上海市虹口區(qū)人民法院 童婭瓊

1 案情簡介

A大樓經(jīng)上海市城市規(guī)劃管理局于1995年以滬建（95）XX號(hào)建設(shè)工程規(guī)劃許可證核準(zhǔn)建造，其中1～4層為商業(yè)、辦公，5～12層為公寓式辦公，13～18層為住宅。2003年上海某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱某房產(chǎn)公司）購買了A大樓1～4層，將二、三、四層每層分隔成20余間，每間設(shè)有完整的廚房、衛(wèi)生設(shè)備，準(zhǔn)備用于辦公，并在1～4層內(nèi)砌筑電梯井道。某房產(chǎn)公司的上述行為引起了A大樓大部分業(yè)主的不滿，業(yè)委會(huì)遂向區(qū)規(guī)劃部門舉報(bào)要求處罰某房產(chǎn)公司的違法改建行為。區(qū)規(guī)劃部門于2006年11月出具行政處罰決定書，認(rèn)定某房產(chǎn)公司未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，將A大樓2～4層按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改建為獨(dú)立成套的單元式小空間，增添了獨(dú)立的衛(wèi)生設(shè)備，其行為構(gòu)成了對(duì)原有建筑結(jié)構(gòu)的改建。此外，某房產(chǎn)公司還擅自在A大樓1～4層內(nèi)砌筑電梯井道，上述行為違反了《上海市城市規(guī)劃條例》（以下簡稱《條例》）第三十七條的規(guī)定，依據(jù)《條例》第五十九條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定屬違法建設(shè)。區(qū)規(guī)劃局根據(jù)《條例》第六十八條第一款的規(guī)定，要求某房產(chǎn)公司限期拆除其自行修建的獨(dú)立成套的單元式小空間內(nèi)的衛(wèi)生設(shè)備和電梯井道。業(yè)主們認(rèn)為區(qū)規(guī)劃部門對(duì)某房產(chǎn)公司的違法行為認(rèn)定不全、處罰過輕，遂召開業(yè)主大會(huì)，對(duì)區(qū)規(guī)劃局的行政處罰決定提起行政訴訟。

原告訴稱：被告對(duì)某房產(chǎn)公司（案件第三人）違法改建行為認(rèn)定不全。第三人不僅在未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提下將A大樓2～4層按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分改建為獨(dú)立成套的單元式小空間，增添獨(dú)立衛(wèi)生設(shè)備，擅自在A大樓1～4層內(nèi)砌筑電梯井道，還擅自增添廚房設(shè)備，拆除應(yīng)急水箱，安裝壓力鍋爐，破壞1～4層承重設(shè)施，進(jìn)行小空間分隔及在室外安裝小空調(diào)機(jī)架和煙道。被告現(xiàn)只對(duì)獨(dú)立成套的單元式小空間的改建行為與砌筑電梯井道行為進(jìn)行處罰，處罰過輕，故請(qǐng)求法院撤銷被告作出的行政處罰決定，并責(zé)令其重新作出處理。

被告辯稱：被告已對(duì)第三人將辦公建筑改建為公寓式辦公建筑的行為作出處罰，責(zé)令拆除獨(dú)立的衛(wèi)生設(shè)備，改變了第三人的原改建行為。至于原告指出的第三人擅自拆除消防樓梯、拆除備用水箱、損壞承重結(jié)構(gòu)等違法行為，因本案系爭房屋并非文物保護(hù)單位和優(yōu)秀近代建筑，且現(xiàn)經(jīng)資質(zhì)單位評(píng)估，第三人的改建行為對(duì)主體結(jié)構(gòu)安全影響很小，不適用《條例》第五十九條第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)的規(guī)定，故并不屬于《上海市城市規(guī)劃條例》第五十九條規(guī)定的必須申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形，不屬被告的管理范圍。根據(jù)滬建交聯(lián)（2006）451號(hào)市建設(shè)交通委、市城管執(zhí)法局、市房地資源局、市規(guī)劃局《關(guān)于進(jìn)一步明確職責(zé)分工完善查處違法搭建行為工作機(jī)制的意見》和上海市房屋土地資源管理局《關(guān)于實(shí)施＜上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定＞有關(guān)問題的意見》規(guī)定，被告無權(quán)就第三人的上述行為作出處理。

第三人述稱：其是A大樓1～4層的權(quán)利人，擁有與原告同樣的業(yè)主權(quán)利，其實(shí)施的是合理的裝修行為，雖然其對(duì)被告部分認(rèn)定的事實(shí)持有異議，但是考慮到被告已經(jīng)作出處罰，其已經(jīng)整改，故請(qǐng)求法院維持被告的行政處罰決定。

