業(yè)務行為正當化問題探究

□王 駿 [武漢大學 武漢 430072]

業(yè)務行為正當化問題探究

□王 駿 [武漢大學 武漢 430072]

作為正當業(yè)務行為中的“業(yè)務”，是指具有相應能力的人實施的具有危險性的，并且行為性質上是反復實施或者將反復實施的專門性工作。業(yè)務行為的正當化根據(jù)在于：該種業(yè)務行為的規(guī)則為實施行為設置了一定的允許范圍，在此范圍之內，存在更為優(yōu)越的利益。業(yè)務行為只有符合一定的條件才能被正當化。

業(yè)務行為; 正當化; 優(yōu)越利益; 過失犯; 允許的危險

所謂正當業(yè)務，是指即便沒有法律上的根據(jù)，也能認定為正當?shù)臉I(yè)務[1]。例如，醫(yī)生為受傷者動用手術，切去部分肢體，以保全其生命的，就不成立故意傷害罪。與法令行為相比，業(yè)務行為因為并無有關法令的規(guī)定，所以其正當性的論證就成為問題。本文擬就“業(yè)務”的范圍、業(yè)務行為的正當化根據(jù)和正當化要件展開探討。

一、“業(yè)務”的涵義

研究正當業(yè)務行為，首先就要澄清“業(yè)務”一詞的涵義。有學者將業(yè)務活動的特征歸納為：社會性、專業(yè)性、非權力性、持續(xù)性和收益性[2]33-340。下面，就刑法中認定業(yè)務時出現(xiàn)的幾個疑難問題作一探討。

（一）如何理解業(yè)務行為的反復繼續(xù)性

需要明確的是，反復繼續(xù)性只是就業(yè)務行為本身性質而言，至于一個人具體實施某種行為時是否需要反復多次則在所不問。如具有駕駛資格的甲并不從事交通運輸業(yè)務，有一天他臨時代好友乙出車跑運輸，結果違章造成重大事故。本案中甲并未反復實施交通運輸行為，只是臨時為之，但仍能作為業(yè)務行為對待。與此相關的問題是：是否只有熟練某一業(yè)務的人所進行的有關活動才能作為業(yè)務活動？也就是說，是否只有反復實施過某種行為，并進而熟練掌握該行為要領的人，其之后實施的行為才能論之以業(yè)務活動？本文認為，業(yè)務具有反復繼續(xù)性與行為人事實上是否反復實施了業(yè)務行為不是一回事，在行為人并未熟練掌握某項業(yè)務時，同樣可能期待其履行注意義務。例如，對于剛拿到駕駛執(zhí)照，但第一次出車就出了重大事故的人，我們仍能期待他履行注意義務，因為他拿到了駕駛執(zhí)照，具備上路駕駛的資格。

（二）業(yè)務是否應該具有危險性

很多業(yè)務行為不具有發(fā)生刑法中某種危害結果的危險性，如教師在講臺上講課的教學行為等，有無必要納入這里的業(yè)務范疇？對此，存在兩種不同觀點[3]。本文認為，從社會一般意義上理解業(yè)務的涵義，自然無需具備危險性的特征，但若從刑法意義上考察，則應當以具有危險性的業(yè)務為限。正當化行為在犯罪客觀要件上即作為犯罪成立的事實層面上是與犯罪行為一樣的，只是在規(guī)范層面上具有阻卻違法的理由。既然在事實層面上與犯罪行為一樣，那么當然應該具有發(fā)生刑法中某種危害結果的危險性，否則根本沒有必要在刑法領域去予以關注。所以，正當業(yè)務行為一定是具有發(fā)生某種刑法上危害結果危險性的行為。

（三）如何理解業(yè)務的存在空間——“社會生活”

