王明成

（成都理工大學(xué)文法學(xué)院，四川 成都 610059）

成都市為加快災(zāi)后農(nóng)村住房重建，利用城鄉(xiāng)統(tǒng)籌試驗(yàn)區(qū)的契機(jī)，用城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的思路和辦法，出臺(tái)了系列涉及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的政策。其中，成都市《關(guān)于重災(zāi)區(qū)農(nóng)戶災(zāi)毀住房聯(lián)建等有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）成為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的破冰之舉，《通知》中允許宅基地使用權(quán)向任意第三人轉(zhuǎn)讓（以下簡(jiǎn)稱“成都模式”）。這種政策畢竟以特殊的災(zāi)后重建背景為基礎(chǔ)，是否具有普適性，普適的基礎(chǔ)是什么，存在何種問(wèn)題，當(dāng)如何發(fā)展、完善。探討這些問(wèn)題，對(duì)成都市統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、改革宅基地制度具有重要意義。

1 “成都模式”的特征

依據(jù)成都市的相關(guān)政策，根據(jù)重建方式不同，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式分5類：統(tǒng)規(guī)自建、統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建、開(kāi)發(fā)重建、原址重建、自愿搬遷異地安置。其中，統(tǒng)規(guī)自建和原址重建均涉及私人（而不是集體）將宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)給任意第三人。兩者相同之處在于都將宅基地分割為“自住用地”和“聯(lián)建方用地”，“聯(lián)建方用地”可進(jìn)行流轉(zhuǎn)，同時(shí)其土地用途不得為住宅。二者的不同在于統(tǒng)規(guī)自建中，農(nóng)戶用原來(lái)的宅基地與新宅基地進(jìn)行置換，原宅基地指標(biāo)由新宅基地（人均不高于30m2）和節(jié)約宅基地構(gòu)成，對(duì)節(jié)約的集體建設(shè)用地指標(biāo)按“拆院并院”補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)農(nóng)戶進(jìn)行補(bǔ)償；原址重建中宅基地面積是震前合法取得的面積，人均可能超過(guò)30m2。

因此“成都模式”有如下特征：（1）流轉(zhuǎn)的前提是農(nóng)戶有居住保障。農(nóng)戶都將原宅基地（指標(biāo)）進(jìn)行分割，保留了自己的住房用地。（2）流轉(zhuǎn)目的旨在使宅基地使用權(quán)成為農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)性收入，加快農(nóng)戶房屋的重建。（3）通過(guò)流轉(zhuǎn)土地的用途管制，發(fā)展農(nóng)村商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)等，引導(dǎo)城鎮(zhèn)資金流向農(nóng)村，發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。

2 “成都模式”的普適性

“成都模式”是否可以為其他省市借鑒發(fā)展？其結(jié)癥為是否于法有據(jù)，于法無(wú)據(jù)就是臨時(shí)政策，難以普適。

《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》禁止將宅基地使用權(quán)進(jìn)行抵押，但《物權(quán)法》同時(shí)規(guī)定，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，適用《土地管理法》等法律和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，即宅基地使用權(quán)不能夠通過(guò)抵押流轉(zhuǎn)，但是否能以其他方式流轉(zhuǎn)，由其他法律和“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”處理。依據(jù)相關(guān)政策，宅基地使用權(quán)受讓人只能是本集體的村民。由此，“成都模式”面臨是否合法的拷問(wèn)。

