孫麗君，楊開(kāi)放

（1.北京市懷柔區(qū)人民法院，北京 101400；2.解放軍裝備指揮技術(shù)學(xué)院裝備采辦系，北京 101416）

建國(guó)以來(lái)，中國(guó)軍事法制建設(shè)實(shí)現(xiàn)了從搭建到基本形成的跨越：依法治軍方針不斷深入、軍事法規(guī)體系逐漸完善、軍事司法工作逐步推進(jìn)、軍人法治觀念日益增強(qiáng)，在法制化軌道上人民軍隊(duì)與國(guó)家法治進(jìn)程一同前行?；仡櫤涂偨Y(jié)建國(guó)以來(lái)該軍法制建設(shè)逐步發(fā)展和完善的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于準(zhǔn)確把握中國(guó)軍事法制建設(shè)的現(xiàn)狀，探討未來(lái)軍事法制建設(shè)的發(fā)展具有重要意義。文章著重從軍事法律體系建設(shè)和軍事執(zhí)法工作兩個(gè)方面展開(kāi)探討。

1 中國(guó)軍事法制建設(shè)的回顧與總結(jié)

1.1 軍事法律體系方面

建國(guó)以來(lái)，作為調(diào)整中國(guó)國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)領(lǐng)域法律關(guān)系的軍事立法活動(dòng)，經(jīng)歷了一個(gè)不斷完善和發(fā)展的過(guò)程。1997年3月14日《中華人民共和國(guó)國(guó)防法》的問(wèn)世，確立了國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)的基本法律制度，標(biāo)志著國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)全面步入法制化軌道。2000年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)立法法》和2002年4月4日實(shí)施的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》的頒布，有力地促進(jìn)了軍事立法的發(fā)展?！吨腥A人民共和國(guó)兵役法》、《中華人民共和國(guó)軍事設(shè)施保護(hù)法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)防教育法》、《征兵工作條例》、《中國(guó)人民解放軍司令部條例》、《中國(guó)人民解放軍政治工作條例》等一大批重要的軍事法律、軍事法規(guī)相繼出臺(tái)，使中國(guó)國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)在多個(gè)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了有法可依。截至2008年10月，現(xiàn)行有效的國(guó)防和武裝力量建設(shè)的法律及有關(guān)法律問(wèn)題的決定15件，軍事行政法規(guī)94件，軍事法規(guī)215件，軍事規(guī)章（含規(guī)范性文件）3000多件，形成了比較完備的軍事法律體系[1]，形成涵蓋國(guó)防領(lǐng)導(dǎo)體制、武裝力量建設(shè)、兵役制度、國(guó)防動(dòng)員、戰(zhàn)備訓(xùn)練、軍事勤務(wù)、行政管理、政治工作、后勤保障、人民防空、國(guó)防經(jīng)濟(jì)、國(guó)防科技、軍費(fèi)管理、國(guó)防教育、軍事設(shè)施保護(hù)、維護(hù)軍人合法權(quán)益、遵守國(guó)際約章以及對(duì)外軍事交流與合作等各方面的軍事法體系框架。正如胡錦濤主席在慶祝中國(guó)人民解放軍建軍80周年暨全軍英模代表大會(huì)上的講話中所指出的，我們已經(jīng)“形成了反映現(xiàn)代軍事發(fā)展規(guī)律、體現(xiàn)人民軍隊(duì)性質(zhì)和優(yōu)良傳統(tǒng)的軍事法規(guī)體系”[2]。

1.2 軍事執(zhí)法工作方面

軍事執(zhí)法，指國(guó)家和軍隊(duì)各類機(jī)關(guān)依法執(zhí)行軍事法律法規(guī)的活動(dòng)，是部隊(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和機(jī)關(guān)的一項(xiàng)基本職能，對(duì)于落實(shí)依法治軍方針起著至關(guān)重要的作用。該軍現(xiàn)行執(zhí)法機(jī)制主要分為軍事行政執(zhí)法和軍事司法兩大方面。

1.2.1 軍事行政執(zhí)法

軍事行政法治理念的轉(zhuǎn)變以及軍事行政法治觀念的確立,是軍事行政法治化的前提和基礎(chǔ)[3]。由于軍隊(duì)管理的特點(diǎn)是命令與服從,命令即法,下級(jí)必須服從上級(jí),這一特點(diǎn)大大削弱了軍隊(duì)對(duì)法律的需求，也在一定程度上造成了對(duì)軍人權(quán)益的侵害。執(zhí)法權(quán)限清晰、執(zhí)法責(zé)任明確、程序合法，是新時(shí)期對(duì)軍事行政執(zhí)法的必然要求。