對于“業(yè)務”，學界所下的定義基本一致，即“人在社會生活上反復或繼續(xù)實施的行為”[4]。而對于其中“社會生活”的理解，存在狹義、廣義與最廣義的不同觀點。狹義的觀點認為，只有與職務、職業(yè)、營業(yè)有關的行為，才是業(yè)務行為。廣義的觀點認為，社會生活上的地位，僅指社會生活上或者維持社會生活上程度之意義。因此，行為人只須在社會生活上屬于駕車者或者狩獵者，縱然與其職業(yè)、營業(yè)等主要業(yè)務毫無關聯(lián)，只要具有反復繼續(xù)性，都可以視為業(yè)務。最廣義的觀點則認為，所謂社會生活上的地位，純屬多余的要件，只要具有反復繼續(xù)性及危險事務性兩項要件，即可確定業(yè)務的范圍。因此，出門旅游而開車或因娛樂目的而狩獵，均可以認為是業(yè)務[5]。本文認為，認定“社會生活”，應立足于行為人本人是否具有相應的行為能力，至于是否與職務、職業(yè)、營業(yè)有關，則在所不問。例如某人是工廠技術員，但具有較豐富的法律知識，一次作為民事案件代理人參與訴訟，維護自己當事人的合法權益，這種行為很難說與職務、職業(yè)、營業(yè)有關，但同樣屬于一種業(yè)務行為。

（四）業(yè)務是否應該具有合法性

“正當業(yè)務”提法中的“業(yè)務”，自然是指正當業(yè)務，不正當?shù)臉I(yè)務自不在其列。所謂不正當?shù)臉I(yè)務，是指為法律所明確禁止的專門性活動，如傳銷、銷贓、買賣人口等。然而，性質正當?shù)臉I(yè)務也有合法與非法之分，前者如行為人依法從事的醫(yī)療活動，后者如未取得醫(yī)生執(zhí)照而行醫(yī)。有學者認為，賣淫、賭博等行為屬于非法業(yè)務，但是，在判斷業(yè)務的合法性上，又在事實業(yè)務說與許可業(yè)務說中采取事實業(yè)務說界定合法業(yè)務[2]341?！笆聦崢I(yè)務說”主張國家機關是否核準、許可不影響業(yè)務的合法性；“許可業(yè)務說”則認為只有經(jīng)過國家機關許可的業(yè)務才能成為合法業(yè)務。所謂“事實業(yè)務說”與“許可業(yè)務說”，都是在肯定業(yè)務性質正當基礎上對如何判斷合法業(yè)務與非法業(yè)務問題上形成的觀點。所以，這里的合法性，是肯定業(yè)務性質正當基礎上的合法性。對于合法性的理解，存在兩種觀點，一種觀點認為，即使未經(jīng)許可實施的業(yè)務，只要內容合法，或不違背公序良俗而為習慣所認可，仍然是合法業(yè)務；另一種觀點則認為，未經(jīng)許可實施的業(yè)務，當然不能仍謂之合法，但是非法從事某項工作并不意味著不能作為正當業(yè)務行為看待。二者雖然觀點各異，但有一個共同點，即都不認為必須經(jīng)過許可的業(yè)務才能作為正當業(yè)務。未經(jīng)許可實施的業(yè)務，當然不能仍謂之合法，采所謂“事實業(yè)務說”進而認為未經(jīng)許可的業(yè)務行為仍是合法業(yè)務行為，顯然混淆了合法與非法的界限，實不足取。那么，問題就集中在：未經(jīng)許可實施的業(yè)務行為，既然是非法的，為何仍能以正當業(yè)務行為看待，換句話說，為何仍能作為性質正當?shù)臉I(yè)務行為中的正當行為看待？對此，臺灣地區(qū)司法實務在處理一起無照駕駛案件時，司法部門認為，即使欠缺形式上的條件，不免違法，但須無礙于業(yè)務之性質。被告欠缺充當司機的形式條件，但既然以此為業(yè)，仍不得謂其非業(yè)務[6]。之所以認為欠缺形式要件的未經(jīng)許可行為仍可能以正當業(yè)務行為看待，是因為其“無礙于業(yè)務之性質”。何謂“無礙于業(yè)務之性質”？以上述無照駕駛為例，即是“以此為業(yè)”，也就是說，行為人在實體上是具有相應的業(yè)務能力的，否則斷然不可能“無礙于業(yè)務之性質”。既然是具有相應的業(yè)務能力，只是欠缺許可這樣的形式要件，那么，其與具備形式要件的業(yè)務行為就無本質區(qū)別，無需區(qū)別對待。

