王 躍

(攀枝花行政學(xué)院 四川 攀枝花 617000)

非授權(quán)立法是相對于授權(quán)立法而言的,其中,關(guān)于授權(quán)立法又有若干解釋。一種觀點認為,它是指法規(guī)非由議會制定,而是由議會為特定的事項授予無立法權(quán)的團體或人制定.權(quán)力通常授予政府、公共事務(wù)行政機構(gòu)和委員會、地方當局、法院、大學(xué)和其他的機構(gòu)。也有人認為,從權(quán)力的來源上看,行政主體的立法權(quán)除來源于代議機關(guān)的授權(quán)外,還來源于憲法與組織法等憲法性文件的賦予,學(xué)理上將前一種情況下的行政立法稱為授權(quán)立法,將后一種情況下的行政立法稱為職權(quán)立法。還有一種觀點認為,授權(quán)立法是指立法主體將其享有的立法權(quán)授予另一個能夠承擔(dān)立法責(zé)任的機關(guān),被授權(quán)主體根據(jù)授權(quán)要求所進行的立法活動。為研究需要,本文取第三種觀點。

由此,非授權(quán)立法的概念可以概括為:沒有得到授權(quán)的地方政權(quán)組織因為地方自治需要而制定規(guī)范性文件的活動。由于我國傳統(tǒng)的法學(xué)研究認為,在我國,廣義的法僅僅指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章,不包括其它地方政權(quán)機關(guān)制定的規(guī)范性文件,因此對于地方政權(quán)機關(guān)制定規(guī)范性文件的活動過程和形成的文件本身的性質(zhì)研究不多,現(xiàn)行《立法法》對于地方政權(quán)機關(guān)制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章以外的文件的性質(zhì)也沒有任何規(guī)定,因此對于現(xiàn)實中大量存在的其它規(guī)范性文件的管理就成為盲區(qū)。為了實現(xiàn)法治的統(tǒng)一,充分發(fā)揮中央和地方,上級和下級兩個積極性,有必要將其它規(guī)范性文件定性為廣義的地方立法,讓這些長期游離的法外“法”有一個合法的身份,從而讓其得到更有效的監(jiān)督。而對于地方非授權(quán)立法的認可,不僅是中國特色社會主義民主政治的不斷發(fā)展的需要,也是包括地方政府在內(nèi)的地方立法權(quán)限的存在與擴大的世界授權(quán)立法制度發(fā)展的趨勢,況且現(xiàn)行地方非授權(quán)立法為經(jīng)濟社會全面協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展一直都有所作為。

一、地方非授權(quán)立法認可的必要性

鑒于中國特色社會主義民主政治的不斷發(fā)展必然會促使地方自治權(quán)限的擴大,這就有必要對地方非授權(quán)立法予以認可。

在單一制的國家結(jié)構(gòu)形式不變的前提下,是否有必要擴大地方的自主性?實際上,我國憲法規(guī)定的民主集中制不但絲毫不排斥自治,反而以必須實行自治為前提,必須與發(fā)揮地方的主動性和積極性結(jié)合起來。我國 1982年憲法第三條規(guī)定:“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。因此,國家權(quán)力要進一步向社會歸還,同時也要給地方政府下放。目前中國的資產(chǎn)百分之七十還掌握在國家手里,國家在過去多年里財富和資源的增長速度大大高于國民收入的提高速度。中央政府權(quán)力很大,控制著人、財、物,層級越低的政府權(quán)力越小,責(zé)任越大,權(quán)責(zé)失衡。有的責(zé)任和權(quán)力,本來應(yīng)該是中央政權(quán)的事情,卻下放給了地方,而地方因為能力的限制根本無法完成,比如義務(wù)教育經(jīng)費的保障和基本社會保障和醫(yī)療服務(wù)等。就像費正清認為的,中國革命與中國歷史的宏觀連續(xù)性體現(xiàn)在中國人口從來沒有今天這么多;通過一個中央權(quán)威保持統(tǒng)一,仍然是必要的。但這并不意味著就全國不分地域、不分實際地整齊劃一地采取同樣的治理模式。事實上,不僅美國這樣的聯(lián)邦制實行地方自治,英國、日本、法國等單一制國家也采取了非常有效的地方自治制度,以在國家統(tǒng)一的前提下保持多樣性、差異性和靈活性。而考察新中國關(guān)于地方授權(quán)立法制度,由最初的全國人民代表大會“唯一立法”到各省可以立法到今天的較大的市被允許立法,也可以得出一個結(jié)論:從國家的高度控權(quán)向地方適當授權(quán)的發(fā)展模式已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn),一元兩級多層次的立法體制已經(jīng)形成。而對于地方的授權(quán)立法也呈現(xiàn)不斷擴大和下移的發(fā)展方向,同時對于沒有得到授權(quán)的地方的立法態(tài)度同樣不持否定態(tài)度,預(yù)示了以地方自治促進地方民主的發(fā)展也是不可逆轉(zhuǎn)的。

