張盛渝 王 鋒

（1、深圳市福田區(qū)人民檢察院，廣東 深圳 518101；2、中國第一冶金建設有限責任公司，湖北 武漢 430081）

論狹義的無權代理制度※

張盛渝1王 鋒2

（1、深圳市福田區(qū)人民檢察院，廣東 深圳 518101；2、中國第一冶金建設有限責任公司，湖北 武漢 430081）

狹義無權代理為效力未定法律行為，其效力的確定有賴于本人行使追認權或否認權，相對人亦可行使形成權。在無權代理人所訂立的合同無效的情況下，依其情形，無權代理人可能要對相對人承擔損害賠償責任。在本人與無權代理人之間的法律關系上，本人否認無權代理行為時，無權代理人可依無因管理的規(guī)定主張權利；本人追認無權代理行為時，本人與無權代理人之間的權利義務依其內(nèi)部關系確定。

狹義無權代理；效力確定；責任

狹義無權代理是傳統(tǒng)民法上一項十分重要的制度，一般被歸類為效力未定的法律行為的范疇。我國《合同法》第48條也確立了該制度。不過，我國合同法有關該制度的設計還存在著一定的不完善之處。本文試圖對該制度進行分析，以求教于方家。

一、概念分析

狹義的無權代理，又稱為無代理權表象的無權代理，是指行為人無代理權而以他人名義與第三人訂立合同，且不存在著使第三人相信行為人有代理權事由的代理。

在有權代理中，代理人以他人名義與自己訂立合同，或者同時代理雙方當事人訂立同一合同，構成自己代理與雙方代理。民法雖然禁止自己代理與雙方代理，不過，此類規(guī)定并非為保護公益所設，代理人自己代理或雙方代理訂立的合同，并非當然無效，而是屬于狹義無權代理的范疇。

二、效力確定——本人與相對人之間的法律關系

在狹義的無權代理的情形，無權代理人以本人名義與第三人訂立的合同，其效力處于不確定的狀態(tài)，合同法一方面賦予本人形成權使其效力確定，另一方面對無權代理人科以責任，但無論如何，為踐行本人不應因他人擅自以自己名義為法律行為而負責的私法原則，合同法不允許該第三人以無權代理人是以本人名義訂約為由，甚至以善意信賴無權代理人有代理權為由，而主張該合同直接對本人發(fā)生效力。

（一）本人的追認權或者否認權

本人享有追認權或者否認權。追認權與否認權屬于形成權，本人可直接為追認或者否認的意思表示，無須相對人同意即可發(fā)生效力。追認或否認作為有相對人的單方行為，其意思表示，既可向代理人作出，也可向相對人作出；既可以明示的方式作出，也可以行為默示的方式作出。

（二）相對權的形成權

為了防止因本人不行使形成權而使相對人陷于不確定狀態(tài)，立法也賦予相對人得以終結此種不確定狀態(tài)的形成權——催告權與撤銷權。

催告權是指相對人確定相當期限催告本人確答是否追認的權利。在本人追認或否認前，不論相對人是否知悉代理人無代理權，均可行使催告權，催促本人作出追認或者否認的意思表示。催告只能向本人作出，而不能向無權代理人作出，相應的，本人的確答也只能向相對人作出，而不能向無權代理人作出。我國《合同法》第48條第二款前段規(guī)定，“相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認?！币嗉创吒嫫跒橐粋€月，催告期內(nèi)，本人追認的，合同有效，并溯及于其成立之時發(fā)生效力；本人否認的，合同溯及的無效；催告期屆滿，本人不作出意思表示的，法律推定為否認，合同無效，此后，即使本人再為追認，也不能使業(yè)已無效的合同重新生效。

撤銷權是指相對人撤銷無權代理行為，阻止其因本人的承認而發(fā)生效力的權利。相對人為善意，亦即不知道代理人無代理權的，可在本人追認或否認前，撤銷其意思表示，以阻止該無權代理行為生效。該撤銷的意思表示應當以通知的方式作出，且不因相對人業(yè)已對本人為催告而受影響，亦即相對人為催告后，于本人追認前，仍可行使撤銷權。若相對人知悉代理人無代理權，則即使本人尚未追認與否認，該相對人也不能行使撤銷權，而應受自己意思表示的約束，承擔本人否認的不確定風險。

