周宏偉

（浙江麗水市人民檢察院，浙江麗水 323000）

集資類犯罪案件刑民交叉處理之均衡

周宏偉

（浙江麗水市人民檢察院，浙江麗水 323000）

長期以來，刑事案件中刑民交叉問題一直是困擾著實務工作者的一個難題，處理不好會導致公民對司法的信任喪失，貶損了司法的權威。因此，認真思考刑民交叉問題，研究其原因和對策，對于刑法功能的恢復，司法權威的增強，意義重大。

集資類；犯罪案件；刑民交叉；麗水；均衡

一、案例實證

案例一：被告人杜益敏集資詐騙案。杜益敏虛構事實隱瞞真相，以高息為誘餌，用前期集資款購買的房產(chǎn)作為抵押物向盧某借款人民幣1400萬元用于歸還前期集資款和高息，盧某同時辦理了他項權證、并在公證處進行了公證。案發(fā)后，當事人盧某以自己借款的抵押物是“善意取得”為由要求對其該筆借款認定為民間借貸，享受優(yōu)先受償。該案經(jīng)市中院、省高院審理以及最高人民法院的核準，對盧某這一筆有抵押物的借款確定為杜益敏集資詐騙數(shù)額。

案例二：被告人張文成非法吸收公眾存款案。張文成以集資款購得的相關房產(chǎn)作為抵押物向國有商業(yè)銀行抵押借款500萬元，銀行辦理了抵押物的他項權證，張文成將錢用于電站的開發(fā)。案發(fā)后，銀行向法院提出對該房產(chǎn)進行保全，并要求優(yōu)先受償。該案經(jīng)過兩級法院審理，均確定該筆銀行借款不列入集資數(shù)額，且銀行先行向法院提起的民事訴訟有效，銀行獲得優(yōu)先受償權。

案例三：被告人劉必善非法吸收公眾存款案。此案中，部分集資戶在案發(fā)前先行民事起訴劉必善，法院已經(jīng)做出生效判決并部分執(zhí)行。后公安機關立案偵查，這些集資戶分成兩種情況，一種情況是集資戶沒有報案的，法院刑事判決未將其列入集資戶行列；另一種情況是集資戶已先行向公安機關報案，刑事判決將其列入。后在執(zhí)行階段一并列入集資戶行列受償。①三個案件歸納于麗水市中級人民法院判決書。

上述三個案例體現(xiàn)了目前司法界在處理集資類案件中所遵循的處置刑民交叉案件的三項原則：刑事優(yōu)先、民事優(yōu)先和刑民并行原則。

三個案件均涉及事實性質(zhì)認定問題、涉及到財產(chǎn)執(zhí)行分配問題。同樣是抵押物，為什么銀行的抵押就有效，而公民的抵押就無效？為什么有些集資戶不報案卻能享受和報案集資戶一樣的執(zhí)行待遇？為什么有刑事優(yōu)先、民事優(yōu)先和刑民并行原則區(qū)分？其法律適用是否存在矛盾？集資類案件具體實務中應如何把握和適用？在本文中，筆者從基層司法實踐角度進行思考和解讀。

二、集資類犯罪案件刑民交叉存在的問題

刑法是以道義性懲罰為基本調(diào)整手段，以公正為首要價值，講究刑法干預的最后手段和謙抑性，而民法以功利性補償為主要方式，強調(diào)社會關系的恢復和平衡。因此，學界通說強調(diào)窮盡一切可能性之后才使用刑法調(diào)整。然而，實務中并非如此，往往強調(diào)刑法手段的剛性介入，以完成對民眾合法權益的保護。

多年以來，我國的刑民交叉問題一直困擾實務界，主要體現(xiàn)在以下方面：

1.法律、司法解釋不統(tǒng)一，導致執(zhí)行過程中依據(jù)無所適從

刑事優(yōu)先原則的法律依據(jù)主要如下：1985年兩高一部發(fā)布的《關于即時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》、同年最高法院出臺的《關于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》、兩高一部于1987年出臺的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，這些規(guī)定均明確了在處理案件中刑事優(yōu)先的原則。

民事優(yōu)先原則的法律依據(jù)主要如下：2006年最高院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》指出，被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。最高院在2010年《量刑實施意見》中也明確了這一指導思想。說明民事優(yōu)先可以先于刑事判決，同時也說明了民事判決結果可以對刑事判決產(chǎn)生一定程度的影響。

