改革往往中途夭折、舉步維艱。其實，僅就常識而言，“保值增值”的提法也是不盡科學的。在市場經濟條件下，有投資就有風險，有經營就會有賺有賠，必須“保值增值”實際上意味著“只能賺不能虧”，這是當然沒有道理的，而且在實踐中也做不到。過分強調“保值增值”只會造成對國有資產的靜態(tài)看守，這是與市場經濟的基本規(guī)律背道而馳的。從法律的角度來看，必須“保值增值”也沒有可操作性，沒有“保值增值”怎么辦？怎樣課以法律責任？這些問題都是很棘手的。就本質而言，國有企業(yè)是國家介入經濟發(fā)展和市場競爭的一種方式，眾多國有企業(yè)分布于不同領域，在市場化程度、目標追求、績效約束上都有很大差別，雖然遵循市場規(guī)律、建立現(xiàn)代企業(yè)制度是大勢所趨，但顯然不能完全搬用私人在市場競爭中的目標追求來約束和評價所有的國有企業(yè)。保值增值的本質在于利益最大化，這是一個不確定的目標，在私人經濟里是作為一個理想目標來追求的，這沒有問題，但倘若將其作為一個單一而不可逆的約束標準施加于所有國有企業(yè)身上，則存在諸多不合理之處。更關鍵的是，一旦這種夾雜著非理性的標準演變成一種大眾化的思潮，則將對正常的國有資產經營管理帶來嚴重干擾和阻礙。

（三）強化競爭法規(guī)制力的關鍵在于實現(xiàn)產業(yè)法與競爭法的功能組合

這是在制度層面對現(xiàn)代競爭法的定位。符合時代客觀規(guī)律要求的競爭法，必須具備強大的規(guī)制力。面對公私融合的競爭圖景，強化競爭法規(guī)制力的關鍵在于實現(xiàn)產業(yè)法與競爭法的功能組合。產業(yè)法的本質在于貫徹國家意志，對國民經濟予以平衡協(xié)調。在市場經濟條件下，政府融入經濟和社會發(fā)展、推進經濟改革與轉型、貫徹國家經濟戰(zhàn)略和意志的最常見方式，就是通過制定和實施各種產業(yè)（政策）法來進行的。通過產業(yè)法對不同產業(yè)予以促進、扶持、限制和禁止，可以實現(xiàn)法律對經濟實踐的針對性、即時性調整，確保政府行為能夠對經濟改革和發(fā)展產生持續(xù)、強勁的影響。產業(yè)法與競爭法都是現(xiàn)代市場經濟中不可或缺的法律種類，二者之間也存在諸多相通之處。

在“三維一體”的現(xiàn)代競爭法結構中，規(guī)制競爭法對規(guī)制力的要求最突出，故兩法功能組合的空間也最大。公共競爭法主要調整地方政府之間的競爭，地方政府間競爭的最大問題在于容易產生重復建設和資源浪費，因此需要中央政府能夠超越各級地方利益，通過各種產業(yè)政策（以及財稅、金融等政策）調控地方政府的競爭行為，并引導各個地方政府在投資、能源、節(jié)能減排等領域進行各種合作，放大公共競爭的正外部性。14在綜合調整各種市場主體競爭行為的系統(tǒng)競爭法中，產業(yè)法的融入也是增強具體競爭法律規(guī)范規(guī)制力的關鍵所在。比如近年來爆出的“三聚氰胺毒奶粉案”、“海南毒豇豆案”等嚴重威脅食品安全的案件固然與奶企之間、農戶之間的不正當競爭，以及農業(yè)、衛(wèi)生、工商和質檢等執(zhí)法部門執(zhí)法不力、執(zhí)法體制不合理有關，但也暴露出目前奶制品行業(yè)普遍存在的奶農散養(yǎng)與集中收奶之間的矛盾、以及農業(yè)產業(yè)化經營后農戶大規(guī)模分散種植與抽樣質檢之間的沖突。這些問題的徹底解決在根本上有賴于各種產業(yè)法與產品質量法、消費者權益保護法、食品安全法等系統(tǒng)競爭法之間的協(xié)調。15

