宋繼瑛

（武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢430072）

異化的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)暨國際植物新品種保護(hù)制度探析

宋繼瑛

（武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢430072）

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和人類向知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的邁進(jìn)，知識產(chǎn)權(quán)制度在國際貿(mào)易中的重要性越來越得到凸顯。伴隨著農(nóng)業(yè)生物科技的發(fā)展，植物新品種保護(hù)制度不僅成為農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)制度的新亮點(diǎn)，同時(shí)也成為發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家競爭和博弈的熱點(diǎn)問題。目前國際上主要的植物新品種保護(hù)制度是提供品種權(quán)保護(hù)的《保護(hù)植物新品種國際公約》以及WT O體系中的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。我國應(yīng)該立足于自身情況，在不違反TRIPS協(xié)定國際義務(wù)的前提下，盡可能尋求U P OV公約1978年文本適用的彈性操作空間，審慎應(yīng)對加入公約1991年文本以及轉(zhuǎn)基因食品商業(yè)化種植問題。

植物新品種；UPOV公約；TRIPS協(xié)定；轉(zhuǎn)基因食品安全

隨著人類社會(huì)向知識時(shí)代的邁進(jìn)，知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易格局中所占的分量越來越重。在知識產(chǎn)權(quán)制度不斷發(fā)展的國際大背景下，伴隨現(xiàn)代科技和生物技術(shù)的迅猛發(fā)展，植物新品種保護(hù)成為知識產(chǎn)權(quán)制度的一個(gè)新的分支。因其與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展和糧食供應(yīng)的天然密切關(guān)系，植物新品種保護(hù)在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)制度中的地位益加凸顯，也引發(fā)了發(fā)達(dá)國家和廣大發(fā)展中國家的廣泛關(guān)注。

一、對植物新品種給予知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策目標(biāo)及意義

對于植物品種授予知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論依據(jù)主要來源于工具論［1］。無論是對專利模式還是育種家權(quán)利模式而言均是如此。不同于其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式，植物品種中那些決定具有商業(yè)價(jià)值的特定植物性狀的遺傳物質(zhì)，具有自然可復(fù)制性。第三方通過植物種子或其他繁殖材料就可以輕易獲取，即出現(xiàn)所謂的“免費(fèi)搭車”現(xiàn)象［2］。因此，需要通過對植物品種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，從而為育種家的投資風(fēng)險(xiǎn)和勞動(dòng)成本提供法律上的回報(bào)保障。但同時(shí)，對育種家獨(dú)占性權(quán)利的授予最終要服務(wù)于整個(gè)社會(huì)的公共利益。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策目標(biāo)的異同影響著國際知識產(chǎn)權(quán)制度的結(jié)構(gòu)和演化。早期各國的知識產(chǎn)權(quán)法律只為其本國的知識產(chǎn)品提供法律保護(hù)，對他國的知識產(chǎn)權(quán)則并不提供法律保護(hù)。直到19世紀(jì)晚期，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和知識經(jīng)濟(jì)的逐漸興起，各國政府尤其是發(fā)達(dá)資本主義國家才開始考慮對知識產(chǎn)權(quán)提供國際保護(hù)的必要性，最終設(shè)計(jì)了一套以條約為基礎(chǔ)的國際義務(wù)，并允許各成員國在其國內(nèi)法中加以實(shí)施。植物新品種的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度為對他國植物新品種的可及和利用提供了可能。

二、國際植物新品種保護(hù)制度分析

國際上關(guān)于植物新品種保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度主要有兩項(xiàng)國際條約。在植物新品種保護(hù)的發(fā)展歷程中，國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)（AIPPI）和國際植物品種保護(hù)育種者協(xié)會(huì)（ASSINSEL）共同為促進(jìn)和推動(dòng)植物新品種保護(hù)的國際化發(fā)揮了重要的作用，1957年至1961年間，經(jīng)過幾輪專家會(huì)議，擬定了國際植物新品種保護(hù)公約草案，并于1961年12月2日在巴黎簽訂了《保護(hù)植物新品種國際公約》（the Inter－national Convention for the Protection of New Va－rieties of Plants，以下簡稱UPOV公約）。另一項(xiàng)則是WT O體系中的重要組成部分——《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》》（Agreement on Trade－Relat－ed Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPS）。簡單來說，U P OV公約確立的是一種專門有效的特殊保護(hù)制度。TRIPS協(xié)定要求其成員方對植物品種提供專利保護(hù)、特殊制度保護(hù)或是二者的結(jié)合［3］。下面著重分析這兩項(xiàng)國際條約對各國設(shè)定的國際義務(wù)和要求，并希望借此尋求有助于發(fā)展中國家植物品種保護(hù)的可行性方案。