二、地方立法權(quán)限存在與擴大的客觀必然性

包括地方政府在內(nèi)的地方立法權(quán)限的存在與擴大是世界授權(quán)立法制度發(fā)展的趨勢。授權(quán)立法制度作為立法制度的重要組成部分之一,其產(chǎn)生具有客觀必然性。對于授權(quán)立法產(chǎn)生的必然性,中外學(xué)者都有過精辟的論述。英國行政法學(xué)家 Gar-ner認為授權(quán)立法產(chǎn)生的必然性在于:(1)現(xiàn)代國家的立法任務(wù)繁重以致立法機關(guān)沒有時間、能力或不想就細節(jié)事項做出規(guī)定;(2)有時制定的法律事項具有技術(shù)性,立法機關(guān)不宜對這種過于技術(shù)化的事項制定法律;(3)有時需要在不可預(yù)見的情況下立法;(4)部長具有的制定授權(quán)立法的權(quán)利,使他能夠允許行政機構(gòu)或其他獨立機構(gòu)就有關(guān)的事項進行實驗;(5)在戰(zhàn)爭狀態(tài)或國家處于緊急狀態(tài)時,需要給予行政機關(guān)特別的權(quán)利[1]。與 Garner的觀點基本一致,印度行政法學(xué)家 CK.Thanker和我國著名外國行政法專家王名揚將授權(quán)立法產(chǎn)生的原因歸結(jié)于以下幾個方面:(1)立法機關(guān)在時間上的壓力;(2)立法事項的技術(shù)性;(3)試驗;(4)緊急情況;(5)現(xiàn)行行政管理的復(fù)雜性和法律缺乏靈活性[2]。從以上中外學(xué)者對授權(quán)立法產(chǎn)生必然性的論述,我們可以看出,立法機關(guān)的立法具有明顯的局限性,其局限性突出表現(xiàn)在以下幾個方面:(1)立法機關(guān)工作時間有限、工作程序繁瑣;(2)立法機關(guān)本身的能力有限;(3)立法機關(guān)的立法缺乏靈活性。正是由于立法機關(guān)立法的局限性和社會生活的復(fù)雜性、多變性才從根本上導(dǎo)致了授權(quán)立法的應(yīng)運而生。授權(quán)立法和立法機關(guān)的立法相比具有迅速、靈活、專業(yè)性技術(shù)性強的優(yōu)點。正是憑借這種優(yōu)勢,授權(quán)立法自產(chǎn)生以來就獲得了迅猛發(fā)展并對人類社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用。而授權(quán)立法的上述原因,同時也是非授權(quán)立法產(chǎn)生的重要原因。

三、地方非授權(quán)立法針對的現(xiàn)實有效性

應(yīng)當看到,現(xiàn)行地方非授權(quán)立法為經(jīng)濟、社會全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展做出了應(yīng)有貢獻。