從物權(quán)法立法進(jìn)程看，刪除“宅基地只能夠在集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)”的規(guī)定①《物權(quán)法》（草案3）規(guī)定：“宅基地使用權(quán)人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權(quán)分配條件的農(nóng)戶；住房轉(zhuǎn)讓時(shí)，宅基地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”。，就是有意為任意第三人受讓宅基地使用權(quán)預(yù)留改革的空間。換言之，現(xiàn)行法沒(méi)有明確禁止除抵押外的任意第三人受讓宅基地使用權(quán)，其立法精神是宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的條件如果成熟，則可以流轉(zhuǎn)，而禁止抵押的立法目的是保障農(nóng)民的基本生存條件［1］。并未禁止轉(zhuǎn)讓的原因主要是村民可以出賣住房（至少在本集體村民內(nèi)），依據(jù)“房地相隨”原則就會(huì)合法發(fā)生宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)；村民在正常理性下出賣房屋，必然有他處可以安生，而抵押后就很難保障村民有居住之處。因此，在下列前提下，任意第三人受讓宅基地使用權(quán)是符合立法精神的：（1）農(nóng)村社會(huì)保障體系等關(guān)系農(nóng)民基本生存的制度已經(jīng)基本建立，宅基地使用權(quán)不再有基本生存保障的功能；（2）即使農(nóng)村社會(huì)保障體系尚未全面建立，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不違背保障村民居住的立法目的。由此，“成都模式”在根本上是合法的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，宅基地使用權(quán)具有一定的身份性質(zhì)，只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓［2］。但是，家庭承包經(jīng)營(yíng)權(quán)也是基于村民資格取得的，卻可以流轉(zhuǎn)。顯然宅基地使用權(quán)的身份性并不是其不能夠在集體外流轉(zhuǎn)的原因。兩種土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后果的真正區(qū)別在于承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)改變的是村民的收入方式，而宅基地流轉(zhuǎn)影響的是村民是否能夠居者有其房。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)體系中，農(nóng)民沒(méi)有獲得城市居民的基本居住保障的資格，宅基地使用權(quán)被迫成為其居住保障而不是可變現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)。換言之，如果宅基地流轉(zhuǎn)后的村民仍舊有居所，如同家庭承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)后有其他就業(yè)路徑，宅基地使用權(quán)的身份性就不能夠阻止其對(duì)外流轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，符合法律原則和精神只是任意第三人受讓宅基地使用權(quán)的必要條件，而不是充分條件。但是，農(nóng)戶、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的資金瓶頸并非災(zāi)后重建所獨(dú)有；城鄉(xiāng)統(tǒng)籌是中國(guó)解決城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，促進(jìn)城鄉(xiāng)、社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的路徑，也非為成都市專有，因此，在嚴(yán)格保護(hù)耕地、盤活農(nóng)村土地、保障村民居住、促進(jìn)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)調(diào)整、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的前提下，使宅基地使用權(quán)向任意第三人流轉(zhuǎn)的“成都模式”是具有普適性的，能夠?yàn)槠渌貐^(qū)借鑒。

3 “成都模式”的局限與完善

3.1 適用地域的有限性

《通知》以分割有形宅基地的方式流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)多限于城市郊區(qū)、旅游區(qū)，需要各種有吸引力的條件，不可能在農(nóng)村通行；村民個(gè)體或者其聯(lián)合的宅基地面積始終是有限的，這限制了第三人投資——盡管成都市災(zāi)后統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建和開(kāi)發(fā)重建有助于克服這一弊端，但析出的建設(shè)用地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)使用的路徑，仍然難被土地沒(méi)有非農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)價(jià)值的農(nóng)村地區(qū)采用。因此，一要探索、規(guī)范宅基地使用權(quán)建設(shè)用地指標(biāo)的流轉(zhuǎn)方式，克服有形土地使用權(quán)交易的局限；二要將發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)林業(yè)、畜牧業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈與宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)結(jié)合，在發(fā)展農(nóng)林牧業(yè)及相關(guān)工業(yè)中，開(kāi)辟宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)市場(chǎng)。

3.2 不同重建中宅基地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)性的不協(xié)調(diào)

農(nóng)戶以部分宅基地使用權(quán)換取房屋或者建設(shè)資金，顯然承認(rèn)了宅基地使用權(quán)本身具有財(cái)產(chǎn)性。有觀點(diǎn)認(rèn)為宅基地使用權(quán)若為無(wú)償取得，則其本身沒(méi)有獨(dú)立于土地所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值［3］。實(shí)務(wù)中，有的地方以宅基地土地使用權(quán)區(qū)位補(bǔ)償價(jià)等方式肯定了宅基地使用權(quán)本身的收益權(quán)（北京市，2003；廣東省，2007）。集體土地所有權(quán)歸集體全體農(nóng)民所有，村民基于身份無(wú)償取得宅基地使用權(quán)并成為其財(cái)產(chǎn)收入，實(shí)質(zhì)是對(duì)集體財(cái)產(chǎn)的一種福利分配。所以，村民取得宅基地使用權(quán)的無(wú)償性并非否定其財(cái)產(chǎn)收益權(quán)的充分理由。

