○劉國福

(北京理工大學(xué) 法學(xué)院，北京100081)

任何公民權(quán)益受特殊保護(hù)都須有堅實的法律基礎(chǔ)和合適的基本原則，給予歸僑僑眷權(quán)益照顧性保護(hù)也不例外。隨著中國的政治、社會、經(jīng)濟(jì)環(huán)境的快速發(fā)展，國際化程度日漸加深，1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修正)及其《實施辦法》的法律基礎(chǔ)——有海外關(guān)系、做出重大貢獻(xiàn)、弱勢、履行更多義務(wù)出現(xiàn)了不穩(wěn)定，其基本原則——一視同仁、不得歧視、根據(jù)特點、適當(dāng)照顧——的生存環(huán)境和實施效果遇到了挑戰(zhàn)。政府有關(guān)部門和學(xué)界有必要對1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修正)進(jìn)行全面思考，探究其存在的合適性和未來發(fā)展的有效策略。

一 歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法面臨的理論和現(xiàn)實困境

權(quán)利理論是分析權(quán)益保護(hù)最重要的理論。以權(quán)利理論分析歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法給予歸僑僑眷“適當(dāng)照顧”原則，難以得出合理解釋。1982年《憲法》(2004年修訂)第33條規(guī)定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。國家尊重和保障人權(quán)。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！钡?4條至49條規(guī)定了公民享有的一系列權(quán)利。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修正)第2(1)，2(2)條規(guī)定，“歸僑是指回國定居的華僑。華僑是定居在國外的中國公民。僑眷是指華僑、歸僑在國內(nèi)的眷屬。”所以，華僑、歸僑和僑眷享有《憲法》規(guī)定的公民的所有權(quán)利。國家尊重和保障其享有的權(quán)利，1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修正)第3(1)條“歸僑、僑眷享有憲法和法律規(guī)定的公民的權(quán)利，并履行憲法和法律規(guī)定的公民的義務(wù)，任何組織和個人不得歧視”證明了該觀點。1982年《憲法》(2004年修正)第50條規(guī)定：“中華人民共和國保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益。”其中的“權(quán)利和利益”是指1982年《憲法》(2004年修訂)第34條至49條規(guī)定的公民權(quán)利以外的權(quán)利。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修正)第3(2)條“國家根據(jù)實際情況和歸僑僑眷的特點，給予適當(dāng)照顧”支持了歸僑僑眷權(quán)益受特殊保護(hù)的觀點。如果不是，就沒有必要在第50條中另行規(guī)定。僅僅因為強(qiáng)調(diào)“保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)利和利益”和“歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”的重要性，就在惜墨如金的憲法上另行規(guī)定以重復(fù)闡明，不是一個法律上的合理解釋。

另外，民族國家理論要求我們重新審視現(xiàn)行歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法。強(qiáng)化歸僑和僑眷與國內(nèi)其他公民社會身份差異的做法，必然導(dǎo)致其文化身份差異，形成不適當(dāng)?shù)膬?yōu)越感，不利于其盡快地與國內(nèi)其他公民融為一體，共謀發(fā)展，以及營建和諧寬容的社會環(huán)境和穩(wěn)定團(tuán)結(jié)的民族國家。如果在對國家或地方的認(rèn)同建構(gòu)上，歸僑意識始終貫穿著歸僑的集體記憶，將很難建立對國家和地方的全面認(rèn)同和歸屬感，進(jìn)而削弱國家對歸僑的凝聚力和華僑回國的向心力。

國際上，對回國本國公民予以照顧的僑務(wù)政策和相應(yīng)的僑務(wù)立法不多。隨著國際人口遷移的日趨頻繁，外國僑務(wù)部門自上世紀(jì)80年代，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以來，世界上已有近30個國家從調(diào)研、機(jī)構(gòu)、立法、聯(lián)系、表彰、議員、引資引智、文教等8個方面積極開展僑務(wù)工作，以保護(hù)和開發(fā)利用僑民——國家的寶貴人力資源。[注]參見丘立本. 外國僑務(wù)工作新動向及其原因與啟示[J]. 僑務(wù)工作研究, 2005, (2). 丘立本. 各國紛紛開展僑務(wù)工作 為何越來越多國家重視僑務(wù)[N]. 人民日報(海外版), 2006-01-13. 高子平. 印度僑務(wù)政策調(diào)整及對中國的啟示[J]. 僑務(wù)工作研究, 2008, (2).就僑民權(quán)益保障而言，各國主要是將國外僑民與國內(nèi)公民平等對待，注重尊重和保護(hù)由于身居海外不易行使的重要權(quán)利，例如參政權(quán)。就回國僑民權(quán)益保障而言，各國著重為回國僑民提供創(chuàng)業(yè)和就業(yè)的各種便利。