1.地方非授權(quán)立法為憲法、法律、行政法規(guī)和國家大政方針得以有效實施提供了有力的保證。我國是一個有著 960萬平方公里的統(tǒng)一的多民族的國家,又是一個存在著很大的區(qū)域發(fā)展差異的國家。地區(qū)發(fā)展的不平衡使得憲法確立的法制統(tǒng)一的原則在貫徹實施方面遇到一定的障礙,特別是某些法律的實施可能在某些地方難以推行。但是,通過地方立法,特別是通過各地制定的法律實施細則或變通辦法,一方面,可以使一些法律的實施得以具體化,使這些法律更加切合各地實際以便得以在當?shù)赜行菩?另一方面,地方立法還可以對有些法律的某些欠缺或不便操作之處,通過制定實施細則或辦法加以補充或使其便于操作,從而有效保證了憲法、法律、行政法規(guī)和國家大政方針的貫徹實施到基層的每一個地方。

2.地方非授權(quán)立法為暫時不宜由國家立法解決的問題提供經(jīng)驗積累。在立法上存在中央與地方分權(quán)的國家,中央立法和地方立法應(yīng)當有各自的調(diào)整范圍。有的問題由中央解決,有的問題由地方解決,有的問題由中央和地方共同解決 (如中央制定法律、地方制定實施細則等)。但在中國,由于種種原因,如經(jīng)驗局限、時機未到、發(fā)展不平衡等,一些應(yīng)當由國家立法解決的問題往往不能由國家獨力解決,或者國家立法的步伐跟不上。在這種情況下,如果一些問題急需以立法的形式解決,便不能坐等經(jīng)驗的積累、時機的成熟以及其他條件的具備,而可以由地方對這些問題先行立法,或由中央授權(quán)地方先行立法,積累經(jīng)驗、等待時機、創(chuàng)造其他必要條件,為其后的國家立法作好準備。

3.地方非授權(quán)立法為更好地管理好地方事務(wù)提供了法律保障。在現(xiàn)階段中國,不僅民族自治地方、經(jīng)濟特區(qū)和香港特別行政區(qū),在立法上享有程度不同的自主權(quán),一般地方也享有一定的立法自主權(quán)。地方立法的自主性,主要表現(xiàn)在它可以在地方立法主體的職權(quán)范圍內(nèi)解決地方特有的并需要以立法解決的問題,如各地具體的或特有的江河湖泊的水利管理、堤壩保護、自然環(huán)境和城市環(huán)境的保護、少數(shù)民族問題,以及各地政治、經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、民政和其他有關(guān)方面的為地方所特有并需要以立法解決的問題。

四、目前我國地方非授權(quán)立法存在的主要問題及建議

1、地方非授權(quán)立法存在的主要問題。雖然,地方非授權(quán)立法在貫徹實施法律、行政法規(guī),規(guī)范與調(diào)整地方重要事務(wù),促進區(qū)域經(jīng)濟社會發(fā)展,推進地方民主法制建設(shè)進程等方面作出了重要貢獻,但對于非授權(quán)立法存在的價值的認識上的不足以及由于立法理念、立法力量、立法技術(shù)、立法條件與環(huán)境等多種因素的制約和影響,地方立法還存在不少需要進一步改進的問題。其最主要的問題表現(xiàn)在以下幾個方面:一是受功利思想影響,出現(xiàn)了短期立法、越權(quán)立法的嚴重弊端;二是形而上、害怕出錯的立法“抄襲”現(xiàn)象比較嚴重;三是立法文本內(nèi)在質(zhì)量不高。這除了立法文本在技術(shù)性、規(guī)范性、語言運用的科學(xué)性等方面存在的問題之外,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是內(nèi)容重實體而輕程序,保障實體制度良好運行的程序機制不健全。二是重執(zhí)行而輕創(chuàng)新,地方特色不明顯,針對性、創(chuàng)新性、實際可操作性不強。三是重公權(quán)力配置與運作而輕權(quán)利保障與救濟,其主要表現(xiàn)在重本位而輕協(xié)調(diào)、重制裁而輕激勵、重管制而輕引導(dǎo)、重干預(yù)而輕參與以及公權(quán)力不恰當介入私權(quán)利領(lǐng)域、行政法律責(zé)任虛化等方面。