法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告作為其轄區(qū)內(nèi)的規(guī)劃行政主管部門，具有對(duì)違反《條例》的行為依法進(jìn)行查處的法定職責(zé)。被告經(jīng)現(xiàn)場檢查及詢問有關(guān)人員后，認(rèn)定第三人在未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形下實(shí)施改建行為，違反了《條例》第三十七條、五十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定。被告根據(jù)《條例》第六十八條第一款，經(jīng)事先告知等法定程序后作出處罰，責(zé)令拆除違法改建部分，法律依據(jù)正確，程序合法，本院應(yīng)予維持。原告要求被告處理的第三人擅自損壞房屋承重結(jié)構(gòu)、在樓梯轉(zhuǎn)角處搭建鍋爐安裝鍋爐設(shè)備、拆除備用水箱、安裝燃?xì)夤艿?、在外墻安裝空調(diào)外機(jī)和煙道等行為，因根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不屬被告職責(zé)范圍，原告可要求相應(yīng)的行政主管部門對(duì)上述行為進(jìn)行調(diào)查處理?！稐l例》第五十九條第（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定，只有文物保護(hù)單位和優(yōu)秀近代建筑的大修工程以及改變?cè)型饷不蛘呓Y(jié)構(gòu)體系或者基本平面布局的裝修工程，或者是需要變動(dòng)主體承重結(jié)構(gòu)的建筑大修工程，應(yīng)申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，而A大樓房屋的性質(zhì)及第三人在內(nèi)部裝修的行為并不屬于此范疇，故原告要求被告依此作出處理缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》，所謂公寓式辦公建筑是指單元式小空間劃分，有獨(dú)立衛(wèi)生設(shè)備的辦公建筑，現(xiàn)被告已責(zé)令第三人拆除獨(dú)立的衛(wèi)生設(shè)備，處罰執(zhí)行后的建筑不再具備公寓式辦公建筑的法定構(gòu)成要件，故被告對(duì)第三人改建行為的處罰與其行為性質(zhì)是相對(duì)應(yīng)的，原告認(rèn)為處罰過輕的理由本院不予采納。綜上，原告要求撤銷被告的行政處罰決定，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》（2003年12月1日施行）第七條第二款、第三十七條、第五十九條第（一）項(xiàng)、第六十八條第一款、《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決維持被告區(qū)規(guī)劃局于2006年11月對(duì)第三人某房產(chǎn)公司作出的行政處罰決定。案件受理費(fèi)由原告A大樓業(yè)委會(huì)負(fù)擔(dān)。

原告不服，提起上訴，認(rèn)為應(yīng)同時(shí)適用《條例》第六十八條和第七十二條對(duì)某房產(chǎn)公司進(jìn)行處罰，故請(qǐng)求撤銷原審判決和被訴行政處罰決定，判令區(qū)規(guī)劃局就某房產(chǎn)公司的全部違法改建行為重新作出行政處罰決定。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：《條例》第六十八條和第七十二條是對(duì)兩種不同性質(zhì)的違法行為進(jìn)行處罰的規(guī)定，不能同時(shí)適用，上訴人認(rèn)為被上訴人還應(yīng)當(dāng)適用《條例》第七十二條規(guī)定的意見，本院不予采納。被上訴人經(jīng)調(diào)查取證并履行了行政處罰事先告知程序后，對(duì)原審第三人作出的行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、執(zhí)法程序合法，依法應(yīng)予維持，故原審判決維持該行政處罰決定并無不當(dāng)。綜上，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴維持原判。上訴費(fèi)由上訴人負(fù)擔(dān)。

2 法律問題分析

第一，第三人將A大樓2～4層按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改成為獨(dú)立成套的單元式小空間，增添了獨(dú)立的衛(wèi)生設(shè)備，其行為構(gòu)成了對(duì)原有建設(shè)結(jié)構(gòu)的改建。

對(duì)于第三人將A大樓2～4層按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備的原大空間商業(yè)用途部分、非單元式小空間辦公用途部分，改成為獨(dú)立成套的單元式小空間，增添了獨(dú)立的衛(wèi)生設(shè)備的行為，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其只是建筑物內(nèi)部的裝修分隔，未改變建筑主體的承重結(jié)構(gòu)，不構(gòu)成改建，屬于裝修行為，只是在裝修中有違法行為；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如此大規(guī)模的施工行為，是很明顯的改建行為。根據(jù)《上海市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》附錄一的規(guī)定，公寓式辦公建筑指單元式小空間劃分，有獨(dú)立衛(wèi)生設(shè)備的辦公建筑；辦公建筑指非單元式小空間劃分，按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備的辦公建筑；商業(yè)建筑指綜合百貨商店、商場、經(jīng)營各類商品的專業(yè)零售和批發(fā)商店，以及飲食等服務(wù)業(yè)的建筑。從規(guī)劃許可核準(zhǔn)的圖紙來看，A大樓2～4層商業(yè)用途部分為大空間，辦公用途部分為非單元式小空間，按層設(shè)置衛(wèi)生設(shè)備，現(xiàn)成為獨(dú)立成套的單元式小空間，增添了獨(dú)立的廚房、衛(wèi)生設(shè)備。因此，該房間已符合《上海市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》所規(guī)定的公寓式辦公建筑的特征，其使用性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為公寓式辦公建筑。根據(jù)上述附錄一的規(guī)定，商業(yè)、辦公建筑和公寓式辦公建筑是兩種性質(zhì)不同建筑，A大樓的2～4層規(guī)劃許可的使用性質(zhì)為商業(yè)、辦公，現(xiàn)改為公寓式辦公，屬于改建行為。