（一）UPOV公約

UPOV公約最早出現(xiàn)于1961年，主要由工業(yè)國家的政府所推動(dòng)制定。此后經(jīng)過多次修改和完善，分別以1961年文本、1978年文本和1991年文本的形式出現(xiàn)。截至2009年10月，共有68個(gè)國家和地區(qū)加入了該公約，其中45個(gè)國家選擇適用該公約的1999年文本。該文本于1998年4月24日生效，同日，公約的1978年文本關(guān)閉加入，只除了一些已經(jīng)在加入進(jìn)程當(dāng)中的國家以外。

UPOV公約的1978年文本涵蓋了大量的國際知識產(chǎn)權(quán)方面的義務(wù)。對包括受UPOV公約保護(hù)的對象和客體、合格性要求、獨(dú)占性權(quán)利的范疇，以及國民待遇、互惠原則、保護(hù)期限以及權(quán)利限制規(guī)則等一系列問題進(jìn)行了明確。

1991年文本是在1978年文本實(shí)施的基礎(chǔ)上，適應(yīng)植物新品種保護(hù)不斷變化的狀況而修改的。1978年文本的保護(hù)范圍相對狹窄，1991年文本對商業(yè)育種家利益的保護(hù)進(jìn)一步加強(qiáng)，而有關(guān)農(nóng)民特權(quán)的問題卻被有意無意地忽略。

UPOV公約1991年文本成員方可以授予“農(nóng)民特權(quán)”［4］，使用受保護(hù)品種用于其自己農(nóng)場上的種植，但農(nóng)民之間不能夠再為了種植的目的而彼此出售或交換種子。公約第15.2條（育種家權(quán)利的例外）規(guī)定，對受保護(hù)品種的使用必須是在“不影響和保護(hù)育種家合法權(quán)益的合理限制范圍內(nèi)”的使用。1991年文本第17條規(guī)定強(qiáng)制許可只能基于公共利益的考慮。

1991年文本對商業(yè)育種家權(quán)利的保護(hù)提高到近乎專利水準(zhǔn)的保護(hù)。這樣的國際規(guī)則對發(fā)展中國家來說，更多的是為發(fā)達(dá)國家的商業(yè)育種家利益保駕護(hù)航，而發(fā)展中國家最關(guān)注的農(nóng)民特權(quán)問題受到諸多限制。這種制度設(shè)計(jì)也在逐漸背離知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)的理念和初衷。發(fā)展中國家面對這種異化的知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)不能僅僅是被動(dòng)接受，而應(yīng)積極主動(dòng)地謀求合力應(yīng)對。

（二）TRIPS協(xié)定

由于WTO成員方的廣泛性，TRIP S協(xié)定關(guān)于植物品種保護(hù)的條文就成為最廣泛適用的規(guī)則。TRIPS協(xié)定第27.1條要求成員方將專利范圍擴(kuò)展到所有技術(shù)領(lǐng)域的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品還是方法。第27.3條確立了某些可不授予專利權(quán)的例外。

WT O成員方可將植物品種排除在授予專利保護(hù)的范圍之外。許多成員方對此給予了排除。此外，因協(xié)定中有關(guān)于“產(chǎn)生植物的生物工藝”的規(guī)定，成員方有可能將傳統(tǒng)的雜交育種和相關(guān)的技術(shù)也排除在專利保護(hù)方法的范圍外。然而，如果成員方不對植物品種提供專利保護(hù)，他們就必須提供某種形式的“專門有效制度”（effective sui generis system）或者提供與專利相結(jié)合的綜合運(yùn)用的保護(hù)方法。

成員方還須為“通過非生物和微生物工藝”產(chǎn)生的植物提供專利保護(hù)。第27.3（b）的用語是來自《歐洲專利公約》（E P C）第53（b）條的規(guī)定。人們對該要求產(chǎn)生很多理解上的爭議。其中就涉及基因或基因序列是否構(gòu)成授予專利所需的“非生物工藝”?；蚪Y(jié)構(gòu)中所包含的信息并不屬于人們一般接受的關(guān)于“微生物”的定義?；蚝突蛑系男畔⒍疾粚儆凇耙磺锌梢暦秶碌哪茉趯?shí)驗(yàn)室進(jìn)行操作和繁殖的單細(xì)胞生物”［5］。某些 WT O成員方允許對通過技術(shù)性手段將其分離的人體元素（包含基因序列）授予專利。但是這并不意味著這種專利的授予是TRIPS協(xié)定所要求的。這些借鑒自《歐盟專利公約》的專有名詞術(shù)語的意義相當(dāng)模糊，以至于歐盟又通過了《生物技術(shù)指令》來專門解決許多難以回答的問題［6］。