2、完善我國地方非授權(quán)立法的建議。首先,必須在理論上高度重視地方非授權(quán)立法存在的制度合理性。地方非授權(quán)立法,根本上屬于國家政權(quán)資源在基層地方政權(quán)機關(guān)初次分配,與客觀存在著的傳統(tǒng)的中央對地方的授權(quán)立法具有相同的法理基礎(chǔ)。按照現(xiàn)代國家治理理念,立法權(quán)在主權(quán)國家的唯一性只能由國家代議機構(gòu)享有,包括地方議會在內(nèi)的所有地方政權(quán)機關(guān)不能染指國家立法權(quán),否則被視為權(quán)力的罪惡,但由于受到多方面因素的影響,授權(quán)立法應(yīng)運而生。與授權(quán)立法相比,對地方的非授權(quán)立法,由于其更靠近基層、靠近社會、靠近選民而顯示了其獨特的制度魅力,因此不能因為其法的位階低下就予以漠視甚至否定。事實上,受制于我國現(xiàn)行立法體制,地方非授權(quán)立法產(chǎn)生的規(guī)范性文件長期被視為地下立法、灰色立法、紅頭文件而在人們的觀念中處于被排斥的地位。在我國西北部、西南部、南部享有國批的較大的市資格的城市非常稀少,許多急需開發(fā)的地區(qū)現(xiàn)在最缺少的不僅是資金,更嚴重的是對地方發(fā)展的自主權(quán)、支配權(quán),而這兩項權(quán)力的缺失,必然嚴重制約無立法權(quán)的地區(qū)的科學(xué)發(fā)展。由此可見,在上位法沒有規(guī)定或者已有規(guī)定時,基于地方性事務(wù)的具體管理需要,如何突破積極行政因無法的明文規(guī)定將被受到否定評價的二難困境,出路只有一個,就是高度重視其已經(jīng)和可能發(fā)揮的巨大作用,并進而肯定地方非授權(quán)立法的法律地位,讓大量存在的未受監(jiān)督的地下立法、紅頭文件有一個合法的身份。

其次、針對地方非授權(quán)立法存在的主要問題,必須建立切實有效的應(yīng)對機制,找出科學(xué)合理的規(guī)范方法。針對受功利思想影響暴露出的短期立法、越權(quán)立法、重復(fù)立法的嚴重弊端,建議有關(guān)的地方國家機關(guān)應(yīng)力求建立科學(xué)合理的立法規(guī)劃,確立本地發(fā)展立法的原則,盡量做到產(chǎn)生的規(guī)范性文件從粗放型向精細型轉(zhuǎn)化,從數(shù)量型向質(zhì)量型轉(zhuǎn)化。同時要注意地方立法與上級立法的職責(zé)權(quán)限和地方行政機關(guān)與同級權(quán)力機關(guān)在立法上的合理分工,避免越權(quán)立法。地方立法還要注重從上級抄法向本地特色立法轉(zhuǎn)化,為地方經(jīng)濟社會的全面發(fā)展在法律上做出正確的引導(dǎo),發(fā)揮法的指引功能,避免重復(fù)立法。針對重實體而輕程序的現(xiàn)象,建議中央將所有規(guī)范性的制定程序均納入國家的統(tǒng)一立法程序體制中,要求所有規(guī)范性文件的制定流程有法可依。針對地方立法質(zhì)量不高的問題,一是加強科學(xué)合理的法律人才隊伍建設(shè),讓一批法律理論素養(yǎng)高、實踐經(jīng)驗豐富的法律人才進入地方立法環(huán)節(jié),在地方立法的初始環(huán)節(jié)就把好法律、政策關(guān),增強地方立法的合法性;二是將地方立法與清理兩個環(huán)節(jié)進行有效協(xié)調(diào),使政令得以暢通;三是地方立法內(nèi)容的規(guī)定上應(yīng)以規(guī)范政府權(quán)力為主,盡量克服重本位而輕協(xié)調(diào)、重制裁而輕激勵、重管制而輕引導(dǎo)、重干預(yù)而輕參與、重公權(quán)而輕私權(quán)、行政法律責(zé)任虛化等方面的問題,以保證地方民主的不斷發(fā)展,同時有利于地方立法的施行。針對地方立法的部門性、閉門性,應(yīng)加強立法的公開性、透明性。地方非授權(quán)立法更容易侵犯人民的利益,必須建立陽光立法體制,讓公民獲得較為普遍的參與權(quán)、知情權(quán)。

