文◎嚴(yán)庚申*

非國(guó)有全資企業(yè)中國(guó)家工作人員的認(rèn)定

文◎嚴(yán)庚申*

一般而言，檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈呢澪圪V賂犯罪案件，要求犯罪主體具備“國(guó)家工作人員”身份，即其犯罪主體是刑法理論所謂的真正身份犯，在不考慮共同犯罪的情況下，主體身份影響到定罪問(wèn)題，不具備刑法所要求的相應(yīng)身份，有關(guān)犯罪則不能成立［1］。近幾年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，股份制已經(jīng)成為我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)組織的主要表現(xiàn)形式，國(guó)有全資企業(yè)改制為國(guó)有控股或參股企業(yè)等非國(guó)有全資企業(yè)已是明確的改革方向。國(guó)有企業(yè)改制給檢察機(jī)關(guān)貪污賄賂犯罪偵查工作帶來(lái)的最大挑戰(zhàn)之一，就是如何正確認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中的“國(guó)家工作人員”。本文擬通過(guò)典型案例就此問(wèn)題進(jìn)行初步探討，以期對(duì)實(shí)踐工作有所助益。

案例1：1999年至2000年3月，劉某利用擔(dān)任S市石化公司（全資國(guó)有）煉油廠設(shè)備處工程科副科長(zhǎng)職務(wù)之便，收受他人財(cái)物5萬(wàn)元；2000年5月后至案發(fā)前，劉某利用擔(dān)任中國(guó)石化S市煉油公司工程科副科長(zhǎng)職務(wù)之便，收受他人財(cái)物4萬(wàn)元。2000年4月，S市石化公司煉油廠改制為中國(guó)石化S市煉油公司，由國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制為國(guó)有控股企業(yè)，而劉某的工作職責(zé)并未發(fā)生變化，具有連續(xù)性，實(shí)質(zhì)上具有代表國(guó)有公司從事公務(wù)的特征，S市A區(qū)法院認(rèn)為，劉某在公司轉(zhuǎn)制后利用職權(quán)收受他人財(cái)物的行為，仍應(yīng)以受賄罪定罪處罰。

案例2：2000年至2002年初，張某利用擔(dān)任S市電信公司（全資國(guó)有）工程管理部副處長(zhǎng)的職務(wù)之便，收受他人財(cái)物10萬(wàn)元；2002年12月后至案發(fā)前，張某利用擔(dān)任中國(guó)電信S市電信公司工程管理部副處長(zhǎng)的職務(wù)之便，收受他人財(cái)物5萬(wàn)元。2002年10月，S市電信公司改制為中國(guó)電信S市有限公司，成為國(guó)有控股企業(yè)，雖然張某在改制前后工作職責(zé)未發(fā)生變化，但S市B區(qū)法院認(rèn)為，張某在中國(guó)電信S市有限公司工作期間，不具有國(guó)家工作人員身份，對(duì)2002年11月以后收受的5萬(wàn)元不以受賄罪論處，而認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪。

上述兩個(gè)案例，劉某和張某的主體身份經(jīng)歷了相似的變化，即從國(guó)有企業(yè)的工作人員變?yōu)榱藝?guó)有控股企業(yè)的工作人員；二人涉嫌受賄的行為，也分別跨越了國(guó)有企業(yè)改制前后的兩個(gè)不同階段；涉嫌犯罪事實(shí)和情節(jié)也基本類似；而不同的法院卻存在著不同的認(rèn)識(shí)，作出了不同的判決。究其原因，是不同的審判機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家工作人員的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生了分歧。其實(shí)，同樣的分歧也存在于檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)之間。

一、認(rèn)識(shí)分歧產(chǎn)生的原因

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員和準(zhǔn)國(guó)家工作人員 （為論述方便，以下統(tǒng)稱國(guó)家工作人員）包括：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員，即各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，中國(guó)共產(chǎn)黨各級(jí)機(jī)關(guān)、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的各級(jí)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員；第二，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；第四，其他依照法律從事公務(wù)的人員，主要是指依照法律協(xié)助政府從事某項(xiàng)行政管理工作的村民委員會(huì)和居民委員會(huì)的組成人員。

為進(jìn)一步明確 《刑法》關(guān)于 “國(guó)家工作人員的規(guī)定”，2001年5月22日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱〈批復(fù)〉），該《批復(fù)》規(guī)定，在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)以外，不屬于國(guó)家工作人員。該《批復(fù)》要求國(guó)有控股、參股企業(yè)中的國(guó)家工作人員除應(yīng)“從事公務(wù)”外，還需具備“委派”的形式。此后，2005年8月1日，最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》（以下簡(jiǎn)稱〈解釋〉）中繼續(xù)堅(jiān)持了這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

那么，何為“委派”？2003年11月13日，最高人民法院在 《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中對(duì)“委派”進(jìn)行了解釋，“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等”。以委派形式從事公務(wù)的人員范圍，最高人民法院認(rèn)為，不論被委派的人員身份如何，只要是接受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。