綜上，作為正當業(yè)務行為中的“業(yè)務”，是指具有相應能力的人實施的具有危險性的，并且行為性質上是反復實施或者將反復實施的專門性工作。它具有反復繼續(xù)性、危險性，與行為人的職務、職業(yè)、營業(yè)不一定有關，也并不一定是合法從事該項工作。

二、業(yè)務行為的正當化根據(jù)

（一）學說之爭

業(yè)務行為為何能阻卻違法性而成為正當化行為？對此，主要有四種不同的觀點。1）欠缺犯意說，認為正當業(yè)務行為因欠缺犯罪的故意而阻卻責任，因此正當業(yè)務行為是阻卻責任事由。2）保護利益說，認為正當業(yè)務行為的目的在于保護重大利益，因而阻卻違法性。3）避難行為說，認為正當業(yè)務行為是為了避免現(xiàn)在的危難。4）權利行為說，認為正當業(yè)務行為是法律所認可的權利行為[2]337。

上述觀點都不可取。欠缺犯意說認為正當業(yè)務行為只是阻卻責任事由，這不但與事實不符，而且也不是用來解釋正當業(yè)務行為正當化根據(jù)的學說。保護利益說立足正當業(yè)務行為的目的，而沒有將落腳點放在法益衡量上，所以也不準確。避難行為說更是沒有說服力，因為絕大多數(shù)業(yè)務行為的實施都不是為了避免什么現(xiàn)在的危難，比如競技體育比賽，哪里存在現(xiàn)在的危難？權利行為說可能來源于有些國家將正當業(yè)務行為作為行使權力的一種加以規(guī)定的實際，對于我們理解正當業(yè)務行為的正當化根據(jù)有一定的參考意義，但是，“行使權力”與“正當業(yè)務行為”一樣，都是正當化行為的下位概念，我們不可能說正當業(yè)務行為的正當化根據(jù)在于它是正當?shù)臉I(yè)務行為，就像不可能說行使權力的正當化根據(jù)在于行使的是法律承認的權力一樣，這完全是同義反復。

在將行使權力作為正當化行為規(guī)定的意大利，學者就認為其正當化根據(jù)在于，法律認為行使法律承認的權利，優(yōu)先于其他受刑法保護的利益[7]。應該說，業(yè)務行為正當化的根據(jù)在于存在優(yōu)越利益，上述保護利益說實際上已經(jīng)觸及了利益衡量的問題，其“保護重大利益”的表述就鮮明地體現(xiàn)出這一點，只是該說立足的是行為無價值論，所以不能為本文所贊成。但是，為何正當業(yè)務行為的正當化根據(jù)是存在優(yōu)越利益？這不得不聯(lián)系過失犯的構造與允許的危險理論論述。

（二）過失犯的構造與業(yè)務行為的正當化

正當業(yè)務行為是不成立犯罪的，而且與過失犯罪密切有關，這一點從刑法學界對業(yè)務過失犯罪的著力研究可以看出來。過失犯罪與故意犯罪一樣，也有阻卻違法性或者說正當化的問題。要探討過失犯的正當化問題，又不得不提到新舊過失論的交鋒。

眾所周知，新舊過失論對立的焦點在于，各個觀點所主張的違法觀不同。采用結果無價值論的舊過失論，從侵害法益的結果出發(fā)，意圖把結果歸屬于行為的因果關系以及對結果的主觀預見可能性作為概念工具，分析過失犯的構造。采用行為無價值的新過失論認為，和行為人有關的過失當然是以人的不法為基礎的違法要素，對于過失來說，本質問題不是侵害法益這種結果無價值，而是疏忽了社會生活上所必要的防止結果的注意行為，過失犯的本質不在于結果，首先應當在于行為。