以上追認權、否認權、催告權、撤銷權，均屬于須受領的意思表示，在對話的意思表示，于對方當事人了解，在非對話的意思表示，于到達對方當事人時，發(fā)生效力。

三、無權代理人的責任——無權代理人與相對人之間的法律關系

在無權代理人所訂立的合同無效的情況下，依其情形，無權代理人可能要對相對人承擔損害賠償責任。

（一）構成要件

無權代理人與相對人之間的法律關系，主要是無權代理人對相對人承擔損害賠償責任的問題。無權代理人對相對人承擔責任，需要具備以下條件：一是無權代理人以本人名義訂立合同，而該合同因本人否認或者視為否認（本人于催告期滿仍不追認無權代理人以其名義訂立的合同）確定不發(fā)生效力。若相對人在本人追認或否認前行使撤銷權，使得無權代理人訂立的合同無效，則不能要求無權代理人承擔責任。[1]二是相對人為善意。我國“臺灣地區(qū)民法”第110條規(guī)定，“無代理權人，以他人名義所為之法律行為，對于善意之相對人，負損害賠償之責?！泵鞫o權代理人承擔責任須以相對人善意為條件。《德國民法》第179條也規(guī)定，“……相對人明知或可得而知無代理權者，代理人無責任……”更是以相對人善意無過失為條件?！度鹗總鶆辗ā返?9條、《日本民法》第117條、《意大利民法》第1398條亦設有類似規(guī)定。我國《合同法》第48條并沒有提出相應的要求。從文義解釋來看，似無論相對人在主觀上為善意還是惡意，無權代理人均須承擔責任。我們認為，狹義無權代理的構成不需要相對人在主觀上為善意，但欲使無權代理人承擔責任，則需要相對人在主觀上為善意，因為若相對人明知無權代理人無代理權仍與其締約的，應使其承受不能與本人建立合同關系的風險；法律之所以讓無權代理人承擔責任，主要是考慮到相對人對無權代理人具有代理權也存在一定信賴并因不能與本人發(fā)生合同關系而遭受信賴利益損失?！爱斎唬鄬θ藢o權代理人具有代理權雖然存在著一定的信賴，但信賴程度仍然是有限的。如果達到了合理信賴的程度，則無權代理可以轉化為表見代理?！盵2]

（二）責任內(nèi)容與責任性質

我國《合同法》第48條僅規(guī)定，“由行為人承擔責任”，并沒有規(guī)定此種責任的具體形式，那么，該行為人的責任究竟是何種責任呢？德國民法與日本民法均規(guī)定無權代理人或者履行或者賠償損失，如《日本民法》第117條第一款規(guī)定，“作為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到本人追認時，應以相對人的選擇，或履行契約，或負擔損害賠償責任?！备鶕?jù)該法，無權代理人的責任既可是履行合同，也可以是損害賠償。我們認為，不宜像德國法、日本法那樣將履行合同也作為無權代理人的責任。因為無權代理人與本人訂約時是以本人名義進行的，自己并非合同當事人，而相對人也一直是將本人作為合同當事人的，除非無權代理人從本人處受讓合同債務，否則，使其履行合同，有違合同法的基本原理。

無權代理人承擔的責任是損害賠償責任，但對于該責任的性質，在理論上存在著較大爭議。計有以下幾種觀點：一是侵權責任說。該說認為無權代理人對善意相對人所為的無權代理行為，屬于侵權行為，因而對相對人應負基于侵權行為的損害賠償責任。[3]二是合同責任說。該說認為，當本人否認時，由無權代理人作為合同當事人，履行合同義務或承擔違約損害賠償責任。三是締約過失責任說。該說是耶林提出締約過失責任理論后逐漸發(fā)展起來的一種學說，其主要觀點是認為無權代理人在與第三人締約時具有過失，可以適用締約過失責任。如王利明教授認為，無權代理人在訂約過程中存在過失，亦即無權代理人知道或者應當知道其無代理權，仍以本人名義從事代理行為；無權代理人在從事無權代理行為時，已違反了基于誠實信用原則產(chǎn)生的忠實、誠實等附隨義務，并已給相對人造成損失；雖然無權代理人是以本人名義此時法律行為，但本人不追認表明該行為不符合本人的意志與利益，只是其自身行為，他應當對其過錯行為負責。據(jù)此認為，無權代理人的責任是一種締約過失責任。[4]四是默示擔保契約說。該說為德國學者巴赫等人所倡。其主要觀點是認為無權代理人為代理行為時，除有明示反對的意思表示外，其與相對人之間，常常有擔保相對人不因此而受損害的默示契約。默示契約是從契約，無權代理人的責任是違反了該從契約的責任。[5]五是法律特別責任說。該說認為，無權代理人對相對人的責任是法律規(guī)定的一種特別責任。六是無過失責任或者法定擔保責任說。該說認為，因自己行為而創(chuàng)造某種信賴要件，產(chǎn)生損害賠償責任時，應課予行為人某種法定之擔保義務。在無權代理之際，行為人以他人名義為法律行為，在相對人引起正當之信賴，認為代理人有代理權限，可使該法律行為對本人發(fā)生效力，因此為保護善意相對人，特使無權代理人負賠償責任，學說上稱為法定擔保責任。[6]