雖然T RIPS協(xié)定中對于植物品種保護(hù)方面的規(guī)定只是寥寥數(shù)語，但是它所產(chǎn)生的影響卻是廣泛而深遠(yuǎn)的。最重要的就是，TRIPS協(xié)定是作為烏拉圭回合一攬子協(xié)議的形式出現(xiàn)的。該協(xié)定可通過最惠國待遇與廣泛的國際雙邊條約和區(qū)域性條約產(chǎn)生聯(lián)系。這種關(guān)聯(lián)效應(yīng)進(jìn)一步加劇了國際知識產(chǎn)權(quán)制度的異化，高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求使發(fā)展中國家更加難以承受。

三、發(fā)展中國家的政策選擇空間

國際植物新品種保護(hù)領(lǐng)域的國際公約和協(xié)定主要就是UPOV公約（主要是1978年文本和1991年文本）和TRIPS協(xié)定的相關(guān)規(guī)定。通過T RIPS協(xié)定以及其他一些雙邊或者區(qū)域性投資協(xié)定的安排，有些非UPOV成員方實(shí)際上也難逃UPOV公約的影響，在事實(shí)上承擔(dān)著UPOV公約所規(guī)定的義務(wù)，有些甚至是相當(dāng)于其1991年文本的標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)。對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力并不強(qiáng)大的發(fā)展中國家來說，它們就更應(yīng)該謹(jǐn)慎對待含有“超義務(wù)”（TRIPS－Plus）的國際條約及其承諾［7］。一旦發(fā)展中國家簽署或批準(zhǔn)了某項(xiàng)含“超義務(wù)”規(guī)則的國際投資協(xié)定，那么它對其本國國民以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)所造成的沖擊將可能是巨大的。批準(zhǔn)協(xié)定的國家政府將面對高標(biāo)準(zhǔn)的植物品種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與本國公民的社會(huì)利益之間的平衡問題。

（一）加入U(xiǎn) POV公約1978年文本和T RIPS協(xié)定國家的選擇空間

如果一國同為WTO成員國和UPOV公約1978年文本適用國，那么該國須對幾乎所有的植物品種提供保護(hù)。為了能夠完全地遵守TRIPS協(xié)定的相關(guān)規(guī)定，1978年文本適用國必須修改其國內(nèi)法以滿足TRIP S協(xié)定第27.3（b）條的核心要求。由于TRIPS協(xié)定的關(guān)聯(lián)效應(yīng)（雙邊或區(qū)域投資協(xié)定等），在與發(fā)達(dá)國家的交往中，有些時(shí)候這些國家還不得不將其國內(nèi)保護(hù)水準(zhǔn)提高至UPOV公約1991年文本所要求的程度。在經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱的前提下，發(fā)展中國家的政治智慧和談判能力面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)。其實(shí)，從法律上來說如果不這樣做，并不構(gòu)成成員國對TRIPS協(xié)定第27.3（b）條的違反?；旧?，UPOV公約1978年文本的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)能夠滿足對植物品種保護(hù)的“專門”的知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的要求。

（二）適用和加入U(xiǎn)POV公約1991年文本的考量

已經(jīng)加入U(xiǎn)POV公約1991年文本的發(fā)展中國家，在這個(gè)問題上已沒有任何考量空間可言?？梢哉f，現(xiàn)今存在的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度本身對于發(fā)展中國家“并不友好”［8］。那些加入公約1991年文本的國家和通過TRIPS協(xié)定關(guān)聯(lián)效應(yīng)事實(shí)上適用該文本的發(fā)展中國家，基本情況都不容樂觀。

中國于1999年4月23日正式加入U(xiǎn)POV公約，成為該公約的第39個(gè)成員國，并實(shí)行公約1978年文本。隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的進(jìn)一步提高，近年來關(guān)于中國是否加入以及何時(shí)加入U(xiǎn)POV公約1991年文本的討論越來越多。國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為加入1991年文本是大勢所趨，中國應(yīng)及早做好應(yīng)對1991年文本要求的法律和制度準(zhǔn)備。