在公私融合語境下強化以反壟斷法為主的競爭法的規(guī)制力的具體進路必須針對中國的實際。公私融合導致市場競爭與國家的經濟政策緊密相連，加上中國市場經濟所處的轉型背景，導致中國經濟改革與發(fā)展過程中的壟斷行為具有很多特殊性，這些特殊性亦決定了相應的規(guī)制方法。

首先看普通的壟斷行為，即《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經營者集中。其一，壟斷協(xié)議是比較傳統(tǒng)的壟斷行為，尤其是橫向價格卡特爾，屬于各國反壟斷法刑事規(guī)制的重點。但如果一國的某些原材料價格長期實行管制，特定生產要素的價格無法反映供需狀況，在原材料價格突然大幅上漲的情況下企業(yè)聯(lián)合提價固然構成價格卡特爾，但縱然通過反壟斷法對企業(yè)課以刑事處罰，就能夠解決根源上的問題嗎？很不幸的是，2007年發(fā)生的“世界拉面協(xié)會中國分會及相關企業(yè)涉嫌串通上調方便面價格案”就屬于這種情況，發(fā)改委根據(jù)《價格法》和《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》對此做出了處理，固然價格串通行為應當受到規(guī)制，但“方便面漲價”背后的農產品價格管制問題并沒有解決，也無法單獨依靠《反壟斷法》獲得解決。16其二，就濫用市場支配地位而言，在反壟斷法上也通常屬于“本身違法”需要嚴格予以刑事制裁的壟斷行為。不過其他國家在判定是否構成市場支配地位上遇到的難題在中國意義不大，盡管《反壟斷法》在第三章依葫蘆畫瓢、不厭其煩地作了列舉。因為在中國市場經濟條件下，有資格濫用市場支配地位的，十有八九是壟斷性國有企業(yè)，特別是經營公用事業(yè)的企業(yè)如鐵路、民航、郵政、通訊、水電氣企業(yè)等，強制交易、拒絕交易、歧視交易、搭售等在上述領域的壟斷性國有企業(yè)中屢見不鮮。對于這些企業(yè)而言，其本身就是特定歷史階段和經濟條件下的產物。其根本問題在于行政職能與經濟職能的并存，《反壟斷法》的規(guī)制當然可以起到效果，但治本之策還是深化改革，從體質上化解問題。其三，經營者集中本來就是一個比較復雜的問題，壟斷行為的罪與非罪、合法與非法之間的模糊在經營者集中這個問題上體現(xiàn)得最為明顯。對于中國這樣的追趕型的后發(fā)國家來說，壯大民族經濟規(guī)模、增強國際競爭力更是一個十分現(xiàn)實的問題。據(jù)報道，國資委主任李榮融曾在不同場合表態(tài)，央企不能在規(guī)模上進入本行業(yè)前三位，就要進行重組，目標是培育和發(fā)展80到100家有較強國際競爭力的大公司大企業(yè)集團，明確鼓勵央企集中。172008年5月24日，工業(yè)和信息化部、國家發(fā)改委以及財政部聯(lián)合發(fā)布《關于深化電信體制改革的通告》，指出“鼓勵中國電信收購聯(lián)通CDMA網(wǎng)（包括資產和用戶），聯(lián)通與網(wǎng)通合并，衛(wèi)通的基礎電信業(yè)務并入中國電信，中國鐵通并入中國移動”，從而標志著中國電信行業(yè)的競爭格局由六大寡頭變?yōu)槿蠊杨^。18諸如此類的經營者集中屢見不鮮。《反壟斷法》第5條規(guī)定“經營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經營規(guī)模，提高市場競爭能力”，但實踐中，經營者集中多如上述，由國家以行政力量主導進行。在這樣一種背景下，《反壟斷法》第28條的規(guī)定的“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”也就不難理解了?？傊瑢τ谥袊洕尘跋碌慕洜I者集中，更多的是站在國民經濟發(fā)展和體制改革的立場衡量其科學性與合理性，而不是僅僅基于保護市場競爭而作出是否合法的判斷。其實這一點在美國、日本和歐洲皆然，只是程度和形式有所不同而已。