但是，成都市的政策體系存在矛盾：（1）對(duì)統(tǒng)規(guī)自建中節(jié)約的宅基地，按“拆院并院”補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)。其實(shí)質(zhì)類似于土地收回集體時(shí)給予的補(bǔ)償，不具有獨(dú)立的市場(chǎng)交易財(cái)產(chǎn)性質(zhì)；（2）村民退出宅基地進(jìn)行貨幣安置時(shí)，不是按宅基地使用權(quán)的交易價(jià)值，而是按定額（每人30000元）進(jìn)行補(bǔ)償。此二者與統(tǒng)規(guī)統(tǒng)建、原址重建中的宅基地使用權(quán)價(jià)值明顯不等，有悖公平。因此，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，即任何符合規(guī)范的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都可取得交易價(jià)值，而不是限制補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

3.3 與流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)期限性的配套制度改革缺失

通常認(rèn)為，宅基地使用權(quán)為無(wú)期限物權(quán)。如果流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)仍然無(wú)期限，勢(shì)必導(dǎo)致集體土地所有權(quán)虛化。例如，受讓人如果是單位，由于單位可以無(wú)限期存在，集體對(duì)該土地就可能永久喪失財(cái)產(chǎn)利益。所以，《通知》規(guī)定了流轉(zhuǎn)后的土地使用年限。假如宅基地沒(méi)有被分割以流轉(zhuǎn)其使用權(quán)，權(quán)利人和繼承其房屋的人將永久享有宅基地使用權(quán)利益；分割后的“轉(zhuǎn)讓地”使用權(quán)出讓人是集體，使用權(quán)期滿后將回歸集體，即使原宅基地使用權(quán)人健在。換言之，《通知》的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、出讓模式勢(shì)必消滅原宅基地使用權(quán)人及其繼承人依現(xiàn)行法的部分權(quán)益。如果準(zhǔn)予宅基地使用權(quán)人與受讓人約定期限，期限屆滿恢復(fù)其權(quán)利，這符合宅基地使用權(quán)的無(wú)期性，但是受讓的宅基地使用權(quán)就成為宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)。導(dǎo)致上述問(wèn)題的根本原因是宅基地使用權(quán)的無(wú)期性及房屋繼承規(guī)則。因此，有必要探索、改革宅基地使用權(quán)的無(wú)期性和房屋繼承中宅基地使用權(quán)的無(wú)償性。只有這樣，才能夠平衡各方利益和實(shí)現(xiàn)法律的邏輯圓滿，避免不必要的質(zhì)疑。

其實(shí)，宅基地使用權(quán)的無(wú)期性并非等同于所有權(quán)的無(wú)期性。宅基地是按農(nóng)村人口分配的，這是農(nóng)戶人口增加導(dǎo)致宅基地面積不足而可以申請(qǐng)新宅基地的原因。與此對(duì)應(yīng)，農(nóng)戶人口減少，就可能導(dǎo)致宅基地超面積，而按規(guī)定農(nóng)戶宅基地面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。顯然，宅基地使用權(quán)與農(nóng)民的壽命一致，仍然具有“期限”性。只是由于宅基地及其建筑物的不可分割性，至今仍然沒(méi)有找到妥善解決的辦法，才形成農(nóng)戶人口減少，原宅基地使用權(quán)不發(fā)生變更的現(xiàn)象。在實(shí)務(wù)中，有采取強(qiáng)制退出、有償使用、獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)助退出等方式（河北省，2002；浙江省，2005；陜西省，2007；長(zhǎng)春市，2008；等）。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)將宅基地使用權(quán)期限化［4］。這契合宅基地使用權(quán)分配的生理基礎(chǔ)。鑒于壽命的不確定性，筆者認(rèn)為可以與如下制度結(jié)合：一是設(shè)定宅基地使用權(quán)期限，如70年；二是逾期后，個(gè)體村民健在的，權(quán)利自然續(xù)期70年；三是在續(xù)期70年內(nèi)，權(quán)利人死亡的，其對(duì)應(yīng)宅基地面積轉(zhuǎn)為有償使用，在第一個(gè)70年不作如此規(guī)定，這樣有利加快宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。否則，受讓人的權(quán)利就處于不確定狀態(tài)，會(huì)抑制交易，同時(shí)也使村民宅基地使用權(quán)更可能成為財(cái)產(chǎn)性收入，有利于解決“三農(nóng)”問(wèn)題，增加農(nóng)戶財(cái)產(chǎn)性收入；四是鼓勵(lì)農(nóng)戶中健在的其他家庭成員退出多余的宅基地。