歸僑僑眷出現(xiàn)的新情況要求歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法做出變革。隨著改革開放國策的全面確立，文革極左路線對僑務(wù)工作的錯誤做法得以糾正，林彪、“四人幫”對華僑、歸僑僑眷的荒謬?yán)碚摰靡悦C清，歸僑僑眷在人身、房屋、出入境、捐資、僑匯、農(nóng)場、教育方面的問題，逐步得到了妥善解決。與此同時，由于上世紀(jì)80年前后以來，沒有華僑以難民身份大規(guī)模成批回國，而是有大量的華僑以投資者、人才的身份回國發(fā)展，歸僑僑眷原來的弱勢逐漸得到改變，強(qiáng)勢地位開始顯現(xiàn)。[1]151-153由于中國在2001年年底加入世界貿(mào)易組織和推行有史以來力度最大的出入境管理改革，極大地促進(jìn)了公民的出入境，中國融入世界和國際化進(jìn)程的步伐更加堅定，2001年因此成為中國歸僑僑眷情況發(fā)生重大變化的坐標(biāo)年份。此時，公民出回國開始加速，并呈現(xiàn)常態(tài)化。雖然受非典疫情影響，2003年全國出入境人員總數(shù)出現(xiàn)負(fù)增長，但是得益于出入境管理改革的推進(jìn)[注]為出入境人員往來提供便利的改革措施主要包括：放開個人赴港澳旅游，加快按需申領(lǐng)護(hù)照進(jìn)程、不斷增多境外旅游目的地，加強(qiáng)和改進(jìn)出入境邊防檢查工作，努力創(chuàng)造方便快捷的口岸通關(guān)環(huán)境。，我國內(nèi)地居民出入境人數(shù)仍保持高速增長勢頭，全年共3,973.31萬人次，同比增長20.74%。特別是內(nèi)地居民因私出境人數(shù)大幅增長，達(dá)1,482.54萬人次，同比增長47.17%。而2002年同比只增長了36.84%。[2]常態(tài)化的公民出回國，使具有海外關(guān)系和因海外資源而對國內(nèi)做出重大貢獻(xiàn)的群體由歸僑僑眷擴(kuò)展到了國內(nèi)其他中國公民，而且增長迅猛。中國國際移民呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢。

二 歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法的法律基礎(chǔ)出現(xiàn)了不穩(wěn)定

(一)“有海外關(guān)系”群體的擴(kuò)大

我國制定、修訂和實施《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》的根據(jù)是歸僑僑眷具有國內(nèi)公民不具備的海外關(guān)系，以及歸僑同時具有的改變定居地的特點，后者是前者的延伸。這是中國政府的通常觀點，學(xué)界也認(rèn)同該觀點。[3]550時任全國人大常委會副委員長葉飛在接受《人民日報》記者關(guān)于制定和實施1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》的采訪時指出：“歸僑、僑眷還有其他中國公民所沒有的‘海外關(guān)系’。國家根據(jù)他們同海外親人正常聯(lián)系的需要，給予保護(hù)，是合情合理合法的，從法律上予以肯定也是十分必要的?，F(xiàn)在全國人大常委會正在準(zhǔn)備制定保護(hù)婦女、兒童合法權(quán)益的專門法律，類似歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法，不存在所謂‘特殊公民’問題?！盵4]

改革開放之初，歸僑僑眷因海外關(guān)系而成為了特殊群體。當(dāng)時，我國急需打開國門，密切與國外的聯(lián)系，歸僑僑眷由于歷史和血緣原因，具有豐富的海外關(guān)系，國內(nèi)其他中國公民由于長期以來的封閉，與國外基本上沒有接觸。鄧小平1977年在會見利銘澤夫婦時指出：“說什么‘海外關(guān)系’復(fù)雜不能信任，這種說法是反動的。我們現(xiàn)在不是關(guān)系太多，而是太少，這是個好東西，可以打開各方面的關(guān)系。”近年來，隨著越來越多的國內(nèi)其他中國公民出國，具有海外關(guān)系的群體由歸僑僑眷擴(kuò)展到了國內(nèi)其他中國公民，而且增長迅猛，人數(shù)越來越多。1952-1978年，中國公民出境人數(shù)總和26萬人次，平均每年1萬人次左右。[5]2008年，中國內(nèi)地公民出入境總和已達(dá)9491.5萬人次。[6]在中國國際化程度日漸加深的背景下，具有海外關(guān)系的公民群體日益普遍化和大眾化，這符合國際移民的發(fā)展潮流。歸僑僑眷具有海外關(guān)系的獨特性正在逐漸減弱。

根據(jù)國務(wù)院僑辦2005年《關(guān)于對華僑定義中“定居”的解釋(試行)》第3條，“有下列情形之一者，不被視為定居：1.出國留學(xué)生(包括公派和自費)在外學(xué)習(xí)期間；2.因公出國人員(包括勞務(wù)人員)在外工作期間?！绷魧W(xué)生、旅游者、工作人員、商人和官員從國外回國后，雖然因其在國外的經(jīng)歷，就很有可能成為了具有海外關(guān)系的內(nèi)地公民，但是不符合上述規(guī)定，就不具備歸僑的資格，其眷屬不具備僑眷的資格，不能根據(jù)歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)的有關(guān)法律保護(hù)自己的權(quán)益。留學(xué)生、旅游者、工作人員、商人和官員回國后的海外關(guān)系主要表現(xiàn)為與海外人士具有師生、同學(xué)、同事和朋友關(guān)系而不是傳統(tǒng)的血緣或擬定血緣關(guān)系。

在是否繼續(xù)將海外關(guān)系作為歸僑僑眷保護(hù)法立法基礎(chǔ)方面，主管部門似乎處于兩難境地。如果不將越來越多的有海外關(guān)系的人群納入1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)，該法就無法涵蓋所有具有海外關(guān)系的特殊群體，在調(diào)動了歸僑僑眷及其海外親友參加國內(nèi)社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)積極性同時，有可能挫傷其他具有海外關(guān)系的內(nèi)地中國公民及其海外親友的積極性。如果將越來越多的有海外關(guān)系的人群納入1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)，將使該法的調(diào)整范圍擴(kuò)大而且會越來越大，該法有可能因此失去特別保護(hù)法的性質(zhì)，假使“適當(dāng)照顧”具有實質(zhì)意義的話，就會如當(dāng)年的“國家包下來安置”一樣成為國家的負(fù)擔(dān)，負(fù)擔(dān)可能是來自經(jīng)濟(jì)，也可能來自其他中國公民對給予歸僑僑眷權(quán)益特殊保護(hù)具有的公正、公平性的質(zhì)疑。