根據(jù)上述《批復(fù)》、《解釋》和《紀(jì)要》的要求，要準(zhǔn)確認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，必須從“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)要件和“委派”的形式要件兩個(gè)方面進(jìn)行考察，并以該兩個(gè)要件為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行逐個(gè)甄別。但是，對(duì)上述實(shí)質(zhì)要件和形式要件之間的關(guān)系及委派表現(xiàn)形式的不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致不同的司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中國(guó)家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)及范圍問(wèn)題上產(chǎn)生了重大分歧。有的司法機(jī)關(guān)認(rèn)為，“從事公務(wù)”和“委派”是認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中國(guó)家工作人員必須具備的兩個(gè)要件，缺一不可，而且“委派”應(yīng)以較為明確任命、提名等形式表現(xiàn)出來(lái)，否則，不能認(rèn)定為國(guó)家工作人員。上述案例2中，S市B區(qū)法院就是以張某沒(méi)有經(jīng)過(guò)上級(jí)國(guó)有單位的委派為由，認(rèn)為張某不具備國(guó)家工作人員身份。而有的司法機(jī)關(guān)則認(rèn)為，國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)是“從事公務(wù)”，“委派”形式是認(rèn)識(shí)“從事公務(wù)”的有力手段，委派的表現(xiàn)方式多種多樣，不一定必須是明確的形式，上述案例1中S市A區(qū)法院的認(rèn)識(shí)即是如此。

二、對(duì)“從事公務(wù)”、“委派”要件及其關(guān)系的認(rèn)識(shí)

國(guó)家工作人員不同于其他人員之處，其本質(zhì)屬性在于“從事公務(wù)”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，公務(wù)的含義之一是指關(guān)于國(guó)家的事務(wù)［2］。首先，國(guó)家工作人員從事的公務(wù)，應(yīng)是國(guó)家事務(wù)，而不是集體或者私人的事務(wù)。國(guó)家事務(wù)體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化等領(lǐng)域，國(guó)家工作人員從事的公務(wù)應(yīng)在該領(lǐng)域具有國(guó)家代表性，即代表國(guó)家作出具體的行為。確切地說(shuō)，非國(guó)有全資企業(yè)中的國(guó)家事務(wù)，主要體現(xiàn)為對(duì)國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督管理，而不是對(duì)集體資產(chǎn)或私人資本運(yùn)營(yíng)的監(jiān)督管理。其次，國(guó)家工作人員從事的公務(wù)應(yīng)具有管理性，即從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)。組織，是指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性和整體性。領(lǐng)導(dǎo)，是率領(lǐng)并引導(dǎo)。監(jiān)督，是察看并督促。管理，是負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作使順利進(jìn)行?？梢钥闯?，組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)，都體現(xiàn)了一定的對(duì)生產(chǎn)者、生產(chǎn)資料等特定勞動(dòng)要素的支配權(quán)。因此，國(guó)家工作人員從事的公務(wù)活動(dòng)，不同于具體的勞務(wù)。勞務(wù)，是指不以實(shí)物形式而以勞動(dòng)形式為他人提供某種效用的活動(dòng)。因此，非國(guó)有全資企業(yè)中的購(gòu)銷員、售貨員、售票員等實(shí)質(zhì)上從事的是一種勞動(dòng)，不具有管理性，不宜認(rèn)定為從事公務(wù)［3］。從上述分析可以看出，國(guó)家工作人員從事公務(wù)應(yīng)具有兩個(gè)特征：其一，為國(guó)家代表性；其二，為管理支配性。上述兩個(gè)案例中，無(wú)論是劉某的工作還是張某的工作，都具備國(guó)家代表性和管理支配性兩個(gè)特征，因此，劉某和張某都是在“從事公務(wù)”，這一點(diǎn)，A區(qū)、B區(qū)兩個(gè)法院的認(rèn)識(shí)是一致的。

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，委派是指派人擔(dān)任職務(wù)或完成某項(xiàng)任務(wù)［4］?！都o(jì)要》也認(rèn)為，委派的形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。同時(shí)，《紀(jì)要》指出，國(guó)有企業(yè)、公司改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司企業(yè)、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。也就是說(shuō)，在國(guó)有企業(yè)改制為股份有限公司后，在認(rèn)定國(guó)家工作人員的問(wèn)題上，最高人民法院并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“委派”必須具備明確的形式表現(xiàn)，而是更注重“代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)”，即認(rèn)定股份有限公司中的國(guó)家工作人員應(yīng)注重“國(guó)家代表性”和“管理支配性”。