刑民并行原則的法律依據(jù)主要如下：1998年最高院出臺的《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪若干問題的規(guī)定》，明確規(guī)定經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪可以分開審理。2005年最高院《關于銀行儲蓄卡密碼被泄露導致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應否作為民事案件受理問題的批復》中明確了刑民并行的精神。說明了民事審理可以和刑事分開審理，并行不悖。

然而，正是這三項原則有著不同的法律法規(guī)、司法解釋支持，導致實務操作中，尤其是集資類案件的審理過程中適用依據(jù)混亂，相互沖突。

2.集資戶的價值利益取向增加了刑民交叉案件的處理難度

人都是社會人，也是經(jīng)濟人，具有自我的價值利益取向。集資戶們對于高額利息的盲目追逐性導致了資金高風險，將自身陷入困境，這在一定程度上是市場經(jīng)濟行為，當然也有罪犯的非法集資行為在內(nèi)，導致集資被欺詐的結果。但在現(xiàn)實生活中，集資戶們往往不能清楚地理解這一點，一旦出現(xiàn)問題，集資戶所期望的就是政府或公檢法，希望政府或者公檢法能維護他們自認為的合法利益，且依賴度越來越大。處理不當會導致集資戶對政府、公檢法關系緊張，猜疑、排斥情緒滋長，導致案結事不了，上訪、纏訪，甚至于過激行為的發(fā)生。刑民交叉，增加了集資類案件處理難度，也對集資類案件的處理提出了更高的要求，不僅要合法還要合理、合情，才能和諧。

3.集資類案件刑民交叉出現(xiàn)新情況、新問題，成為實務操作的困擾點

集資類犯罪往往具有涉眾性，是近年來經(jīng)濟犯罪領域出現(xiàn)的新現(xiàn)象，具有人多、面廣、涉案金額大等特點，是刑民交叉集中體現(xiàn)的領域，基本無經(jīng)驗做法可供參考借鑒，各地往往是摸著石頭過河。如，善意取得在集資類案件中的適用問題、銀行貸款抵押權的優(yōu)先受償問題、法院在執(zhí)行被告人財產(chǎn)過程中，對于民事判決當事人一視同仁的問題、有他人抵押或擔保的集資戶直接向法院提起民事訴訟而不報案的問題、外地法院生效的民事判決在當?shù)睾喜?zhí)行中，當?shù)胤ㄔ耗芊褚酝獾禺斒氯瞬痪哂械盅何飪?yōu)先受償而將其與當?shù)丶Y對象一并同等受償?shù)膯栴}，等等。這些問題就個案而言，均有法律依據(jù)。即使如此，個案處理有法律依據(jù)能否成為類案的處理方式加以推廣，卻是值得考量。這個主要是因為案件的涉眾性，任何一個問題的處理均涉及財產(chǎn)分配，影響到廣大集資戶的切身利益，處理不好易導致群體性事件的發(fā)生，成為法律工作者實務操作的困擾點。

由前述集資類犯罪案例實證及刑民交叉現(xiàn)狀，可看出刑民交叉問題出現(xiàn)和存在的問題和難點，主要在于當前法律法規(guī)規(guī)定的不一致，集資戶的價值取向差異及集資類案件刑民交叉出現(xiàn)新情況新問題，導致在當前法制大環(huán)境下三項法律原則的選擇適用和兼顧困難。

三、集資類犯罪案件刑民交叉問題解決途徑探析

筆者認為，應從宏觀角度關注中國國情和基層實務，具體問題具體分析地理解不同案件中處理刑民交叉案件的不一致性。建議從處置結果的合法性和廣大集資戶的可接受性、法律的剛性和案件處理的靈活性相結合、規(guī)則的構建和款項處置困境的解決等幾方面進行梳理和把握，破解集資類案件刑民交叉問題。具體解決途徑如下：

（一）處置結果的合法性和廣大集資戶的可接受性相融合——多元價值的均衡

前述杜益敏集資詐騙案件中，法院認定盧某的借款為集資款。盧某訴請，自己當時抵押借款辦理過有他項權證和公證，符合公民借款的一切完備手續(xù)，提出自己不可能也不應當要求預先知道杜益敏的詐騙事實。但是，省高級法院和最高人民法院均認可了一審中級人民法院的判決。判解理由是被告人杜益敏虛構事實隱瞞真相，以高息為誘餌，盡管向盧某借款時用房產(chǎn)作為抵押，但該房產(chǎn)系前期集資款購買，該筆借款應屬于整個案件中集資的一部分，性質(zhì)與其他非法集資無異，故不予采信。眾多集資戶也強烈認為杜益敏抵押給盧某的房屋是無效的。最終案件的判決得到社會的接受。①參見高洪江《集資詐騙犯罪案件中的幾個問題》，《人民司法》案例，2009年第18期，第6-7頁。[1]同樣的問題，北京中級人民法院一件詐騙案件卻有不同的判決，一審法院認定受害人抵押物無效，在北京高級人民法院二審判決中，卻認定受害人抵押物有效，判解認為被告人的借款基于抵押物的提供而取得，應認定為善意取得。兩份判決均有法律依據(jù)支持，但結果截然不同。