再看行政壟斷。有學者把行政壟斷限定為“地方政府或政府部門濫用行政權力限制競爭”，19即《反壟斷法》第五章規(guī)定的“濫用行政權力排除、限制競爭”。其實深為民眾所反感、對市場競爭秩序危害更大的行政壟斷，主要是《反壟斷法》第7條規(guī)定的在“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”，一些兼具“法律、法規(guī)授權的管理公共事務職能”的經營者實施的壟斷行為，即壟斷性國有企業(yè)實施的限制競爭行為。對于這些行為，《反壟斷法》制定之前就有很多專門性、行業(yè)性的法律法規(guī)對其進行規(guī)制，如《反不正當競爭法》、《價格法》、《煙草專賣法》、《郵政法》等，但效果都比較差?！斗磯艛喾ā吩噲D對壟斷性國有企業(yè)與普通經營者實行一體規(guī)制的出發(fā)點是好的，但這一點也使其面臨著與其他法律法規(guī)同樣的困境?！斗磯艛喾ā吩凇胺韶熑巍币徽轮胁]有提出多少比其他法律法規(guī)更為新穎、有效的對策，反而在第51條第2款留下了一個被廣為詬病的弊端。20一言以蔽之，《反壟斷法》試圖在傳統(tǒng)的規(guī)制競爭法的框架內單獨規(guī)制行政壟斷，同樣也沒有掐準壟斷性國有企業(yè)限制競爭行為的死穴。要言之，行政職能和經濟職能的職能交錯和功能侵蝕，是壟斷性國有企業(yè)限制競爭行為的制度性根源。這種交錯和侵蝕的根源則是產業(yè)法與反壟斷法之間的斷裂，即產業(yè)法與反壟斷法在制度上的不配套、不對接。壟斷性國有企業(yè)的存在本質上是國家產業(yè)政策的體現(xiàn)，經濟職能和行政職能相交錯，本質上是因為產業(yè)法與反壟斷法彼此之間未能獲得有效地協(xié)調和配合。在“混合經濟”的客觀條件下，產業(yè)法與反壟斷法都是不可或缺的基礎性法律規(guī)范。撇開這一前提空談反行政壟斷毫無意義。只有明確了這一點，才能真正體認中國行政壟斷的特殊性。

對于《反壟斷法》第五章規(guī)定的強制交易、限制商品流通、歧視性招投標、妨礙投資或設立分支機構、強制經營者實施壟斷行為、制定反競爭規(guī)定等行為，強制交易與壟斷性國有企業(yè)從事的同類行為實際上沒有區(qū)別；對于歧視性招投標，只有在符合《刑法》第223條“串通投標罪”的規(guī)定時才會直接發(fā)生刑事制裁，在實踐中，很多歧視性招投標的發(fā)生往往與不健全的財政制度有關，預算外資金缺乏監(jiān)督、政府采購監(jiān)督機制缺位等因素導致地方政府傾向于采取歧視性的手段將標的留給“自己人”，解決這個問題需要從上述多個方面入手；其他幾種行為，都是地方政府基于狹隘的競爭觀和發(fā)展觀，在發(fā)展地方經濟的初級階段習慣于采取的一些落后、低級的手段。隨著市場經濟的普及，以及政府治理經濟水平的提高，上述行為在一些發(fā)達地區(qū)已經淡化，這些問題的出現(xiàn)本身就是政府介入地方經濟發(fā)展而產生的，其解決自然也有賴于政府經濟能力的提升。

出于對《反壟斷法》實際效果的期待，不少學者認為應當強化《反壟斷法》的執(zhí)行力度，尤其是強化法律責任的設置，包括民事責任、行政責任以及刑事責任。21但實際上，公私融合的客觀背景決定了塑造和增強《反壟斷法》的規(guī)制力不能僅僅依賴設置和強化法律責任（包括刑事責任），緊扣法律責任無法抓住增強《反壟斷法》規(guī)制力的關鍵。中國反壟斷法的規(guī)制之道應當緊扣特殊的經濟和社會背景，緊扣公私融合的時代屬性，要實現(xiàn)《反壟斷法》與行業(yè)和產業(yè)立法、反壟斷機構與行業(yè)監(jiān)管機構的協(xié)調配合。