本文認為，為了將違法與責任區(qū)分，立足結果無價值的舊過失論是可取的，應將過失自身和過失行為分開考慮，對于過失行為的危險，考慮為和故意行為同樣程度就可以了，因為實行行為的客觀危險性，不管行為人對其是故意還是過失，應當是沒有差別的。

（三）允許的危險理論與業(yè)務行為的正當化根據(jù)

過失犯所固有的排除違法事由（正當化事由），是所謂“允許的危險”[8]。這種見解認為，正如危險的企業(yè)活動、高速度的交通工具、醫(yī)療行為之類的，在社會生活上不可避免地具有侵害法益危險的行為，由于其對社會有益，所以，即便發(fā)生了一定的侵害法益的結果，也要在一定范圍之內予以允許。業(yè)務行為是有發(fā)生刑法規(guī)定的某種結果危險性的行為，而這種危險的行為之所以被允許作為業(yè)務開展下去，就是因為其存在對社會有益的一面，而且這有益的一面相較侵害的法益而言更為優(yōu)越，這就是允許的危險理論與正當業(yè)務行為的正當化根據(jù)之間的共通之處。但是，需要指出的是，正當業(yè)務行為不是因為業(yè)務在性質上是正當?shù)亩徽敾?，而是因為實施業(yè)務的行為本身是正當?shù)模葱再|正當?shù)臉I(yè)務行為也只是“在一定范圍之內予以允許”，這里的“一定范圍”，就是下面要論述的正當化要件的內容?？傊?，允許的危險理論意味著，應當根據(jù)實施業(yè)務行為時行為的有用性、必要性和侵害法益的危險性之間的衡量作為基準，劃定根據(jù)允許的危險所進行的正當業(yè)務行為的界限。

所以，某種業(yè)務行為之所以能被正當化，是因為該種業(yè)務行為必須遵守的規(guī)則為實施行為設置了一定的允許范圍，在這一定的允許范圍之內，存在更為優(yōu)越的利益。

三、業(yè)務行為的正當化要件

業(yè)務行為只有符合一定的條件才是正當?shù)?，如果不符合這些條件，行為就只能被評價為違法。業(yè)務行為要正當化，應該具備以下要件：

首先，所從事的業(yè)務本身必須是性質合法的。業(yè)務的種類很多，無論農(nóng)、工、商、醫(yī)、體育等，只要為法律所允許，都是合法業(yè)務。一般來講，只要行為人從事的業(yè)務，對社會有益無害，就不失為合法業(yè)務[9]。這里涉及一個問題，是否只有經(jīng)過主管機關許可執(zhí)業(yè)的，才是合法業(yè)務？對此，本文的看法是，業(yè)務合法與否，與是否經(jīng)過主管機關許可無關。如個體醫(yī)生，即使未辦理營業(yè)執(zhí)照，但其業(yè)務仍屬合法。至于無照經(jīng)營，可能構成非法行醫(yī)罪，但這與業(yè)務行為本身的正當性無關。

其次，所進行的業(yè)務活動不能違反有關的業(yè)務規(guī)則。只要是業(yè)務活動，總是存在與該業(yè)務有關的一整套操作規(guī)程。加之我們這里所討論的業(yè)務又是具有相當危險性的，更是離不開規(guī)則的約束，否則，所謂“允許的危險”便會漫無邊際。從事業(yè)務活動時嚴格遵守這些規(guī)則，就可以將業(yè)務行為的風險、可能發(fā)生的損害降低到最低程度，使業(yè)務活動產(chǎn)生出最大的社會效益。這些業(yè)務規(guī)則，既可能表現(xiàn)為法律、法規(guī)、規(guī)章，也可能表現(xiàn)為行業(yè)規(guī)范、習慣、慣例。所謂上述“優(yōu)越利益”的存在，正是以遵守這些規(guī)則為必要的。否則，違反這些規(guī)則，難謂還有什么“優(yōu)越利益”。至于被害人承諾以及業(yè)務行為在業(yè)務范圍內的要求，應當認為已經(jīng)包含在相關業(yè)務規(guī)則之中了，無需單列。