1.2.2 軍事司法

1978年中國(guó)恢復(fù)軍事法院和軍事檢察院，從此軍事司法制度建設(shè)進(jìn)入了新的發(fā)展時(shí)期。1991年，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于軍事法院審理軍內(nèi)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的復(fù)函》，軍事法院的審判職能擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。1993年頒布出臺(tái)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于中國(guó)人民解放軍保衛(wèi)部門對(duì)軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的刑事案件行使公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》，以國(guó)家法律的形式確立了軍隊(duì)保衛(wèi)部門具有軍事司法職能。1997年7月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)駐軍法》和1999年12月20日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)駐軍法》，依法確立了中國(guó)特別行政區(qū)的軍事司法制度。2001年，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于軍事法院試行審理軍內(nèi)民事案件問(wèn)題的復(fù)函》，軍事法院審判職能向民事領(lǐng)域進(jìn)一步拓展。2007年1月，經(jīng)中央軍委批準(zhǔn)，總政治部印發(fā)了《軍隊(duì)?wèi)?zhàn)時(shí)執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干規(guī)定》，使戰(zhàn)時(shí)軍事司法工作有法可依。經(jīng)過(guò)30多年的發(fā)展歷程，目前中國(guó)已經(jīng)確立了包括刑事偵查制度、檢察制度和審判制度在內(nèi)的比較完善的軍事司法制度。

2 中國(guó)軍事法制建設(shè)存在的不足

2.1 軍事法律體系方面

2.1.1 軍事立法不完備，立法技術(shù)有待提高

一個(gè)成熟的法律條文，對(duì)主體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任應(yīng)該界定明確，這樣表述才完整且便于司法實(shí)踐中的操作。而中國(guó)的軍事立法還存在一些問(wèn)題，如軍事法規(guī)語(yǔ)言表達(dá)技術(shù)欠缺、軍事立法尚未系統(tǒng)化等，例如中國(guó)目前實(shí)行以義務(wù)兵為主體的兵役制度，但中國(guó)的軍事組織法相關(guān)立法存在空白，因此在選擇恰當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ降幕A(chǔ)上，加快中國(guó)軍事組織立法的理論研究和框架設(shè)計(jì)，是當(dāng)前中國(guó)軍事法制建設(shè)進(jìn)程中的一項(xiàng)重要任務(wù)。除此之外，目前中國(guó)還沒(méi)有系統(tǒng)的戰(zhàn)時(shí)后勤法律制度體系，在這方面，美軍的軍事后勤法制具有立法體系完整、可操作性強(qiáng)、相對(duì)穩(wěn)定、運(yùn)作程序規(guī)范的特點(diǎn)，值得我們借鑒。另外，該軍在信息安全保密法律制度方面，在信息安全保密法規(guī)制度的配套性、實(shí)時(shí)更新性和可操作性等方面都有所欠缺，都需要進(jìn)一步完善。

2.1.2 軍事法律存在沖突

主要表現(xiàn)為軍事法律法規(guī)同中國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)之間存在抵觸與不一致。縱觀軍事法中的法律沖突，主要存在以下幾種:軍事法同憲法以及普通法相沖突，下位法與上位法相沖突,同位法之間相沖突，其中最為突出的是軍事法和普通法的沖突。這些法律沖突的存在，容易造成對(duì)整個(gè)法律的割裂，法律權(quán)威也會(huì)遭到損害。因此，應(yīng)盡快加強(qiáng)法的清理和編纂工作，對(duì)某些調(diào)整對(duì)象或法律關(guān)系比較近似的法律規(guī)范，可以考慮制定成統(tǒng)一的法典，這方面，美國(guó)《統(tǒng)一軍事司法法典》就是一個(gè)很好的例子。該法典將實(shí)體法和程序法融為一體，實(shí)體法方面，不僅對(duì)軍法意義上的犯罪進(jìn)行規(guī)定,而且對(duì)普通法意義上的犯罪也進(jìn)行了規(guī)定；在程序法方面，對(duì)軍事審判程序有著比普通司法程序更為詳細(xì)、嚴(yán)密的規(guī)定，從而滿足了軍事審判的特殊性要求。美國(guó)《統(tǒng)一軍事司法法典》有效地克服了普通刑法與軍事刑法的沖突，較好解決了“普通刑事法律不能夠認(rèn)清獨(dú)特的軍事犯罪”和“普通法院不具備軍事需要的解決犯罪問(wèn)題的效率和靈活性”[4]的問(wèn)題。

