摘要：在行政裁量的內在構造之中，無論是法律要件和不確定法律概念的解釋，還是裁量效果的凌定和選擇，裁量均發(fā)揮著作用。對于行政裁量過程的不同階段，軟法即裁量基準發(fā)揮著不同的作用。對于行政裁量的司法審查，既包含對裁量本身的審查，也應包含對裁量基準的審查。
　　關鍵詞：行政裁量構造不確定法律概念裁量基準
　　司法審查
　　中圖分類號：D9221　文獻標識碼：A
　　文章編號：1004-4914(2011)02-077-02
　　
　　一、引言
　　
　　行政裁量作為行政法的精髓，如同細胞一樣遍布在行政的各個方面，特別是在我國已經明確提出建設服務型政府的目標。服務型政府的建設要求政府具有服務意識，公共權力的行使在以服務為導向時必然需要更具靈活性。行政法上的行政裁量權，是對行政執(zhí)法的意義而言的。一般認為，行政裁量是法律、法規(guī)賦予行政機關在行政管理中依據立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權力。也就是說，行政裁量概念本身，已經是法治之物。法律通過授權，實現了對行政行為的第一次控制。那么在行政裁量的過程中，也就是在裁量的內部范圍，法律的控制便稍顯鞭長莫及了。因而。就需要對行政裁量進行二次控制，即在行政裁量的過程中對其含有裁量的部分進行規(guī)范。首先需要厘清行政裁量的內涵及裁量的構造。
　　
　　二、行政裁量的構造
　　
　　在研究行政裁量權的過程中，我們發(fā)現了一種客觀存在的法律現象。行政機關的裁量活動往往涉及到兩個方面，其一是對法律效果的酌最，其二是對法律事實要件及活動方式的理解和認定。而各國在定義行政裁量的內涵時，對于是否包含不確定法律概念意見不一。德奧等大陸法系國家在對行政裁量進行研究時都將不確定法律概念剔除出去。英美法系國家雖然采取廣義的行政裁量說，但是在涉及法院對行政裁量的司法審查范圍和強度時，也是以狹義的行政裁量為中心，或者將法律要件方面的裁量與后果方面的裁量嚴格區(qū)分。我國臺灣學者傾向于德國法的做法。我國大陸地區(qū)目前沒有形成統一意見，這也是我國對于行政裁量研究混亂的原因。
　　
　　我們在試圖厘清這一概念時，不妨首先從行政裁量的過程人手。研究了行政裁量的內部構造，考量過行政裁量的整個過程后，便對行政裁量應包含哪些核心的不可或缺的內容，對其內涵便會有科學的把握了。
　　1.行政裁量的邏輯結構。一般而言法律規(guī)范的邏輯結構包括行為模式和法律后果。反映到行政裁量法律規(guī)范中，行為模式沒有變化，而法律后果便有了多種選擇。行政裁量法律規(guī)范大致可表述為：如果存在TI的情形，行政機關可以采取措施R1、R2。前半句屬于法律要件，后半句屬于法律效果。裁量存在在何處，關鍵是要看行政主體在哪一部分有判斷的空間。對于行為模式，也就是說“如果存在T1的情形”，行政主體首先要確定案件事實，然后找到相應的法律規(guī)范，再將案件事實帶入到法律規(guī)范之中，這個過程就涉及到兩個方面的判斷空間：其一是對法律規(guī)范的解釋，其二是對案件事實是否符合法律規(guī)范的判斷。而對法律規(guī)范的解釋過程，實際上就涉及到對不確定法律概念的理解。因而在行政裁量邏輯構成的第一部分，也就是行為模式中，存在著兩處裁量空間，法律要件的裁量和涵攝的裁量。對于邏輯結構的第二部分即法律后果，行政主體是否存在裁量也有不同理解。單純看行政裁量邏輯構成的后半部分：行政機關可以采取措施R1、R2，似乎選擇R1或者R2是由行政機關決定的，那么行政機關當然存在著裁量的空間。但是，行政機關在做出選擇時的根據，必然是之前對案件事實和法律要件的認定，必然要受到要件裁量結果的約束。決定法律后果的行為并不是一個獨立的行為，無法同之前對事實的認定，對法律要件的認定，以及將事實帶人要件的過程割裂開來。如果沒有前述要件，單純對后果的決定根本無法做出，因而也就無法稱為一個獨立的行為。因而，在法律效果的決定中的確存在著裁量，但是這個裁量絕大部分是存在于其上述必經階段中，單純的選擇決定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的邏輯構成中，起裁量的價值主要包括在行為模式部分，由于法律后果是在行為模式的基礎上做成的。因而行為模式已經吸收了法律后果中的裁量因素，留給單純的法律后果的，只剩下不含裁量的—個選擇動作而已。