的確，現(xiàn)在越來越多的國家，尤其是UPOV公約的新加入國家都在適用公約的1991年文本。但筆者認(rèn)為這并不意味著我們看待問題的角度要發(fā)生變化，我們考慮問題的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)必須是我國的具體國情。目前，在我國并不存在法律上與國際義務(wù)不一致的狀況下，更應(yīng)謹(jǐn)慎對待中國加入1991年文本的問題。越南和智利在與美國簽訂雙邊協(xié)議時(shí)，都被要求適用高標(biāo)準(zhǔn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的UPOV公約1991年文本。這些國家國內(nèi)的農(nóng)業(yè)狀況是否能夠良性適用這樣的高標(biāo)準(zhǔn)，還有待進(jìn)一步的評估和商榷。

四、植物新品種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)及其對我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的影響分析

美國前國務(wù)卿基辛格在1970年曾發(fā)表言論稱：“如果你控制了石油，你就控制了所有的國家；如果你控制了糧食，你就控制了所有的人類。”當(dāng)年的基辛格可能不會(huì)想到，社會(huì)的飛速發(fā)展正在制造著這樣的可能性。根據(jù)國際農(nóng)業(yè)生物技術(shù)應(yīng)用服務(wù)組織（ISAAA）公布的第14個(gè)年度報(bào)告，2009年種植轉(zhuǎn)基因作物的1400萬農(nóng)民中的1300萬（即90％）是來自發(fā)展中國家的資源匱乏的小型農(nóng)戶，全球11個(gè)種植復(fù)合性狀轉(zhuǎn)基因作物的國家中有8個(gè)是發(fā)展中國家［9］。發(fā)展中國家的農(nóng)民大量使用其研發(fā)品種，在糧食高產(chǎn)優(yōu)質(zhì)的喜訊之下，也為其農(nóng)業(yè)發(fā)展受制于人埋下伏筆。那么，如果任由發(fā)達(dá)國家生物科技公司新圈地運(yùn)動(dòng)擴(kuò)張的話，中國經(jīng)濟(jì)將遭遇怎樣的問題呢？

（一）對植物新品種之轉(zhuǎn)基因品種的現(xiàn)實(shí)擔(dān)憂

過于依賴農(nóng)業(yè)科技的結(jié)果之一就是品種單一化造成大量地方傳統(tǒng)品種的喪失。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使一些經(jīng)濟(jì)效益低的品種逐漸被高產(chǎn)品種（主要是轉(zhuǎn)基因品種）取代。隨著新品種的開發(fā)和使用，以及種子生產(chǎn)商品化和社會(huì)化，在經(jīng)濟(jì)效益提高的同時(shí)，品種數(shù)量大大減少，作物種植集中在少數(shù)幾個(gè)品種，而許多擁有重要基因資源的傳統(tǒng)品種遭到淘汰，甚至永遠(yuǎn)消失。中國鼓勵(lì)農(nóng)業(yè)生物工程上的創(chuàng)新，同時(shí)也非常重視隨之而來的競爭。因此，中國對轉(zhuǎn)基因生物提供專利，對基因方法則不提供專利。

（二）對植物新品種之轉(zhuǎn)基因品種的輿論擔(dān)憂

對于轉(zhuǎn)基因品種的使用和種植，在國內(nèi)一度引發(fā)激烈的爭論。2009年11月，農(nóng)業(yè)部通過審批，給兩個(gè)品種的轉(zhuǎn)基因水稻和一個(gè)品種的轉(zhuǎn)基因玉米頒發(fā)了安全證書。由此，轉(zhuǎn)基因主糧商業(yè)化種植被推到了風(fēng)口浪尖。2010年“兩會(huì)”前夕，包括我國著名三農(nóng)問題專家李昌平等全國130多名學(xué)者聯(lián)名上書全國人大，要求農(nóng)業(yè)部收回安全證書?！皟蓵?huì)”期間，也曾有幾十名全國政協(xié)委員聯(lián)名提交提案，反對轉(zhuǎn)基因商業(yè)化種植。表層原因主要集中在轉(zhuǎn)基因食品的安全性方面，深層次的原因則出于對我國農(nóng)業(yè)是否會(huì)陷入發(fā)達(dá)國家控制的憂慮。如李昌平所提出的“農(nóng)產(chǎn)品武器化”和“種子殖民化”的觀點(diǎn)就是這種憂慮的集中體現(xiàn)［11］。對于國際競爭中所利用的轉(zhuǎn)基因植物新品種，一方面須支付高額的專利或品種使用費(fèi)，另一方面中國并不掌握核心技術(shù)，只能依靠不斷的進(jìn)口解決下一季的糧食種植問題。從這個(gè)角度來說，發(fā)展中國家的糧食安全問題的確易受控于發(fā)達(dá)國家。