2.2 軍事執(zhí)法方面

中國(guó)軍事立法活動(dòng)經(jīng)歷著不斷發(fā)展和完善的過(guò)程，目前軍事法體系也已經(jīng)初具規(guī)模。然而，如同有憲法并不等于有憲政一樣，有法律并不等于就有法治,隨著立法速度的加快,立法和執(zhí)法之間的矛盾日益顯著。

20世紀(jì)90年代，依法治軍的方針提出，以及一系列推進(jìn)軍隊(duì)法制建設(shè)的重要決策的推出，為中國(guó)軍事法制建設(shè)的發(fā)展注入了強(qiáng)勁的動(dòng)力。然而，由于長(zhǎng)期以來(lái)軍隊(duì)管理的特點(diǎn)是命令和服從,這種管理特點(diǎn)使得軍隊(duì)對(duì)法律的需求大大減弱了。古羅馬法學(xué)家西塞羅的名言“軍內(nèi)無(wú)法律”精辟地概括了這一狀況。從目前中國(guó)軍事執(zhí)法的實(shí)際來(lái)看，法治欠缺現(xiàn)象還比較突出。中國(guó)軍事執(zhí)法在隊(duì)伍建設(shè)和制度方面都還不健全，還不能完全滿足依法治軍的要求。在軍事執(zhí)法的實(shí)踐中，仍然存在忽視軍事法權(quán)威的執(zhí)法意識(shí)，軍事主體合法權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象也屢見(jiàn)不鮮，這些都在一定程度上影響了中國(guó)軍事法制建設(shè)的進(jìn)程。

3 對(duì)中國(guó)軍事法制建設(shè)的幾點(diǎn)建議

3.1 軍事立法方面

（1）要橫向擴(kuò)展中國(guó)的軍事法規(guī)覆蓋面，制定涉及軍事人員交流與培訓(xùn)、軍事技術(shù)合作、國(guó)際和地區(qū)安全合作、軍品貿(mào)易、軍控與裁軍、參與聯(lián)合國(guó)維和行動(dòng)等多個(gè)領(lǐng)域的相關(guān)軍事法律、法規(guī)。面對(duì)國(guó)際社會(huì)廣泛關(guān)注的空間信息技術(shù)和外空軍事化的新形勢(shì)，中國(guó)現(xiàn)行空間立法的局限性日益顯露，需要進(jìn)一步制定完備的法律制度，并確立有效的監(jiān)督、核查和協(xié)調(diào)機(jī)制。

（2）要縱向完善軍事法規(guī)結(jié)構(gòu)，形成完整的國(guó)防和軍事法律體系。例如，美軍的立法體系就分為“國(guó)會(huì)通過(guò)各種軍事法律——總統(tǒng)和國(guó)防部長(zhǎng)頒發(fā)指令——各軍種部制定條令與規(guī)章——各級(jí)指揮官設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)行動(dòng)程序”4個(gè)層次。要完善中國(guó)的軍事法制建設(shè)，就是要盡可能地將軍隊(duì)建設(shè)的方方面面納入到法律法規(guī)和條令條例的框架下，因此要對(duì)現(xiàn)有的一些不能滿足軍隊(duì)建設(shè)發(fā)展需要的法律法規(guī)進(jìn)行修改廢棄，對(duì)一些法律空白的領(lǐng)域要抓緊立法工作，確保軍事法的全面調(diào)控。

（3）要大力改進(jìn)立法技術(shù)，盡量避免條文用語(yǔ)空泛化，對(duì)一些原則性的表述做到具體解釋，使其可操作性進(jìn)一步增強(qiáng)。軍事法規(guī)是調(diào)控軍事行為的規(guī)范，可操作性應(yīng)是考量軍事法律法規(guī)用語(yǔ)是否完善準(zhǔn)確的重要標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)，上位法可以較為原則，而下位法則必須詳細(xì)，以盡可能地解決司法實(shí)踐過(guò)程中的實(shí)際問(wèn)題。