以上締約過失責任說與無過失責任說各有所據(jù)，它們從不同的角度揭示了無權代理人承擔責任的依據(jù)。締約過失責任主要從無權代理人的角度立論，認為無權代理人在締約過程中具有過錯，從而應承擔責任；而無過失責任則主要是從相對人的角度立論，認為對相對人的正當信賴應予保護。不過，締約過失責任的缺陷在于：無權代理人可能為惡意，也可能為善意，該說可以很好的解釋惡意無權代理人承擔責任的緣由，但它不能為使善意無權代理人承擔責任提供正當理據(jù)。如授權者為無行為能力人，代理人不知其為無行為能力人而為代理，此際代理人承擔的責任顯然不是締約過失責任。相對而言，無過失責任說對相對人的保護更為周全，不過，它又不如締約過失責任能較多的凸顯對無權代理人的否定性評價。因此，有觀點，一方面認為狹義無權代理人責任為無過失責任，但同時也承認它“是基于締約上過失思想而建立的一種制度?！盵7]

（三）損害賠償?shù)姆秶?/h3>

對于損害賠償?shù)姆秶?，存在著不同的見解：一是認為相對人僅可請求賠償因該合同有效可取得的利益（履行利益）。二是認為相對人僅可請求賠償因信無權代理人有代理權而損失的利益（信賴利益）。[8]三是認為，無論信賴利益或履行利益，相對人均可主張，惟信賴利益的請求不得大于履行利益。我國臺灣地區(qū)較多學者采納該觀點。[9]四是認為無權代理人，如于行為時不知其無代理權的，僅負賠償信賴利益的責任（其數(shù)額不得大于履行利益），如于行為時知悉其代理權欠缺的，則應負賠償履行利益責任。[10]德國民法與瑞士債務法采取此種視無權代理人主觀狀態(tài)而定其責任范圍的做法。根據(jù)瑞士債務法第39條的規(guī)定，無權代理人無過失時，僅就因合同失效所生的損害負賠償責任（消極利益）；有過失，法院認為公平時，可命令為其他損害的賠償（包括積極利益）。德國民法第179條則區(qū)分無權代理人明知或不知其代理權欠缺而異其賠償責任。

我國合同法未規(guī)定無權代理人損害賠償責任的范圍，對此，我們認為，若認為無權代理人責任為締約過失責任，則其損害賠償范圍應限于信賴利益損失。但若認為無權代理人責任為無過失責任，則上述第四說不僅有在比較法上確有所據(jù)，而且在理論建構上頗為精細，值得采信。如甲是成年無行為能力人，將委托授權書交付給乙，乙不知其無行為能力而為代理，使乙承擔履行利益的賠償責任，較為嚴苛，應使其僅負信賴利益的賠償責任。

（四）舉證責任

相對人請求無權代理承擔責任的，應對該無權代理人是無權代理、以本人名義為法律行為、本人否認等事項承擔舉證責任。而無權代理人則應對自己有代理權、相對人非屬善意承擔舉證責任。