五、根本性應(yīng)對策略之自主知識產(chǎn)權(quán)

如果在全國范圍內(nèi)大面積地推廣種植跨國公司通過生物科技研發(fā)的植物品種，或許對于短期的糧食增產(chǎn)和供應(yīng)來說，是件好事；但長此以往，對我國的糧食和農(nóng)業(yè)安全來講，絕非樂觀之事。通過前面對UPOV公約兩個(gè)文本及TRIPS協(xié)定的分析，可知目前我國所適用的UPOV公約1978年文本，并不存在中國在國際義務(wù)履行方面的問題。雖然我國的確需要在植物新品種保護(hù)的國內(nèi)法律方面做進(jìn)一步的完善和補(bǔ)充，但是整體來說我國基本上是可以應(yīng)對發(fā)達(dá)國家在法律層面上的要求和關(guān)注的。所以本文并不建議中國急于加入公約的1991年文本。就我國而言，既然在植物品種保護(hù)領(lǐng)域國內(nèi)并不存在法律層面上的擔(dān)憂，那么我國的著力點(diǎn)就是應(yīng)該加快國內(nèi)農(nóng)業(yè)科研部門的知識創(chuàng)新，研發(fā)出真正高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)而沒有安全隱患的糧食品種，為我國真正掌握自主知識產(chǎn)權(quán)，并真正享受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的好處和利益而努力，改變多年來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不能真正為我所用，卻反成為發(fā)達(dá)國家指責(zé)和掣肘我國技術(shù)利用的工具這一被動(dòng)局面。此外我國應(yīng)爭取成為制定國際規(guī)則的負(fù)責(zé)任、建設(shè)性的參與者，積極主動(dòng)地推動(dòng)知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的調(diào)整朝著維護(hù)我國國家利益的方向發(fā)展。發(fā)達(dá)國家力推的UPOV公約，畢竟是西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)下的國際植物新品種保護(hù)做法的產(chǎn)物。我國加入了該公約，一方面要遵守公約的要求，使我國的法律法規(guī)與公約的規(guī)定相協(xié)調(diào)，另一方面，在今后可能出現(xiàn)的類似國際規(guī)則的制定過程中，必須爭取規(guī)則制定權(quán)，使這類規(guī)則朝著有利于我國國家利益的方向發(fā)展。

［1］Cornish，W．R．Experimental Use of Patented Inventions in European Community States［J］．International Review of Industrial Property and Copyright Law，1998（4）．

［2］Christine M．Plant Physiology：Plant Biology in the Genome Era［J］．Science，1998（1）．

［3］李道國．植物新品種保護(hù)下我國的品種權(quán)策略研究［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2007（4）．

［4］唐志河，唐瑞琴，吳風(fēng)蘭．美國植物新品種保護(hù)模式及對我國的借鑒［J］．農(nóng)業(yè)科技通訊，2007（12）．

［5］A．Kockova－Kratochvilova．Characteristics of Industrial－40－T 0356/93 1171D［J］．Microorganisms in Biotechnology，1981（1）．

［6］Cottier，T．＆Panizzon，M．Legal Perspectives on Traditional Knowledge：The Case for Intellectual Property Protection，［J］．Journal of International Economic Law，2004（3）．

［7］Helfer，L．R．Regime Shifting：The TRIPS Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking［J］．Yale Journal of International Law，2004（1）．

［8］中國參與國際規(guī)則制定是必然的［N］．21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，2007－04－03．

［9］李晨．發(fā)展中國家種植轉(zhuǎn)基因作物面積幾占全球一半［N］．科學(xué)時(shí)報(bào)，2010－02－26．

［10］李昌平．農(nóng)產(chǎn)品武器化趨勢下的種子殖民化及我的主張［EB/OL］（2010－02－05）［2010－04－15］http://www．wyzxsx．com/Article/Class16/201002/129928．html．

［責(zé)任編輯 許 昌］

D99

A

1000－2359（2010）03－0100－04

宋繼瑛（1982—），女，河南南陽人，武漢大學(xué)國際法研究所博士研究生，主要從事國際經(jīng)濟(jì)法研究。

武漢大學(xué)博士研究生自主研究項(xiàng)目（20081060202000114）

2010－01－20