(二)“做出重大貢獻(xiàn)”的邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)

做出重大貢獻(xiàn)論認(rèn)為，歸僑僑眷是曾經(jīng)并將繼續(xù)為中國的革命和建設(shè)事業(yè)做出重大貢獻(xiàn)的群體，國家為了維系和鼓勵其貢獻(xiàn)的積極性，需要立法特別保護(hù)其權(quán)益。該觀點與前面論述的海外關(guān)系論有相通之處，海外關(guān)系論強(qiáng)調(diào)的是原因，做出重大貢獻(xiàn)論強(qiáng)調(diào)的是結(jié)果，兩者均是基于歸僑僑眷的特殊生活經(jīng)歷，共同圍繞調(diào)動有關(guān)海外人士參加國內(nèi)社會和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的積極性。時任全國人大常委會華僑委員會主任委員甘子玉2000年在《關(guān)于<中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法修正案(草案)的說明>》“修改的必要性”部分中指出：“華僑和歸僑僑眷歷來有愛國愛鄉(xiāng)的光榮傳統(tǒng)，為我國革命和建設(shè)做出了巨大的貢獻(xiàn)。尤其是在改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的今天，海外僑胞和國內(nèi)歸僑、僑眷正為國家富強(qiáng)，民族振興，祖國和平統(tǒng)一發(fā)揮著越來越重要的作用。”

“做出重大貢獻(xiàn)群體”是政治學(xué)、社會學(xué)用語，不是法學(xué)用語，將之作為華僑歸僑僑眷權(quán)益受特殊保護(hù)的法律基礎(chǔ)，邏輯上有不嚴(yán)謹(jǐn)之處?；谏贁?shù)歸僑僑眷的重大貢獻(xiàn)，保護(hù)所有歸僑僑眷權(quán)益，有悖于權(quán)利和義務(wù)相一致原則適用于每一名華僑的法律邏輯。同時，很難解釋國家運用公共權(quán)力對社會資源重新分配，給予沒有做出重大貢獻(xiàn)的華僑歸僑僑眷適當(dāng)照顧時，如何對其他中國公民群體做到公平公正。如果以適當(dāng)照顧是符合全體人民根本利益作為公平公正的注釋，也頗顯牽強(qiáng)，因為不給予沒有做出重大貢獻(xiàn)的華僑歸僑僑眷適當(dāng)照顧，就一定不符合全體人民根本利益嗎？如果認(rèn)為有些歸僑僑眷雖然沒有做出重大貢獻(xiàn)，但是與做出了重大貢獻(xiàn)的歸僑僑眷同屬一個群體，是利益相關(guān)者，應(yīng)給予其特別保護(hù)，也有需要商榷之處。因為如果利益是指歸僑僑眷本人的利益，那么基于人身的利益相關(guān)者就應(yīng)該是其親屬，而不是任何其他人。給予軍屬、烈屬、僑眷等特殊群體的保護(hù)，分居夫妻、不在一起居住的父母子女的特別探親假期、戶口遷入權(quán)、配偶和未成年子女入境隨行權(quán)等，均反映了基于人身的利益相關(guān)者必須具有親屬關(guān)系的特點。

特殊保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益是凝聚僑心、匯集僑智、發(fā)揮僑力的有效方法，但不是唯一方法。如果特殊保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益沒有得到基本的普遍的社會認(rèn)同，所謂的特殊保護(hù)措施就容易引起社會矛盾。社會上時常有質(zhì)疑特殊保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益的聲音，時任國務(wù)院僑辦主任廖暉1986年在全國統(tǒng)戰(zhàn)工作會議上談到，“現(xiàn)在一講適當(dāng)照顧，有的人就說，華僑要照顧，其他人怎么辦？……現(xiàn)在有些干部還不理解，需要多做宣傳解釋工作?！蔽覀冃枰接懜线m的保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益的方法。

(三)“弱勢群體”的邏輯不周延

由上觀之，無論是海外關(guān)系論，還是做出重大貢獻(xiàn)論，作為歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法立法基礎(chǔ)都有在法律上不嚴(yán)謹(jǐn)之處。于是，有關(guān)部門和學(xué)界發(fā)出了將歸僑僑眷視為弱勢群體而予以特殊保護(hù)的聲音。四川省僑辦在2002年《關(guān)于做好城市居民中歸僑僑眷最低生活保障工作的通知》中指出，省委省政府在幾年召開的有關(guān)會議上，把關(guān)心社會弱勢群體的生活問題作為今年的政治任務(wù)。我省同樣存在生活十分困難的歸僑僑眷，要做好城市居民中歸僑僑眷最低生活保障的工作。楊海坤教授認(rèn)為：“我國《憲法》對婦女、老人、兒童、殘疾人以及少數(shù)民族、華僑、歸僑、僑眷等弱勢群體做了特別規(guī)定?！盵7]27-35