　　在這個意義上，不確定法律概念的裁量是行政裁量的必經階段，沒有將其與行政裁量分割的必要，也根本不能將其與行政裁量進行分割。但是，為何要將這一概念提出來，是因為其在司法審查模式上，行政主體對于不確定概念的解釋與法律效果的確定有著不同的程度和方法。因而，不確定法律概念與行政裁量，只應區(qū)分，不能分離。
　　2.行政裁量的過程。在行政裁量的邏輯構成基礎上，分析行政裁量的過程。對于法律模式部分，反映到行政裁量的過程上，就包含著事實認定、要件認定以及涵攝這三個過程，也就是說行政主體在進行行政裁量時首先要確定案件的事實，然后對法律要件進行解釋；這個過程就涉及到對不確定法律概念的解釋。不確定法律概念，是指未明確表示而具有流動性的特征之法律概念，其包含了一個確定的概念核心以及多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規(guī)之構成要件層面亦有見于法規(guī)之法律效果層面。一般將不確定法律概念區(qū)分為兩種：即經驗(或敘述)概念以及規(guī)范(或需要填補償值的)概念。經驗概念涉及實際的標的、事件，亦即涉及可感覺的或其它可體驗的客體(例如黎明、夜間、危險、干擾等)，反之規(guī)范概念則缺乏此種實際的關系，而必須經由評價態(tài)度始能闡明其意義，此種評價態(tài)度不可避免的含有主觀因素。因而必然含有裁量的因素。關于涵攝的過程，關于特定案件事實是否符合法律要件的判斷，也存在著行政主體的主觀判斷，即存在著行政裁量的成分。
　　在行政裁量邏輯構成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量權發(fā)揮功效的地方。行政主體在通過判斷決定法律效果時，首先要決定是否采取法律后果上的評價，即決定裁量；然后決定采取哪種法律后果進行評價，即選擇裁量。在決定裁量和選擇裁量的過程中，分別都會涉及到程序的裁量和時間的裁量。即何時、以何種程序決定法律后果，在何時、以何種程序決定選擇某種法律后果。
　　從行政裁量的過程中，我們也可以將行政裁量劃分為實質性裁量和程序性裁量。實質性裁量包括法律要件裁量(不確定法律概念解釋)、涵攝裁量、決定和選擇裁量。程序性裁量包括在上述裁量過程中對程序和時間的選擇。綜上，行政行為的過程可以表示為：
　　
　　三、行政裁量過程的軟法控制
　　
　　上述行政過程已經表明行政裁量行為中裁量因素存在之處，下面便討論如何在行政裁量的過程中控制裁量權的行使。由于法律在授權時已經實行了第一次控制，即通過授權規(guī)定行政裁量的行使范圍、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原則等?？梢娫诘谝淮螌π姓昧康目刂浦?，主要是法律規(guī)范和行政法的基本原則在起作用。并且主要是作用于行政裁量的外圍。即對于行政裁量的條件、范圍、目的、種類、幅度、方式等進行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量體系的架構，對于行政裁量的適用過翟則規(guī)范不足，即第一次規(guī)范止步于行政裁量框架內部。就需要在行政裁量的實行過程中，對其進行二次規(guī)范。而二次規(guī)范的主力軍不再是法律規(guī)范，而是類似于抽象行政行為的軟法。軟法體現的也是公共意志，也可以反復適用，依靠社會自治、官僚體制或社會壓力的保障也能得到普遍實施，也能夠對特定的社會關系產生規(guī)范和調整作用。因而軟法也擁有類似于抽象行政行為的品質。軟法在我國的行政實踐中主要表現為裁量基準的運用。裁量基準表現形式包括規(guī)則、指南、指令、標準、準則、備忘錄、信件、通知、會議紀要、公務員手冊以及培訓材料等多種多樣。