第二，規(guī)劃部門無權(quán)處罰第三人實(shí)施的其他違法行為。

根據(jù)《市建設(shè)交通委、市城管執(zhí)法局、市房地資源局、市規(guī)劃局關(guān)于進(jìn)一步明確職責(zé)分工完善查處違法搭建行為工作機(jī)制的意見》（滬建交聯(lián)[2006]451號(hào)）的規(guī)定，在對(duì)已實(shí)行物業(yè)管理的區(qū)域內(nèi)違法搭建行為的查處中，房地部門負(fù)責(zé)對(duì)已實(shí)行物業(yè)管理的區(qū)域內(nèi)在建筑物本體內(nèi)發(fā)生違法搭建建（構(gòu)）筑物行為的查處，包括破壞房屋承重結(jié)構(gòu)和屋頂、陽臺(tái)、天井內(nèi)違法搭建，底樓以上的外墻開窗等。而上海市房屋土地資源管理局《關(guān)于實(shí)施〈上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定〉有關(guān)問題的意見》規(guī)定，在關(guān)于物業(yè)使用與維護(hù)中若干損害公共利益行為的認(rèn)定中，擅自改變房屋的基礎(chǔ)、承重墻體、梁柱、樓蓋、屋頂?shù)确课菰荚O(shè)計(jì)承重構(gòu)件，以及擴(kuò)大承重墻上原有的門窗尺寸，拆除連接房屋與陽臺(tái)的磚、混凝土墻體的，屬于損壞房屋承重結(jié)構(gòu)的行為。故在本案中，第三人擅自損壞房屋承重結(jié)構(gòu)、拆除消防樓梯、在樓梯轉(zhuǎn)角處搭建鍋爐房安裝鍋爐設(shè)備、拆除備用水箱、安裝燃?xì)夤艿赖刃袨?，因?guī)劃管理的法律規(guī)范未賦予區(qū)規(guī)劃局對(duì)上述行為進(jìn)行處理的職權(quán)，其不屬于規(guī)劃局職權(quán)范圍。

第三，不可同時(shí)適用《上海市城市規(guī)劃條例》第六十八條和第七十二條對(duì)第三人進(jìn)行處罰。

《條例》第六十八條第一款規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的，由市或者區(qū)、縣規(guī)劃管理部門責(zé)令停止施工，限期拆除；不能拆除的，沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施；不能沒收實(shí)物的，按市場價(jià)沒收違法所得；拆除或者沒收后仍未完全消除影響的，處建設(shè)工程違法部分造價(jià)的百分之二十至百分之一百的罰款?！薄稐l例》第七十二條規(guī)定：“對(duì)違反本條例規(guī)定擅自變更建筑物使用性質(zhì)的，由市或者區(qū)、縣規(guī)劃管理部門責(zé)令限期改正，并處當(dāng)年重置價(jià)百分之二至百分之二十的罰款。”在本案中，區(qū)規(guī)劃局作出行政處罰決定的法律依據(jù)是《條例》第三十七條、第五十九條第（一）項(xiàng)、第六十八條第一款。A大樓業(yè)委會(huì)對(duì)于被上訴人適用上述法律規(guī)定無異議，但認(rèn)為還應(yīng)適用《條例》第七十二條的規(guī)定對(duì)某房產(chǎn)公司給予處罰。《條例》第六十八條第一款是針對(duì)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的行為，處罰方式包含了限期拆除和罰款；《條例》第七十二條是針對(duì)違反本條例規(guī)定擅自變更建筑物使用性質(zhì)的行為，處罰方式包括限期改正和罰款。因此，上述法條是針對(duì)兩種不同性質(zhì)的違法行為進(jìn)行處罰的規(guī)定，兩者不能同時(shí)適用，現(xiàn)本案被告已認(rèn)定第三人在“未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情形下實(shí)施改建行為”，并適用《條例》第六十八條第一款對(duì)第三人進(jìn)行處罰，故不再同時(shí)適用《條例》第七十二條重復(fù)處罰。

3 結(jié)語

根據(jù)《中華人民共和國城市規(guī)劃法》及《條例》的規(guī)定，新建、改建、擴(kuò)建的建筑工程，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。但未對(duì)何為“改建的建筑工程”的含義加以界定或闡釋。在實(shí)際執(zhí)法中，某一工程屬于改建還是裝修抑或修繕，有時(shí)難以厘清，其后果是規(guī)劃部門和房地部門在遇到此問題時(shí)產(chǎn)生爭議，規(guī)劃部門認(rèn)為不屬于改建，只是裝修中的違法行為，應(yīng)由房地部門處理，而房地部門認(rèn)為該行為構(gòu)成了改建，首先應(yīng)由規(guī)劃部門進(jìn)行處理?！案慕ㄐ袨椤苯缍ǖ娜笔?，對(duì)我們?cè)阼b別改建行為與裝修行為時(shí)提出了更高的要求，我們必須闡明法律規(guī)定在特定案件情形下的具體含義，在具體案件中使法律公正的意旨得以體現(xiàn)。