應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識(shí)“委派”與“從事公務(wù)”之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為，由于現(xiàn)行《刑法》就同樣的行為因主體不同而存在著定罪和量刑的差異，因此，最高人民法院強(qiáng)調(diào)非國(guó)有全資企業(yè)中的國(guó)家工作人員必須經(jīng)過(guò)“委派”形式“從事公務(wù)”，體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)在認(rèn)定國(guó)家工作人員身份上的慎重態(tài)度。進(jìn)而言之，無(wú)論是《批復(fù)》、《解釋》還是《紀(jì)要》的觀點(diǎn)，都體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)欲通過(guò)對(duì)委派形式的要求來(lái)解決從事公務(wù)的實(shí)質(zhì)的思想。因此，筆者認(rèn)為，從司法解釋的初衷來(lái)理解，“委派”這一形式要件和“從事公務(wù)”這一實(shí)質(zhì)要件，在認(rèn)定國(guó)家工作人員身份這一問(wèn)題上并不矛盾。那么，問(wèn)題的關(guān)鍵便是，能否通過(guò)查明具備“委派”的形式來(lái)解決國(guó)家工作人員的認(rèn)定問(wèn)題？在某工作人員取得了國(guó)有單位的“委派”，但該人員被委派去的單位卻不具有任何國(guó)有資產(chǎn)的情況下，很難認(rèn)為被委派人員是在“從事公務(wù)”，因?yàn)槠洳痪邆浔O(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)要件。實(shí)踐中，在國(guó)有企業(yè)改制后，某工作人員雖然沒(méi)有取得新的“委派”形式，但其所從事的管理工作的內(nèi)容和性質(zhì)與企業(yè)改制前沒(méi)有大的區(qū)別，在此情況下，也很難認(rèn)為該人員不是在“從事公務(wù)”。上述案例中，劉某和張某在單位性質(zhì)變化前后，其職務(wù)行為具備實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性、延續(xù)性和代表性，應(yīng)認(rèn)定為其在單位性質(zhì)變化后仍在“從事公務(wù)”。也就是說(shuō)，筆者認(rèn)為，不能以簡(jiǎn)單的是否具備“委派”形式來(lái)判斷某人是否在“從事公務(wù)”，也就不能簡(jiǎn)單地以“委派”來(lái)界定國(guó)家工作人員?；蛘哒f(shuō)，最高人民法院所認(rèn)為的“委派”要件，并不能一次性地涵蓋實(shí)踐中的所有國(guó)家工作人員范圍，還需要以是否在“從事公務(wù)”這一實(shí)質(zhì)要件來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充認(rèn)定。

三、關(guān)于認(rèn)定形式的探討

如何準(zhǔn)確認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，涉及到此罪與彼罪的問(wèn)題，其重要性不言而喻。是否存在可以一次性認(rèn)定國(guó)家工作人員的方法？能否將國(guó)有控股企業(yè)作為國(guó)有企業(yè)來(lái)對(duì)待，如將上述案例中的S市煉油公司和S市電信公司作為國(guó)有企業(yè)，從而一次性解決其中國(guó)家工作人員的認(rèn)定問(wèn)題？筆者認(rèn)為，此處理方法亦存在不足之處。不能因?yàn)閲?guó)有控股企業(yè)中，國(guó)有資產(chǎn)占有優(yōu)勢(shì)比例就將其作為國(guó)有企業(yè)，從而忽視其他投資主體的存在和權(quán)益，而且國(guó)有資產(chǎn)占有多少比例的國(guó)有控股企業(yè)可以認(rèn)定為國(guó)有企業(yè)，也是理論和實(shí)踐中爭(zhēng)論較大的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，較為合理的認(rèn)定方法，是將國(guó)有控股企業(yè)和國(guó)有參股企業(yè)分別處理。在國(guó)有控股企業(yè)中，由于國(guó)有資產(chǎn)占有優(yōu)勢(shì)，具有決定性影響，因此，若無(wú)相反證明，即除非有其他非國(guó)有投資主體的委派文件或證明，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。上述案例1中，A區(qū)法院即采取了這種方法，認(rèn)為劉某雖然不具有“委派”的明確表現(xiàn)形式，但其職務(wù)行為性質(zhì)沒(méi)有實(shí)質(zhì)變化、具有連續(xù)性，應(yīng)認(rèn)定國(guó)家工作人員。而案例2的處理方式則不當(dāng)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)國(guó)家工作人員身份的委派形式要件，會(huì)導(dǎo)致罪刑不均衡。同時(shí)，在國(guó)有參股企業(yè)中，由于非國(guó)有資產(chǎn)是企業(yè)資產(chǎn)的主體，因此，除非具有國(guó)有單位的委派文件或證明，一般不宜將從事管理工作的人員認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

采用上述方法來(lái)認(rèn)定非國(guó)有全資企業(yè)中的國(guó)家工作人員，既可以一次性地解決國(guó)家工作人員認(rèn)定問(wèn)題，而且與實(shí)踐中的情況較為契合，避免了國(guó)家工作人員認(rèn)定范圍的不當(dāng)縮小或擴(kuò)大，有利于國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的穩(wěn)定和保值增值。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2007年版，第755頁(yè)。

［2］《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第474頁(yè)。

［3］肖中華著：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社2006年版，第25頁(yè)。

［4］同［2］，第1420頁(yè)。

*最高人民檢察院反貪污賄賂總局檢察官，法學(xué)碩士［100726］