弱勢群體是一個涉及社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等多學(xué)科的概念。從法學(xué)角度講，社會弱勢群體是指由于社會條件和個人能力等方面存在障礙而無法實現(xiàn)其基本權(quán)利，需要國家?guī)椭蜕鐣С忠詫崿F(xiàn)其基本權(quán)利的群體。[8]46有學(xué)者認(rèn)為，用弱勢群體指稱某一群體，實際上是對這一群體的歧視，應(yīng)替之以特殊群體或者最少受惠者。[9]332-333根據(jù)弱勢群體的社會地位、境遇以及與其他群體相對比，可以將其劃分為生理性弱勢群體和社會性弱勢群體。

將歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法的立法基礎(chǔ)定為華僑歸僑僑眷是弱勢群體，至少有以下兩個法律問題尚未理清。我國法律文件沒有正式將華僑歸僑僑眷列為弱勢群體。2009年4月，國務(wù)院批準(zhǔn)，授權(quán)國務(wù)院新聞辦公室公布了《國家人權(quán)行動計劃(2009-2010年)》。這是中國第一次制定以人權(quán)為主題的國家規(guī)劃，是一份落實“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，推進(jìn)中國人權(quán)事業(yè)發(fā)展的行動綱領(lǐng)性質(zhì)的政策文件。其中第三部分是關(guān)于“少數(shù)民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人的權(quán)利保障”。這五個群體是我國公認(rèn)的弱勢群體。遺憾的是，該部分未包括華僑歸僑僑眷的權(quán)利保障?！秶胰藱?quán)行動計劃(2009-2010年)》是在中國政府各有關(guān)部門和社會各界廣泛參與下制定的，為制定好本行動計劃，中國政府專門設(shè)立了國家人權(quán)行動計劃聯(lián)席會議機(jī)制，參與的政府機(jī)構(gòu)有外交部等55個部門，并廣泛征求了各社會團(tuán)體、非政府組織、高等院校、研究機(jī)構(gòu)以及社會各界的意見。由于工作疏忽，在弱勢群體權(quán)利保障部分遺漏華僑歸僑僑眷的可能性是不存在的。合理的解釋是，我國沒有視歸僑僑眷為弱勢群體，或者認(rèn)為歸僑僑眷作為弱勢群體受特殊保護(hù)的重要性明顯小于對少數(shù)民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人受特殊保護(hù)的重要性。

如果視歸僑僑眷為弱勢群體，弱在什么地方呢？歸僑僑眷中固然有生活困難者，但更有已經(jīng)或逐漸成為政治上有影響、社會上有地位、經(jīng)濟(jì)上有實力、專業(yè)上有造詣?wù)?，不能將其一概視之為弱勢群體。我國數(shù)千萬海外僑胞，居住在100多個國家和地區(qū)，他們擁有比較雄厚的經(jīng)濟(jì)實力和大量高層次人才。近年來，回國定居華僑特別是青壯年進(jìn)一步減少，且日益老齡化，國內(nèi)歸僑人數(shù)日益減少，僑眷則隨著中國改革開放以后出國人數(shù)的增加而大量增加。[10]18,36如果說，由于歸僑僑眷在中國居住時間短，他們“弱”在與中國的融合度不夠，那么政府為他們免費提供融合性幫助，打開其融入主流社會的一切制度性障礙，消除社會各方面對他們的不公正待遇，要比提供法律上存在諸多漏洞的特殊保護(hù)，更具有針對性和實用性。

(四)“履行更多義務(wù)”的法律漏洞

履行更多義務(wù)論認(rèn)為，歸僑僑眷比其他社會群體履行了并將繼續(xù)履行更多的義務(wù)，根據(jù)權(quán)利理論，應(yīng)該賦予其比其他群體更多的權(quán)利。該觀點與做出重大貢獻(xiàn)觀點的邏輯相近，因而，存在的法律漏洞類似。實踐中，由于歸僑在中國境內(nèi)居留的時間短于其他公民，與中國的聯(lián)系度比其他公民松散，可能導(dǎo)致其對中國履行的義務(wù)與其他公民相比較少，另外，僑眷的“眷”只是一種親屬關(guān)系，并不能證明其比其他公民履行了更多義務(wù)。從邏輯上講，作為某個群體，居留時間長比居留時間短為國家做貢獻(xiàn)大的可能性要大。在缺少精確統(tǒng)計數(shù)據(jù)的情況下，法律賦予的權(quán)利顯然應(yīng)該基于被賦予者盡義務(wù)大的可能性而不是小的可能性。華僑歸僑僑眷投資在三資企業(yè)和實際利用外資總額中準(zhǔn)確比例一直是有爭議的。周南京教授一直認(rèn)為，華僑華人在經(jīng)濟(jì)上對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際貢獻(xiàn)是有限的，他在2003年談到，1979-1994年底，外商在中國直接投資中，純粹華僑華人資本很少，估計只有5%。[11]46另外，即使接受歸僑僑眷履行了更多義務(wù)說，從法律角度看，應(yīng)該是賦予履行了更多義務(wù)的歸僑僑眷而不是所有的歸僑僑眷更多權(quán)益。

三 歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法的基本原則遇到了挑戰(zhàn)