最后,最為重要的是,要加強對地方非授權(quán)立法的監(jiān)督。我們在看到非授權(quán)授權(quán)立法的優(yōu)點的同時也必須清醒地看到授權(quán)立法具有內(nèi)在的危險性。它不僅對傳統(tǒng)的政治體制和憲政理論提出了嚴重挑戰(zhàn),而且也對廣大人民的基本權(quán)利也構(gòu)成了很大威脅。但是,授權(quán)立法與非授權(quán)立法作為人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,其產(chǎn)生和發(fā)展具有一定的客觀必然性,我們決不能因其危險性而否認其客觀必然性并將其取消。正是從這個意義上,行政法學(xué)家 C.K.Thakker才認為,“現(xiàn)在的問題不是需要授權(quán)立法與否,而是采取何種控制和保障手段,以使所授之權(quán)不被濫用?！币虼?如果一個國家要想避免授權(quán)立法的內(nèi)在危險,發(fā)揮它在國家管理中的作用就必須對授權(quán)立法加強監(jiān)督以防止它走向異化。這就需要:1.建立完備的登記備案制度,這不僅有利于加強監(jiān)督,而且還有利于法律匯編和法典編纂;2.建立報批制度,作為事前審查可以防止立法資源的浪費;3.建立撤銷制度,這是對授權(quán)立法的事后審查。有了這三項制度保障,我國的授權(quán)立法就有了體系化的監(jiān)督體制,有助于其健康發(fā)展。此外,在不違背現(xiàn)行立法法的基礎(chǔ)上,筆者建議對地方非授權(quán)立法確立司法審查機制,改變低級別抽象行政行為不受司法審查的先例。對于地方非授權(quán)立法文件進行司法審查,既借鑒了西方國家的經(jīng)驗,又不會因此而改變規(guī)章以上的法文件現(xiàn)有的審查機制,可謂既保證現(xiàn)行法律審查機制不被動搖,同時又將大量的非授權(quán)立法文件相對納入司法這一外部監(jiān)督體制中,既有創(chuàng)新又富有效率。

總之,人民民主是社會主義的生命,國家在控權(quán)的同時必須適度放權(quán),在不動搖國家立法權(quán)一元性的前提下,無論是授權(quán)立法還是認可地方非授權(quán)立法,均是對地方民主及整個國家的民主法制建設(shè)的大力推進。但我們必須認識到,授權(quán)立法是必須的“罪惡”,而對地方的非授權(quán)立法的認可則是非常必須的“罪惡”,因為它們都有打破立法權(quán)與行政權(quán)相互分工原則、破壞國家法制統(tǒng)一的潛在危險,所以必須對此進行有效規(guī)范。

[1]鄧世豹.授權(quán)立法的法理思考,中國人民公安大學(xué)出版社2002

[2]陳伯禮.授權(quán)立法研究,法律出版社 2000

[3]管仁林程虎發(fā)達國家立法制度時事出版社 2001

[4]戚淵論立法權(quán)中國法制出版社 2002