注：

1[美]羅斯科·龐德：《法理學》（第1卷），余履雪譯，法律出版社2007年版，第238頁。

2、3[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》，林榮遠譯，商務印書館2004年版，第706頁，第707頁。

4史際春、肖竹：《論分權、法治的宏觀調控》，《中國法學》2006年第4期。

5參見李平：《海外種糧或列入基本國策，農業(yè)部令五農墾集團分片包干》，《經濟觀察報》2008年6月30日，04版。

6參見嚴凱：《海外并購再次出手，中海油田服務目標瞄準挪威》，《經濟觀察報》2008年5月5日，06版。

7參見黃河、秦旺：《中國動漫，小卡通大市場》，《南方周末》2008年3月27日，C20版。

8參見劉偉勛：《大飛機晚點起飛，股東是清一色國資》，《經濟觀察報》2008年2月23日，25、26版。

9參見萬曉曉、余德：《力拓迫寶鋼簽城下之盟》，《經濟觀察報》2008年6月30日，25、31版。

10參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《宏觀經濟學》，蕭琛等譯，華夏出版社1999年版，第266頁。

11不同國家的競爭法在立法模式（一元或二元）、法律名稱上各有不同，但就其實質而言并無區(qū)別，這里使用我國的競爭立法名稱。

12參見馬昌博、龍玉琴：《鄭筱萸落馬掀藥監(jiān)風暴，中央徹查力護用藥安全》，《南方周末》2007年2月1日，A1、A2版。13當然，對于中投公司存在的一些資本、機構、投資以及公司治理結構等問題，是需要解決的，而且要遵循市場經濟的一般規(guī)律，并參照其他發(fā)達國家的慣例予以改進。比如鑒于投資黑石導致巨虧的教訓，中投公司為了加強投資的透明度，決定將800億美元的資產配置方案通過招標的方式交給國際上專業(yè)的投資機構進行管理，在全球金融市場進行配置投資。這就顯示了主權身份和政治屬性對于公私融合型競爭的約束和要求，即公開、透明和問責在公私融合型競爭中的體現(xiàn)。參見李利明：《800億美元配置法，中投全球招標內情》，《經濟觀察報》2008年6月30日，第17版和第18版。

14國務院在2007年出臺《單位GDP能耗考核體系實施方案》，將能耗降低和污染減排完成情況作為政府領導干部綜合考核評價和企業(yè)負責人業(yè)績考核的重要內容，并規(guī)定了“一票否決制”和責任追究制。如果確實能夠保證實施效果，這將是中央政府平衡和協(xié)調地方政府經濟競爭行為的關鍵舉措。參見張向東：《節(jié)能減排形勢好轉，07年能耗數(shù)據(jù)或將修訂》，《經濟觀察報》2008年6月30日，07版。

15參見沈穎等：《三鹿索賠案的六大建言》，《南方周末》2009年4月16日，A4版；呂宗?。骸逗Ｄ稀岸爵埂变鰷u探底》，《南方周末》2010年3月4日，C9、C12版。

16參見李宏舟：《漲價無過，串通違法》，《南方周末》2007年9月6日，C17版。

17參見歐陽覓劍：《要加快央企重組的進度，重組不能只靠近親結婚》，《21世紀經濟報道》2006年12月9日，第8版。18參見葛清：《電信重組，暗流洶涌》，《南方周末》2008年6月5日，C17版。

19鄭鵬程：《論現(xiàn)代反壟斷法實施中的協(xié)商和解趨勢——兼論行政壟斷的規(guī)制方式》，《法學家》2004年第4期。

20《反壟斷法》第51條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，學界普遍認為這是在為規(guī)制壟斷性國有企業(yè)“開后門”。

21王?。骸锻乩砟钕碌姆磯艛喾ㄐ淌轮撇弥贫取嬖u〈中華人民共和國反壟斷法（修改稿）〉的相關規(guī)定》，《法商研究》2006年第1期；劉水林、王波：《反壟斷法實施的“焦點問題”研究》，《上海財經大學學報》（哲社版）2010年第5期。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2010）12-0107-10

馮輝，對外經濟貿易大學法學院講師，法學博士。