(一)一視同仁、不得歧視

1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》頒布實施之前，由于法制不完善，我國基本上沒有一般法對歸僑僑眷權(quán)利予以具體的保護(hù)。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)規(guī)定了華僑回國定居權(quán)(第5條)，歸僑參政權(quán)(第6條)，歸僑僑眷結(jié)社權(quán)(第7(1)條)，歸僑僑眷成立的社會團(tuán)體的財產(chǎn)權(quán)(第7(2)條)，國家安置歸僑的農(nóng)林場等企業(yè)的權(quán)益(第9條)，歸僑僑眷社會保障和社會救助權(quán)(第10條)，歸僑僑眷投資發(fā)展經(jīng)濟(jì)權(quán)(第11條)，歸僑僑眷興辦公益事業(yè)權(quán)(第12(1)條)，歸僑僑眷私有房屋所有權(quán)(第13條)，歸僑僑眷僑匯收入受保護(hù)權(quán)(第15條)，歸僑僑眷受贈與權(quán)和繼承權(quán)(第16條)，歸僑僑眷與國外親友往來權(quán)和通訊權(quán)(第17條)，歸僑僑眷出境權(quán)、出境探親權(quán)和出境定居權(quán)(第18、19和20條)，歸僑僑眷境外權(quán)益(第22條)，歸僑僑眷合法權(quán)益救濟(jì)權(quán)(第23條)等20種權(quán)利。時任全國人大華僑委員會副主任委員何英1990年在《關(guān)于<中華人民共和國保護(hù)歸僑、僑眷權(quán)益法(草案)>的說明》中，對當(dāng)時不完善的法制環(huán)境要求制定權(quán)益特殊保護(hù)法做了解釋，“要切實保護(hù)歸僑、僑眷的合法權(quán)益，僅有憲法的原則規(guī)定和政策的有關(guān)規(guī)定是不夠的”，“僑務(wù)工作要從過去主要依靠政策辦事，逐步過渡到不僅依靠政策辦事，還要健全僑務(wù)法律，做到依靠法律辦事?！痹诜ㄖ骗h(huán)境不健全、公民權(quán)益得不到一般法保障的環(huán)境下，鑒于歸僑僑眷群體的特殊性和重要性，出臺一部保護(hù)其權(quán)益的特別法是可以理解和接受的。

近年來，國家頒布實施了一系列保護(hù)公民各種權(quán)利的法律，從一般法的角度，在全體公民的層面上尊重和保障這些權(quán)利的法制環(huán)境日漸成熟。1982年《憲法》(2004年修訂)第33(3)條款規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)擬保障的權(quán)利都可以列入人權(quán)范疇。另外，保護(hù)這些權(quán)利的一般性法律紛紛頒布實施，包括1979年《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》(2004年修訂)、1998年《社會團(tuán)體登記條例》、2007年《物權(quán)法》、2009年《侵權(quán)責(zé)任法》、1993年《公司法》(2004年修正)、2008年《就業(yè)促進(jìn)法》、1999年《公益事業(yè)捐贈法》、2001年《城市房屋拆遷管理條例》、2007年《個人外匯管理辦法》、1985年《公民出境入境管理法》等。與歸僑僑眷有關(guān)的其他法律也在制訂之中，包括《社會保險法(草案)》、《社會救助法(征求意見稿)》、《出入境管理法》(征求意見稿)、《國家賠償法修正案(草案)》等。在全體公民的層面上尊重和保障歸僑僑眷權(quán)利的法制環(huán)境已經(jīng)日漸成熟，這使“一視同仁、不得歧視”的歸僑僑眷保護(hù)政策可以在一般法制環(huán)境下得以實現(xiàn)。在實踐中，解決歸僑僑眷維權(quán)法律糾紛的依據(jù)也是一般法。[12]在該環(huán)境下，不一視同仁、歧視歸僑僑眷的主要原因，是沒有有效地貫徹實施一般法，而不是保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益的特別法。

(二)根據(jù)特點、適當(dāng)照顧

1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)及其《實施辦法》規(guī)定的適當(dāng)照顧措施，對歸僑僑眷的實際幫助日漸減少。國務(wù)院僑辦僑務(wù)干部學(xué)校在《僑務(wù)工作概論》中將我國對歸僑僑眷給予的照顧(優(yōu)先或優(yōu)惠)歸納為6個方面。[10]231-232(1)“歸僑、僑眷境外親友捐贈的物資用于國內(nèi)公益事業(yè)的，依法減征或免征關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)的增值稅”(第13(2)條)。1999年《公益事業(yè)捐贈法》第26條從一般境外捐贈意義上對該條內(nèi)容做了規(guī)定。(2)“歸僑、僑眷及其境外親友在境內(nèi)投資的企業(yè)捐贈的財產(chǎn)用于公益事業(yè)的，依法享受所得稅優(yōu)惠”(第13(3)條)。通過1999年《公益事業(yè)捐贈法》第24條和2007年《企業(yè)所得稅法》第9條，國家已經(jīng)將歸僑僑眷境外親友捐贈的物資用于國內(nèi)公益事業(yè)視為一般意義的境外捐贈。(3)“華僑子女回國就讀實施義務(wù)教育的學(xué)校，應(yīng)當(dāng)視同當(dāng)?shù)鼐用褡优k理入學(xué)手續(xù)”(第17條)。1986年《義務(wù)教育法》(2006年修訂)第4條做了普遍性規(guī)定，凡具有中華人民共和國國籍的適齡兒童、少年，依法享有平等接受義務(wù)教育的權(quán)利。(4)“歸僑學(xué)生、歸僑子女和華僑在國內(nèi)的子女報考國家舉辦的非義務(wù)教育的學(xué)校，教育等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定結(jié)合本地區(qū)實際情況給予照顧”(第17條)。照顧性規(guī)定只對學(xué)習(xí)成績接近高考錄取分?jǐn)?shù)線的歸僑學(xué)生、歸僑子女和華僑在國內(nèi)的子女有益，學(xué)習(xí)成績拔尖學(xué)生用不著，學(xué)習(xí)成績差學(xué)生不夠用。而且，1998年《高等教育法》和1996年《職業(yè)教育法》沒有配套規(guī)定。(5)“依法拆遷歸僑、僑眷私有房屋的，拆遷人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)房屋拆遷管理的規(guī)定給予貨幣補(bǔ)償或者實行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換。按照政府規(guī)定的租金標(biāo)準(zhǔn)出租的歸僑、僑眷的私有房屋被拆遷的，補(bǔ)償安置的辦法由國務(wù)院建設(shè)主管部門會同有關(guān)部門規(guī)定”(第16條)。2001年《城市房屋拆遷管理條例》及其正在討論中的修訂意見將歸僑僑眷房屋視為一般公民房屋，沒有對拆遷歸僑僑眷房屋做出照顧性規(guī)定。(6)“歸僑、僑眷因境外直系親屬病危、死亡或者處理境外財產(chǎn)等特殊情況急需出境的，有關(guān)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人提供的有效證明優(yōu)先辦理”(第21(2)條)。根據(jù)2006年《護(hù)照法》第6(4)條和2007年《普通護(hù)照和出入境通行證簽發(fā)管理辦法》第4條，一般公民，不限于歸僑僑眷，因境外直系親屬病危、死亡或者處理境外財產(chǎn)等特殊情況急需出境，均可以申請加急辦理。