究其實質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)，法院的判決最終體現(xiàn)的是裁判的社會可接受性——廣大集資戶的可接受性。

當前我們的社會處于轉(zhuǎn)型時期，各種利益和需求多元化必然會引發(fā)各種矛盾的沖突。準確理解法律的精神，化解社會矛盾，保護大多數(shù)人的利益，應當成為司法工作者首先要考慮的問題，我們必須關注和體現(xiàn)民意，與社會通行的價值觀相吻合，只有當一個案件的結果實現(xiàn)了法律效果和社會效果的統(tǒng)一時，才是真正實現(xiàn)了司法的正義?？梢姡Y類刑民交叉問題的處理必須考慮多元價值的均衡、追求法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，以促進社會的和諧發(fā)展。

（二）法律的剛性和案件處理的靈活性相結合——司法能動之均衡

公檢法工作人員在辦理集資類案件中，不同于一般案件，這類案件的辦理過程受到各種條件的限制，任何結果只有相對的正確性，和我們想象中的結果存在著一定的偏差。但是這種偏差是存在于理想中，因為處理的任何結果也只是相對而言。

1.合理選擇處理原則以求利益均衡

前述處理刑民交叉處理三種原則，實務中應當是考慮各方利益的均衡，如：被告人向集資戶借款，要求第三者提供實物擔保。案發(fā)后，該集資戶不愿向公安機關報案，而選擇直接向法院訴訟。筆者認為，這是個有效的擔保，集資戶另行向法院提起民事訴訟要求第三者償還，這一請求是否應當?shù)玫街С?。從法理而言，主合同（被告人集資行為）無效是否就要導致從合同無效。第三者在擔保過程中是否就可以免責？同樣的情況，被告人在向銀行借款過程中，同樣也有第三者提供實物擔保，那么，被告人向銀行借款的行為是否就是民事行為？是否也適用前例子情形？這個問題值得推敲，因為，錢物的實際使用人是被告人，被告人因為這些集資而受到法律的制裁。擔保人在其中要承擔什么責任？

筆者認為：在針對個人的借款第三者擔保中，應當考慮到被告人、擔保人和集資戶三方責任，盡管主合同無效導致了從合同無效，由于擔保人在其中有過錯，故由擔保人承擔30%的擔保責任，其余70%由被告人承擔。②擔保法司法解釋第7條規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的1/2?！盵2]但是在銀行的借款中的第三者擔保，法院的判決就是要求第三者承擔所有的連帶責任。

上述兩種完全不同的考慮，完全是立足于多方當事人的可接受性和判解的正當性考慮。前者考慮到了第三者過錯責任，維護了主合同無效的前提；后者是考慮到了銀行借款的法律保護正當性這一大前提。合理選擇處理原則，以求利益的均衡。

2.適當實行柔性的執(zhí)法尺度以求效果均衡

集資類案件中，有被告人向親朋好友借款并支付利息情況，該行為符合集資類案件中還本付息的表現(xiàn)形式。這一部分人是否應認定為集資戶目前實務中有爭議。筆者認為，不特定相對于特定而存在，應當確立一個執(zhí)法尺度，不能一概的否定，也不能一概予以認可。因為親朋好友也有親疏遠近之分，否則真正的集資戶合法權益就無法得到保證了，且容易引發(fā)社會問題。在實務中可如下把握：

一是區(qū)分親友。如果直系親屬，一般排除在集資戶以外，因為他們和犯罪嫌疑人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，如果將這一部分人員列入，被告人、集資戶、以及親友本人均無法接受這一事實；

二是區(qū)分報案。有些集資戶基于各種原因明確表示放棄。鑒于集資類案件的集資數(shù)額巨大、人數(shù)眾多，涉及將來財產(chǎn)分配問題，部分人員自愿放棄追究刑事責任可以增加清償數(shù)額，筆者認為可以將這一部分人員剔除在集資戶外；

三是區(qū)分利息。還本付息是集資類案件的基本表現(xiàn)形式，其中部分借款也有無利息支付情況。筆者認為，不能簡單認為沒有還本付息就不具備集資的形式要件。一些借款也有親疏遠近之分，因此只要集資戶有報案，我們就應當立案，否則這一部分人員的合法權益就無法得到保障；