再次，行為人有相關的業(yè)務能力。業(yè)務活動是專門性的工作，既然是專門性的工作，尤其是具有相當危險性的工作，專業(yè)性是較強的，沒有任何相關知識與能力的人，不可能勝任。所以，如果就某種業(yè)務來說，行為人沒有任何業(yè)務能力或者業(yè)務能力相差甚遠，就不能認為他是在從事這種業(yè)務。如某個體醫(yī)生，只有為病人看看常見病、開開常用藥的水平，卻開展為病人摘取器官的外科手術，這種行為就不能以醫(yī)療業(yè)務行為看待了。但是，有的人沒有取得主管機關的執(zhí)業(yè)許可，卻具有相應的業(yè)務水平，這時論以業(yè)務行為則是可以的。但是，有學者將此要件表述為“執(zhí)行正當業(yè)務行為的人，必須是具有一定專業(yè)知識和業(yè)務能力的專業(yè)人員”[10]，這就過于限制業(yè)務行為的主體范圍了。因為非專業(yè)人員同樣可能“具有一定專業(yè)知識和業(yè)務能力”，有何理由將其排除在外呢？

最后，所進行的業(yè)務活動是必要的。以醫(yī)療外科手術為例，必要性意味著對病人來說，不做手術的風險肯定不會小于實施手術的風險，而做手術的好處肯定大于不做手術的好處。

業(yè)務行為的正當化要件是否包括行為人必須具有執(zhí)行業(yè)務的正當目的？本文認為，是否具有執(zhí)行業(yè)務的正當目的，是行為人主觀方面或者說是在責任論中要研究的問題，與客觀違法性或者說正當性無關。如某醫(yī)生出于性滿足的動機，在對女病人進行婦科檢查時肆意猥褻，只要其沒有違反任何操作規(guī)則，其手段和程序在醫(yī)學上適當，那么行為的正當性不能被否定，也應當說該行為正當，而不能根據(jù)行為人當時的主觀心理活動而認定行為人的行為違法，只是需要進一步明確其主觀要件而已。這也是立足法益侵害說、結果無價值論得出的當然結論。

[1] 黎宏.日本刑法精義[M].北京:中國檢察出版社,2004:116.

[2] 王政勛.正當行為論[M].北京:法律出版社,2000:339-340.

[3] 劉志偉,聶立澤.業(yè)務過失犯罪比較研究[M].北京:法律出版社,2004: 5-6.

[4] 張明楷.外國刑法綱要[M].北京:清華大學出版社,1999:175.

[5] 劉志偉,聶立澤.業(yè)務過失犯罪比較研究[M].北京:法律出版社,2004:7.

[6] 趙秉志.海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）[M].北京:中國人民大學出版社,1999: 392.

[7] 杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理（注評版）[M].陳忠林, 譯評.北京:中國人民大學出版社,2004:41.

[8] 曾根威彥.刑法學基礎[M].黎宏, 譯. 北京:法律出版社,2005:120.

[9] 馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社,1999:820,

[10] 田宏杰.刑法中的正當化行為[M].北京:中國檢察出版社,2004: 544.

An Exploration to the Justification of Business Behavior

WANG Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

The“business”in the justified business behavior is a specialized and adventurous work essentially repeated or will be repeated, which is conducted by someone having corresponding ability. The basis of its justification lies in that there exit superior interests in the scope which is set up by the business behavior’s rules.Only in line with certain conditions can a business behavior be justified.

business behavior; justification; superior interests; guilty of negligence; allowed danger

D924

A

1008-8105(2010)01-0109-04

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 03

王 駿（1975 ? ）男，武漢大學法學院博士研究生，浙江大學寧波理工學院法治與社會發(fā)展研究所副所長.