另外，對歸僑僑眷照顧還存在于就業(yè)和計劃生育方面。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修訂)第14(1)條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)對歸僑、僑眷就業(yè)給予照顧。由于就業(yè)機(jī)制市場化，就業(yè)環(huán)境不佳，目前，國家很難在就業(yè)上真正照顧歸僑僑眷。計劃生育照顧并不局限于歸僑僑眷，也惠及出國留學(xué)人員。

再者，有些對歸僑、僑眷權(quán)益，例如出境探親權(quán)保護(hù)的規(guī)定難以落實。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2004年修訂)第19(1)條規(guī)定：“國家保障歸僑、僑眷出境探親的權(quán)利。”該法及其《實施辦法》沒有對歸僑僑眷出境探親權(quán)的內(nèi)容做出規(guī)定。雖然國務(wù)院僑辦的部門規(guī)章對該權(quán)利予以了細(xì)化，但是仍然不具體。大部分省的歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法實施辦法規(guī)定，有關(guān)部門和單位不得限制損害歸僑僑眷出境探親權(quán)。由于法律沒有確定歸僑僑眷出境探親權(quán)的內(nèi)容，以及對其的救濟(jì)，歸僑僑眷是否能探親主要取決于所在單位。如果所在單位不支持，國家和地方關(guān)于歸僑僑眷出境探親權(quán)的規(guī)定就會流于紙面，不能成為歸僑僑眷的實在權(quán)力。

四 平等對待、融合發(fā)展：歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法的發(fā)展策略

如是觀之，現(xiàn)行的特別保護(hù)歸僑僑眷權(quán)利的法律基礎(chǔ)發(fā)生了動搖，“一視同仁、不得歧視、根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”基本原則遇到了挑戰(zhàn)。探討歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法的發(fā)展策略，正當(dāng)其時。

(一)突出強(qiáng)調(diào)“一視同仁、不得歧視”，完全視歸僑僑眷為國內(nèi)公民，賦予歸僑僑眷國內(nèi)公民待遇

“一視同仁、不得歧視”的實質(zhì)是法律面前人人平等，是保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益的法律底線。從法律實施角度講，它是公正的，也是有效率的。特事特辦性質(zhì)的保護(hù)和照顧會使得政府用不同的規(guī)則要求不同的人，實際上是強(qiáng)化了不應(yīng)該的社會不平等，使權(quán)利的保障回到了以身份而不是個體為基礎(chǔ)的非法治時代。視歸僑僑眷為國內(nèi)公民，賦予歸僑僑眷國內(nèi)公民的公民待遇，能夠還原歸僑僑眷的正式身份，使社會公眾消除對歸僑僑眷因為有居住國的親屬而享有特殊利益的不理解甚至產(chǎn)生抵觸情緒，更有利于歸僑僑眷行使正當(dāng)權(quán)益。1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》(2000年修訂)的絕大部分適用對象是僑眷。歸僑占?xì)w僑僑眷比重很低，只有1%-2%左右。與歸僑相比，僑眷與其他國內(nèi)公民具有更多的共性，這就為突出強(qiáng)調(diào)“一視同仁、不得歧視”，完全視歸僑僑眷為國內(nèi)公民，賦予歸僑僑眷國內(nèi)公民待遇奠定了基礎(chǔ)。完全視歸僑僑眷為國內(nèi)公民，賦予歸僑僑眷國內(nèi)公民待遇，我國僑務(wù)部門也有同樣認(rèn)識。河北省僑辦僑政處鄧超在《河北省僑務(wù)法制建設(shè)基本情況概述》中指出，調(diào)整和完善原有不適應(yīng)形勢要求的保護(hù)歸僑僑居權(quán)益的政策，要使歸僑僑眷需要和社會提供的可能盡量接近一致，防止片面追求維權(quán)和照顧，不能強(qiáng)調(diào)個性而忽視共性，更不能放大特點，一味照顧。[注]鄧 超. 河北省僑務(wù)法制建設(shè)基本情況概述[Z]. 第12-14頁。該《概述》也是河北省僑辦對作者2009年11月提出的僑務(wù)信息公開申請的回復(fù)。