同時(shí)，既然宅基地使用權(quán)是基于村民生理發(fā)生的權(quán)利，具有人格性，那么，宅基地使用權(quán)本質(zhì)上是不能夠繼承的，繼承人能夠繼承的僅是宅基地上的房屋等建筑。如果宅基地使用權(quán)可以因房屋被繼承，實(shí)質(zhì)是對(duì)按人口分配的否定，容易導(dǎo)致宅基地超面積或者“一戶兩宅”的后果；而且房屋產(chǎn)權(quán)人可以將房屋贈(zèng)與他人，當(dāng)受贈(zèng)人為單位時(shí)，可能導(dǎo)致農(nóng)村集體對(duì)宅基地的所有權(quán)被永久虛化。但是，如果取得房屋不能夠取得宅基地使用權(quán)，一是導(dǎo)致違反“房地相隨”原則；二是導(dǎo)致當(dāng)房屋成為危房時(shí)，新主人是否可以通過(guò)重建方式消除的困難，準(zhǔn)予重建，則實(shí)質(zhì)上有取得了宅基地使用權(quán)的效果，反之，害及權(quán)利人對(duì)房屋的權(quán)能，也侵害他人相鄰權(quán)以至于公眾安全。解決該沖突，合理的規(guī)則是宅基地使用權(quán)期限化及有償化：（1）宅基地使用權(quán)期限化使房屋繼承下繼承的宅基地使用權(quán)有消滅之時(shí)，有助于保障集體土地所有權(quán)的正當(dāng)權(quán)益，與宅基地使用權(quán)向任意第三人流轉(zhuǎn)有期性配套；（2）對(duì)繼承房屋導(dǎo)致的“宅基地超面積”和“一戶兩宅”實(shí)行有償使用制度，與宅基地使用權(quán)本身的不可繼承性相一致，解決宅基地和房屋物理上的一體化帶來(lái)的繼承房屋不得不使用宅基地的困境。

宅基地使用權(quán)如果是有期的，并且因繼承房屋取得是有償?shù)?，那么，就能夠解決《通知》中流轉(zhuǎn)后的土地使用權(quán)期限性引起的沖突。上述宅基地使用權(quán)的有期性和有償性，不僅是要解決《通知》引發(fā)的問(wèn)題，而且是中國(guó)宅基地按人口限量分配原則、房屋是法定繼承財(cái)產(chǎn)及宅基地使用權(quán)勢(shì)必進(jìn)行流轉(zhuǎn)等因素作用下的可行之道。

4 余論

成都市災(zāi)后重建允許任意第三人受讓宅基地使用權(quán)的政策，保障了村民居住，促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，無(wú)疑是合法的、可借鑒的。但是，完善任意第三人受讓宅基地使用權(quán)，需要探索、改革和完善宅基地使用權(quán)制度內(nèi)外的諸多制度，還需各界共同求索。

（References）：

［1］全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì).中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義［M］.北京：法律出版社，2007：403.

［2］王利明.物權(quán)法論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：475.

［3］崔建遠(yuǎn).房屋拆遷的法律分析［EB/OL］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=24616，2006-02-07/2009-07-02.

［4］馮金寶.改革開(kāi)放以來(lái)中國(guó)農(nóng)村土地制度研究述評(píng)［J］.安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)，2006，34（24）：6687-6689.