（五）訴訟時效

對無權代理人損害賠償請求權的訴訟時效，德國通說認為，應依無權代理人所為法律行為（尤其是契約）有效成立時履行請求權的時效期間確定。在我國臺灣地區(qū)，存在著兩種不同的觀點，一種觀點認為，此種請求權的消滅時效，在無特別規(guī)定的情況下，應適用“民法”第125條第一項有關消滅時效的一般規(guī)定。另一種觀點則認為，為貫徹特設短期時效的規(guī)范目的，不宜一概適用第125條規(guī)定，應依代理行為有效成立時履行請求權之時效期間定之，如無權代理人甲以乙的名義向丙租屋，在該代理行為有效成立時，根據(jù)臺灣地區(qū)民法第126條的規(guī)定，丙向甲的租金請求權（履行請求權）的時效期間既為5年，則關于無權代理人損害賠償請求權的消滅時效，不能以無特別規(guī)定為由，徑直適用第125條所定15年的長期時效期間，而應依第126條規(guī)定計算其時效期間。[11]在我國大陸，合同法對無權代理人損害賠償請求權的訴訟時效未設明文，不過，為了貫徹短期時效的立法目的，亦有必要依代理行為有效成立時履行請求權的時效期間確定。因此，當無權代理人訂立租賃合同或者保管合同時，相對人對無權代理人承擔損害賠償責任請求權的時效期間，依《民法通則》第136條的規(guī)定，應為一年，而不應適用《民法通則》第135條有關一般訴訟時效期間為二年的規(guī)定。當然，無論采取何種見解，此項訴訟時效期間，都應從本人拒絕承認無權代理行為時起算。

（六）無權代理人責任的類推適用

無權代理人責任的可類推適用于以下情形：第一，無權使者。無使者權限的人而傳達他人意思表示，致善意相對人遭受損害，應類推適用無權代理人責任的規(guī)定承擔賠償責任。如甲告訴乙：“丙囑咐我告訴你，他已收到你承租房屋的要約，同意按照你所說條件出租給你。”實際上，丙并未授權甲傳達此種意思表示。第二，無權代表。無權代表是指董事無代表權，以法人名義為法律行為。如已遭法人解任或者自始登記無代表權的董事，仍代表法人為法律行為，此際，可類推適用無權代理的規(guī)定，由法人決定是否追認該無權代表行為，若追認，則對法人發(fā)生效力，若否認，則應類推適用無權代理人責任的規(guī)定對善意相對人承擔賠償責任。第三，“本人不存在”的無權代理。若本人根本不存在或者作為本人的法人根本未成立，代理人以該本人名義為法律行為，也應類推適用無權代理人責任的規(guī)定對善意相對人承擔損害賠償責任。

四、本人與無權代理人之間的法律關系

本人否認無權代理人以其名義訂立的合同時，無權代理人可依無因管理的規(guī)定主張權利。如甲探親期間，其住宅遭臺風毀損，乙以甲的名義雇傭丙修繕，甲不承認乙的代理行為時，乙可依據(jù)無因管理的規(guī)定向甲主張權利。本人追認無權代理行為時，本人與無權代理人之間的權利義務依其內(nèi)部關系確定。如甲公司的業(yè)務員乙，逾越授權范圍與客戶訂約，甲為維持信用而追認該合同時，甲就因此所受損害，可以乙違反他們之間的雇傭合同為由，要求乙承擔損害賠償責任。

[1]王澤鑒.民法學說與判例研究（第六冊）[M].北京:中國政法大學出版社,1998:3.

[2]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2002:334.

[3]劉春堂.民商法論集（一）[M].臺灣:1985:43.

[4]王利明.合同法研究（第一卷）[M].北京:中國人民大學出版社,2002:586.

[5]劉春堂.民商法論集（一）[M].臺灣:1985年版，第45頁。

[6]王澤鑒.民法學說與判例研究（第六冊）[M].北京:中國政法大學出版社,1998:4.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究（第一冊）[M].北京:中國政法大學出版社,1998:98.

[8]黃立.民法總論[M].臺灣:2005:408.

[9]王澤鑒.債法原理（第一冊）[M].北京:中國政法大學出版社,2001:306.

[10]洪遜欣.中國民法總則[M].臺灣:1987:510.

[11]王澤鑒.民法學說與判例研究（第六冊）[M].北京:中國政法大學出版社,199:11－12.

責任編校：徐 曉

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1009-2277（2010）06-0039-04

本文為國家社科基金項目（批準號：08CFX020）、對外經(jīng)濟貿(mào)易大學211工程三期重點學科建設項目的階段性成果。

2010-09-28

張盛渝，深圳市福田區(qū)人民檢察院助理檢察員。研究方向：民法、刑法。

王 峰，中國第一冶金建設有限公司經(jīng)濟師，武漢大學EMBA。研究方向：財產(chǎn)法。