(二)明確“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”是特定歷史條件下的權(quán)宜之計，要逐步淡化乃至適時取消“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”

國家有關(guān)部門注意到了“一視同仁、不得歧視、根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”在新形勢下面臨的挑戰(zhàn)，并采取了一些措施。國務(wù)院僑辦僑務(wù)干部學(xué)校在《僑務(wù)工作概論》中提出：新形勢下，照顧性政策必將減少，更多的是要考慮保護(hù)權(quán)益問題。[10]171-172逐步淡化乃至適時取消“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”是對原有歸僑僑眷政策的巨大變革，在實施時，必須嚴(yán)格把握時機(jī)和控制節(jié)奏，既要積極推行，又要穩(wěn)妥有序。一方面注意原有政策的穩(wěn)定性和延續(xù)性，設(shè)計好新舊政策的過渡安排，避免對已經(jīng)享受照顧的歸僑僑眷形成大的沖擊。另一方面進(jìn)行充分的宣傳解釋，教育歸僑僑眷要服從建設(shè)法治社會的大局，從制度和措施上全面落實“一視同仁、不得歧視”，填補(bǔ)取消“適當(dāng)照顧”后的空白，否則可能會引起歸僑僑眷的誤會和抵觸。

(三)選擇合適時候，改“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”為融合發(fā)展

在確定淡化乃至取消“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”的同時，必須認(rèn)真思考代之以融合發(fā)展的問題。明確“融合發(fā)展”為對待歸僑僑眷的新方針，采取措施幫助和引導(dǎo)歸僑融入國內(nèi)主流社會，提供全面的有針對性的融入服務(wù)，澄清現(xiàn)行法律中歸僑安置方面的歧義性規(guī)定，完善歸僑安置法律制度。從人口流動的意義上講，歸僑僑眷是國際移民的一個重要組成部分。在當(dāng)今這個相互依存度日益上升的世界，國際移民已經(jīng)成為政治、經(jīng)濟(jì)、文化存在差異的國家之間具有重要意義的聯(lián)系紐帶。歸僑群體長期生活在不同社會制度的國度，思想觀念和行為方式與國內(nèi)社會存在明顯差異，回國定居后，很可能與國內(nèi)社會環(huán)境難以融合，乃至影響其生存和發(fā)展。[13]359歸僑適應(yīng)和融入國內(nèi)的有效與否，不僅取決于歸僑的自我調(diào)整，也有賴于國家的引導(dǎo)和幫助。雖然“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”與“融合發(fā)展”都是為了使歸僑能更快地適應(yīng)國內(nèi)的環(huán)境，但是兩者在指導(dǎo)思想、具體措施上有著區(qū)別。指導(dǎo)思想上，“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”政策意圖通過給予照顧的方式，彌補(bǔ)歸僑弱于國內(nèi)居民之處。除難民型歸僑總體上弱于國內(nèi)居民外，其他歸僑總體上強(qiáng)于國內(nèi)居民，如果再給予適當(dāng)照顧，這些非難民型的歸僑可能強(qiáng)于國內(nèi)居民，造成國內(nèi)各群體享有權(quán)利的不平等。具體措施上，適當(dāng)照顧和融合發(fā)展的具體內(nèi)容會有大的差異。適當(dāng)照顧往往是單向的，而在國際移民與發(fā)展的宏觀視野下,融合發(fā)展是歸僑僑眷與居住國之間的雙向融合。

(四)重新界定歸僑僑眷范圍

由于保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益將越來越多適用一般法，照顧歸僑僑眷的規(guī)定越來越少，從發(fā)展角度看，歸僑僑眷概念的法律意義將逐漸減弱。當(dāng)然，歸僑僑眷概念的政治和社會意義仍將非常重要。重新界定歸僑僑眷范圍，使其不同于其他中國公民的特點更加鮮明，有利于為僅存的歷史慣性的適當(dāng)照顧尋找更加合適的法律基礎(chǔ)。在華僑、歸僑概念中除定居定性的要求外，加入定居定量的要求，凸顯華僑與國外的聯(lián)系，歸僑與國內(nèi)的聯(lián)系。不實施歸僑和僑眷身份終身制。事實上，當(dāng)歸僑僑眷平等地享有了國內(nèi)國民的權(quán)利，阻礙其融入國內(nèi)主流社會的制度性障礙已經(jīng)消除，“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”被逐步淡化乃至適時取消時，歸僑和僑眷的身份將失去實際意義。新回國華僑及其眷屬自動放棄歸僑僑眷身份不僅是可能，而且在現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)。到2006年，我國有3,000多萬歸僑僑眷。[14]21-23據(jù)北京市僑聯(lián)統(tǒng)計，北京地區(qū)的歸僑和僑眷有幾十萬人，其中大量是近些年移民國外而又回流的人才。[15]但是截止2009年8月，北京市辦理《歸僑證》僅約5,800人。[注]北京市人民政府僑務(wù)辦公室. 政府信息公開申請答復(fù)意見書[Z]，政府信息公開告知書，北京市僑辦(2009)第2號通告，2009年8月6日。所以，可以推知，可能有很多歸國華僑沒有申請辦理《歸僑證》。