3.2 軍事執(zhí)法方面

3.2.1 建立和完善軍事程序法

程序法在現(xiàn)代法治理念中的重要性是不言而喻的，現(xiàn)代法治原則要求“以相同的規(guī)則處理同類的人或事”，即普遍平等地適用法律，這有賴于在適法過(guò)程中采取統(tǒng)一的步驟和方法的法律程序作為保證，同時(shí),公正、公開(kāi)的程序也能使社會(huì)公眾更易于從心理和行為上認(rèn)可和尊重判決,從而養(yǎng)成崇尚法律的觀念。目前中國(guó)還沒(méi)有專門的軍事程序法,相關(guān)依據(jù)都是國(guó)家普通法律。為了滿足軍事司法的特殊性需求,立法機(jī)關(guān)將這些法律做了一些變通性規(guī)定適用于軍隊(duì)中，但變通性規(guī)定存在效力層次較低的問(wèn)題,無(wú)法替代軍事程序法對(duì)依法治軍的作用。為此，應(yīng)當(dāng)尋求在較高的立法位階上制定一部專門的軍事程序法。

3.2.2 實(shí)現(xiàn)軍事司法權(quán)的嚴(yán)格限定

考慮到現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求，以及依法治國(guó)、依法治軍方針的深入開(kāi)展，結(jié)合軍事司法權(quán)屬于國(guó)家司法權(quán)這一理論界定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定軍事司法權(quán)。建議將現(xiàn)有的軍事法院一般審判職能轉(zhuǎn)移至地方人民法院。具體而言，在平時(shí)由軍事法院專屬管轄軍事行政訴訟案件，將軍事法院的其他審判職能完全轉(zhuǎn)移至地方人民法院。在戰(zhàn)時(shí)，戰(zhàn)爭(zhēng)需要使得軍事司法權(quán)的擴(kuò)張有了天然的合理性，而且軍事法官的自由裁量權(quán)可以使戰(zhàn)時(shí)法律的不足得到彌補(bǔ)，有助于平衡戰(zhàn)時(shí)軍事審判的各項(xiàng)價(jià)值，但在現(xiàn)代社會(huì),戰(zhàn)時(shí)軍事司法權(quán)必須受到法律的嚴(yán)格規(guī)制，從而有一個(gè)合理的邊界。

3.2.3 推動(dòng)軍隊(duì)法律職業(yè)的專門化

即法官、檢察官和律師專門化。對(duì)于法律職業(yè)者的條件，世界各國(guó)軍事法都非常注重。如美國(guó)針對(duì)對(duì)軍事法官以及軍事法庭成員的任職條件，在其《統(tǒng)一軍事司法法典》的第25條、第26條做出了嚴(yán)格的限制。為了推動(dòng)我軍法律職業(yè)的專門化，應(yīng)當(dāng)采取措施保證法律職業(yè)者的職業(yè)素養(yǎng)，采取嚴(yán)格的考試錄用制度和任職條件，并使法律職業(yè)隊(duì)伍具有專職性和穩(wěn)定性。

3.2.4 加強(qiáng)軍隊(duì)普法教育,提高官兵的法律意識(shí)，這是實(shí)現(xiàn)依法治軍的基礎(chǔ)

在軍隊(duì)中開(kāi)展學(xué)習(xí)包括憲法和國(guó)家基本法律，以及與國(guó)防和武裝力量建設(shè)、軍隊(duì)職能履行、官兵權(quán)益有關(guān)的法律法規(guī)的普法活動(dòng)，使得廣大官兵的法律意識(shí)在一定程度上有所提高。對(duì)一般戰(zhàn)士，要幫助他們養(yǎng)成守法意識(shí)，樹(shù)立崇尚法律的信念，并鼓勵(lì)他們運(yùn)用法律手段使得自身的合法權(quán)益得到保護(hù)；對(duì)各級(jí)軍官，除必須具備一般的法律素養(yǎng)外，還應(yīng)著重學(xué)習(xí)履行職務(wù)所必須的法律知識(shí)，強(qiáng)化在履職過(guò)程中的法治觀念,提高依法行政、依法指揮的法律意識(shí)。

[1]“軍事法制建設(shè)與改革開(kāi)放同行”，http://news.sohu.com/20081201/n260943902.shtml，2009.9.14.

[2]陳耿、傅達(dá)林、張守學(xué).改革開(kāi)放三十年的中國(guó)軍事法制建設(shè)[J]，西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（5），第 55 頁(yè)。

[3]張桂英：《依法治軍理論研究》[M].北京:法律出版社,2007.

[4]周健，于恩志.《比較軍事法：美國(guó)軍事法》[M]，北京:海潮出版社，2002，第 19 頁(yè)