四是區(qū)分指控。實務中有集資戶在報案后又主動向公安機關撤銷指控的情況，筆者認為可以將其剔除，理由是：剔除也不影響整個案件的指控；另外，這些人的放棄也意味著放棄了財產(chǎn)的清償，對于集資戶的清償可以提高幾個百分點。所以將其剔除顯得剛性執(zhí)法和柔性執(zhí)法的和諧。

因此，盡管按照刑事立案以事、以人兩種方式，完全可以不按照當事人是否報案為前提，但是，在執(zhí)法過程中，綜合考量全方位的利益以及各方可接受性，辦案效果可以得以均衡。

3.嚴格執(zhí)法與協(xié)商解決相結合以實現(xiàn)法律均衡

前述：被告人向銀行抵押借款不應歸入集資對象。主要理由，一是我國的集資類的非法吸收公眾存款和集資詐騙侵犯的客體是國家的金融管理秩序，五大商業(yè)銀行是國有銀行，如果向銀行借款也歸入集資犯罪，那么，銀行的借款是正常還是合法的業(yè)務就無從保障；二是銀行的借款是法律許可業(yè)務，如果銀行的合法借款業(yè)務也歸入集資類案件中，將影響銀行正常借貸業(yè)務開展。

但是，要確立銀行借貸合法性為首要前提之后，一般集資戶的償還往往受到嚴重影響，因為銀行貸款占案件總額的相當一部分。如何均衡？筆者以為：一是確立銀行優(yōu)先受償權的前提，由法院民事判決予以認可；該做法適用民事優(yōu)先原則；二是和銀行進行協(xié)商，由公安以追贓形式將抵押物優(yōu)先處理后，再將剩余財產(chǎn)交付給銀行，不足清償部分由銀行進行壞賬處理。該做法適用刑事優(yōu)先原則。該處置方式兼顧各方利益，全面維護社會穩(wěn)定，在做法上面也有相關法律依據(jù)，將刑民交叉問題用兩種處理原則均衡解決。

（三）規(guī)則的構建和款項處置困境的解決——均衡方式的確立

司法實踐在于案件的正義探求，靈活運用相關法律規(guī)定，以實現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一。就目前而言，實務中可以歸納以下規(guī)則以解決處置款項之困境。

一是按照集資戶實際損失原則確定被告人詐騙數(shù)額。筆者辦理的杜益敏集資詐騙案件、呂偉強集資詐騙案均采用實際損失認定，這一模式已經(jīng)被最高人民法院數(shù)個案例所認可，應當說，這種做法已經(jīng)是通行做法。

如何確立實際損失。首先集資類案件中，集資戶手中的借條數(shù)額不是認定被告人實際詐騙數(shù)額的唯一依據(jù)。在實務中，經(jīng)常碰到集資戶將借條出示，而嫌疑人不予認可的情況，關于這一問題，浙江各地法院，如臺州、溫州、麗水、杭州等地判決書明確裁判：一是銀行往來賬目為先原則。因為很多集資戶和犯罪嫌疑人之間往來時間長、次數(shù)多，雙方已經(jīng)講不清楚具體的還借數(shù)額和次數(shù)，因此，借助銀行賬冊，確立最終的未歸還的數(shù)額仍然是最好的一種確認方式；二是借條輔助原則。借條被尊重這是契約精神的根本，借案的條的提出為集資戶對象數(shù)額確定的輔助條件；尤其是借款次數(shù)多、有累積現(xiàn)象、有高利貸借款現(xiàn)象，借條當然要被放在其次的位置，當然，首次借款或者借款次數(shù)不多的情況，我們一般認為還是要借助借條確立借款數(shù)額；三是證人為補充原則，因為現(xiàn)金往來情況在集資類案件中較為普遍，因此雙方舉證顯得尤為重要，以一方提供證人的，對于證人證言的審查，輔助判斷借條或者集資戶和犯罪嫌疑人雙方陳述的客觀性就有莫大的幫助。查看和比對銀行往來賬冊、集資賬冊，核減雙方的往來賬目，結合供證雙方言詞來確定以現(xiàn)金往來（不見于銀行、集資賬冊書證部分）給付的數(shù)額，最終確定每一個集資戶被詐騙的數(shù)額。