(五)減少以歸僑僑眷為單一主體的特別立法，增加有關(guān)法律中關(guān)于歸僑僑眷的內(nèi)容

基于對“一視同仁、不得歧視”的強(qiáng)調(diào)，以及對立法資源浪費的避免，要減少以歸僑僑眷為單一主體的特別立法。全國人大華僑委員會曾經(jīng)審議過的《華僑捐贈法》就因為調(diào)整對象不鮮明，而被改為更具有普遍意義的法律——《公益事業(yè)捐贈法》。減少以歸僑僑眷為單一主體的特別立法并不會減少對涉僑事務(wù)進(jìn)行法律調(diào)整的需求，可行的方案是將需要調(diào)整的涉僑事務(wù)融入到其他法律之中。這就要求，立法部門要積極公開法律草案，主動征求僑務(wù)部門的意見，僑務(wù)及相關(guān)部門應(yīng)對法律，特別是可能涉僑的法律起草和修訂保持更高的敏感和給予更大的關(guān)注，例如《國籍法》《出入境管理法》《社會保障法》《社會救助法》《居住證法》《戶籍管理條例》《房屋拆遷管理條例》《技術(shù)移民法》和《投資移民法》等法律法規(guī)。

(六)論證制定《歸僑僑眷融合發(fā)展法》的可行性

在法制不健全的國情下，《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》的宣示性對保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益仍將具有非常積極的意義。[注]國務(wù)院僑辦、司法部、全國普法辦2005年在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)學(xué)習(xí)宣傳和貫徹實施<中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法>及其實施辦法的通知》中指出：“把宣傳貫徹《保護(hù)法》及《實施辦法》作為當(dāng)前的政治任務(wù)，抓緊抓好，務(wù)必注重實效?！M(jìn)一步學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹實施《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》及其實施辦法，切實做好保護(hù)歸僑僑眷的合法權(quán)益的工作，……也是為國家大局服務(wù)，全面建設(shè)小康社會的迫切需要。全國各地區(qū)、各部門、各行業(yè)，要站在全局的高度，充分認(rèn)識《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》及其實施辦法的重要地位和作用，采取切實有效的措施，進(jìn)一步推動《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》及其實施辦法的學(xué)習(xí)、宣傳和全面貫徹實施?！遍L遠(yuǎn)來講，發(fā)展《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》的可能選擇有，制定新的《歸僑僑眷融合發(fā)展法》取代現(xiàn)行的《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》，或者對現(xiàn)行的《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行大幅度改造。如果制定新法，除繼承權(quán)益保護(hù)宣示性功能外，將以“平等對待、融合發(fā)展”為立法目的，即平等地保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益，積極地幫助歸僑僑眷在融入中發(fā)展。前者著重其中國公民身份，后者突出其國際移民特點。平等對待要做到公平和公正，逐步淡化乃至適時取消“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”。融合發(fā)展要做到服務(wù)和引導(dǎo)，突出針對性和全程性。新法的出發(fā)點應(yīng)從現(xiàn)行《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》著重政治，政策性強(qiáng)，扭轉(zhuǎn)歷史上破壞正確僑務(wù)政策的消極影響，轉(zhuǎn)向著重法律，尊重和保障權(quán)利，更多地運用立法技術(shù)，遵循規(guī)范國際移民行為的經(jīng)驗。融合發(fā)展與“根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”并不矛盾，前者是后者的目的，后者是實現(xiàn)前者的手段之一。隨著時代的進(jìn)步，手段的效用在發(fā)生變化，有必要將歸僑僑眷政策的表述由效用減弱的手段轉(zhuǎn)向日益明確的目的。

(七)促進(jìn)政府僑務(wù)工作的發(fā)展和積極論證擴(kuò)大僑務(wù)部門的工作對象的可能性和路徑

歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)理念的變革，將引起僑務(wù)工作指導(dǎo)思想、歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)原則、僑務(wù)立法等方面工作的變化，促進(jìn)政府僑務(wù)工作的發(fā)展。首先，深入思考?xì)w僑僑眷作為國際移民一部分所具有的特點和發(fā)展規(guī)律，將歸僑僑眷完全定位為與國內(nèi)公民無異的中國人，消除對歸僑僑眷與國內(nèi)其他公民的不應(yīng)該的人為身份區(qū)分，同時，采取有力措施幫助歸僑僑眷在融入中發(fā)展。其次，政府部門保護(hù)歸僑僑眷權(quán)益方面的工作將從“一視同仁、不得歧視、根據(jù)特點、適當(dāng)照顧”，轉(zhuǎn)向“平等對待、融合發(fā)展”，使其平等地享有國內(nèi)國民的權(quán)利，消除歸僑僑眷融入國內(nèi)主流社會的制度性障礙。再次，立法工作的主要精力從推動在一部或者幾部以華僑歸僑僑眷為主體的特別法的立法，轉(zhuǎn)向積極參加各類可能涉及僑務(wù)的一般法的立法，積極提出涉僑的意見和建議。針對歸僑僑眷中的具有重要海外關(guān)系、做出了重大貢獻(xiàn)、處于弱勢、履行了更多義務(wù)者，分別制定相應(yīng)的特別保障措施，而不是不予區(qū)分，籠統(tǒng)地予以保障。力求實現(xiàn)對公民權(quán)益保護(hù)一般法的制定實施，即是對華僑權(quán)益保護(hù)法律制度的加強(qiáng)和完善。避免即使特別法頒布實施，如果內(nèi)容不具有明顯針對性和得不到一般法配合，實施效果不理想的局面再次出現(xiàn)。最后，積極論證擴(kuò)大僑務(wù)部門的工作對象的可能性和路徑，由涉華國際移民的主要部分——華僑華人和歸僑僑眷延伸至涉華國際移民的整體——海外中國人和來華外國人。

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