　　1.不確定法律概念的軟法治理。不確定法律概念包括經驗性概念和規(guī)范性概念。對于不確定法律概念的治理主要體現在解釋性的裁量基準中。例如，廣州市公安局法制處于2006年7月7日印發(fā)的《廣州市公安局辦理治安案件指引》，結合廣州市公安工作實際，就《治安管理處罰法》第23條至第75條中對有關行為的表述、處罰標準等進行逐條細化，供廣大公安民警在工作中“參考”。對于有關行為的表述的細化，就是在對不確定法律概念進行解釋。這種解釋，由于主體及其權限位階較低，不屬于法律授權的主體，因而不具備法律規(guī)范的性質，但是由于上述官僚體制的原因，得以在一定范圍內獲得普遍的實施，具備了類似于抽象行政行為的特征。裁量基準在法律要件裁量上的表現，主要就是起到補充法律要件的作用。也就是說：在法律第一次規(guī)范行政裁量時，由于法律本身的概括性、原則性，使得對行政裁量的規(guī)范不夠具體，行政主體的裁量空間過大，因而通過第二次規(guī)范，即用裁量基準對法律要件進行具體化的解釋，從而使得行政裁量更加具體，縮小行政主體的裁量空間，以實現廣泛的公平公正。
　　我們之前區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法審查上有明顯的不同。行政主體對于法律要件的認定和不確定法律概念的解釋，屬于法律問題，而解釋法律和適用法律是法院的職權和專業(yè)領域，因此作為法律專家的法院應具有完全審查決定行政機關對法律的解釋正確與否的最終權力，即適用全面審查的標準。作為對于法律要件和不確定法律概念進行解釋的裁量基準，本身即屬于法律問題，因而對裁量基準的審查，同樣適用完全審查原則。
　　對于不確定法律概念的裁量，使得行政裁量經過了兩次規(guī)范，從而更加具體。第一次規(guī)范是通過法律，我們可稱之為硬法的規(guī)范，即通過行政主體的抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。第二次規(guī)范通過法律基準，其在形式和效果上類似于抽象行政行為來規(guī)范行政裁量。行政裁量，特別是在關于法律要件的裁量，經過了這兩次規(guī)范，使得行政主體在實施時更加接近公平正義，有利于實現同案同判。但是，經過了兩次規(guī)范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能實現完全的同案同判，否則便不會存在裁量的空間了。也就是說，在指定裁量基準時，不宜過分細致，裁量基準越細致，行政主體的裁量空間越小，雖然一定程度上更能防止行政裁量權的濫用，但同時也使得裁量失去了意義。行政執(zhí)法只會變得僵硬。行政主體的能動性不復存在。
　　2.法律效果裁量的軟法之治。對于涵攝的過程，是行政主體將法律事實帶入法律要件的過程，這一過程承上啟下，對其的審查也都被對不確定法律概念的審查以及之后的法律效果裁量的審查所吸收。
　　從行政裁量的程序看，對于法律效果的裁量，主要包括決定裁量和選擇裁量，而前者也是后者的前提。裁量基準對這一過程的控制，主要是通過規(guī)定法律后果的程度、種類等來實現的。例如，2009年，株洲市物價局在規(guī)范行政裁量時，根據相關法律法規(guī)，將價格檢查常見的9種違法行為、28種違法情形進行科學梳理，針對不同的違法行為。按事實、性質、情節(jié)等因素進行分類，分別確定了不予行政處罰、從輕或減輕處罰、一般處罰、從重處罰和頂格處罰五個等級，每一個處罰等級都有相應的處罰標準，盡量細化、量化處罰標準，并設定了上下限，執(zhí)法時可直接套用，最大限度地壓減權力“彈性空間”。
　　決定裁量是行政機關是否決定采取某個法定措施，即是否作為的裁量。對這一部分的裁量，法院適用全面審查的原則。而對于選擇裁量：即行政機關為何選擇此種栽量，例如在裁量基準之下細化到行政機關為何選擇處罰100元而非50元，則法院只應適用有限審查的原則。因為通過了兩次規(guī)范，行政裁量的空間已經被壓縮得很小了，而對于不涉及法律問題的單純行政行為，法院也應予以尊重。也就是說，法院對于經過裁量基準調整后的選擇裁量，適用有限審查的原則，即是審查其合法性而不審查其合理性。但是對于有關選擇裁量的裁量基準，依然適用全面審查的原則。這是因為裁量基準類似于立法性的規(guī)范，實際上起著調整行政裁量活動的作用，因而必須對其進行全面審查。
　　總之。對于行政裁量的規(guī)范，不僅包括對行政裁量內在構造的各要素的規(guī)范，而且還包括對規(guī)范行政裁量的軟法本身的規(guī)范。這類似于行政行為包括具體行政行為和抽象行政行為。法院對其采取了不同的審查態(tài)度。在行政裁量領域，也包含著行政裁量和類似于抽象行政行為的軟法一裁量基準。法院也應發(fā)揮作用，使得裁量及裁量基準符合法治要求。
　　
　　參考文獻：
　　1.姜明安.論行政自由裁量權及其法律控制，法