二是按照被害人主動申報原則確定集資戶的范圍。前述實務中：有犯罪嫌疑人確認集資戶有借款，而該集資戶堅決否認、或者集資戶報案而被告人否認、有集資戶開始報案，后來撤案的不愿意報案、有開始不報案，后來來報案的種種情況。筆者以為：完全可以適用不告不理的原則。理由，一是集資類案件有涉眾型特點，少部分集資戶不申報，不影響整個案件的處理；二是部分不申報的集資戶不申報是基于各種原因主動放棄對被告人的追償，刑事是最終解決問題的手段，如果有其他方式可以解決，完全可以尋求其他方式；三是這一部分集資戶的不報案并不會影響社會穩(wěn)定，反而會更好地的、更多地處理被告人的財產(chǎn)。

三是按照優(yōu)先處理原則處置被告人財產(chǎn)。集資類的案件具有涉及地域廣，人員眾多的特點，取證時間長、同時還具有辦案期限經(jīng)年累月特點，如果一定要等到案件判決后才處理財產(chǎn)，集資戶就要等很長時間，極容易造成集資戶的情緒波動，導致社會不穩(wěn)定。因此，筆者認為應當遵守優(yōu)先、盡快處理被告人財物的原則。理由：1.公安機關有權處理犯罪嫌疑人的財產(chǎn)?！缎淌略V訟法》第一百零八條規(guī)定了公安機關對于扣押、凍結的犯罪嫌疑人的財物及其孳息，應當妥善保管，以供核查，對于被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。人大法工委的解釋是，被害人有證據(jù)證明的合法財產(chǎn)，如果不是必須在法庭上作為證據(jù)出示的，應當及時返還被害人，以保證被害人生產(chǎn)生活需要。這一規(guī)定賦予公安機關在審前返還處置財產(chǎn)的權利。1997年公安部發(fā)布了《關于辦理利用經(jīng)濟合同詐騙案件有關問題的通知》要求：行為人進行詐騙犯罪活動，案發(fā)后扣押、凍結在案的財物以及孳息，應當發(fā)還給被害人。如果權屬不明確的，可以按照被害人被騙財物占扣押、凍結在案財物及孳息的比例發(fā)還給被害人。這一規(guī)定明確了公安機關處置權屬的權利，也為政府輔助處理集資類案件的財產(chǎn)提供了法律上面的依據(jù)；2.《刑法》第六十四條規(guī)定了財物的處置有沒收、追繳、責令退賠方式?！缎谭ā吠瑫r也規(guī)定了優(yōu)先償還被害人損失的原則；3.對于犯罪嫌疑人愿意退賠的，可以體現(xiàn)在任何階段，犯罪嫌疑人主動退贓、甚至于犯罪嫌疑人的家屬主動幫助退贓，只要被告人、其家屬自覺、自愿、主動賠償集資戶的損失，獲得集資戶的諒解，完全可以對被告人在量刑上可以從輕、減輕、或者免除處罰。

當然，建議立法機關盡快出臺相關處理集資類案件的贓款贓物的補充規(guī)定：一是明確贓款贓物的最后處分機關；二是明確贓款贓物上繳機關；三是明確贓款贓物的法定處理方式；四是明確不依法移交贓款贓物的法定責任。這種明確方式有利于平息和化解社會矛盾，有利于保護集資戶的合法權益。

綜上所述，針對當前集資類案件出現(xiàn)的刑民交叉問題，司法工作者在解決問題和嚴格規(guī)定中，應靈活把握，考慮案件諸多因素能動司法，不能機械化、固滯化；在法律適用和取舍中，必須考慮社會現(xiàn)實，追求法律的真諦，在刑民交叉中尋求均衡，以實現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

［1］張志勇.詐騙罪專題整理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2007.

［2］趙秉志，楊誠.金融犯罪比較研究[M].北京：法律出版社，2004.

Abstract：For a long time,criminal and civil punishment in criminal cases is a difficulty puzzling the people in practice.Inappropriate disposal will result in people's loss of trust in judicature and derogate its authority.Therefore,carefully thinking of the issue and study its casues and countermeasures will be of great significance for recovering the functions of criminal law and strengthening the judicial authority.

Key words：capital raising;cases of crime;criminal mingle with civil punishment;Lishui;balance

（責任編輯：王道春）

Balance of Dealing with Criminal Mingled with Civil Punishment in Cases of Capital Rasing

ZHOU Hong-wei

（People's Procuratorate of Lishui,Lishui,323000,Zhejiang）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0141-05

2010-10-16

周宏偉（1966－ ），男，浙江寧波人，浙江省麗水市人民檢察院法律政策研究室主任，檢委會委員，一級檢察官，麗水學院客座教授，研究方向為刑事法學。