王清

(武漢大學(xué)信息管理學(xué)院，武漢湖北430072)

一、存，還是廢:這是個(gè)問(wèn)題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)第11條第3款，作品在滿足“主持”、“意志”、“責(zé)任”三要件前提下，法人或者其他組織視為作者。因此，適用第11條第1款的“著作權(quán)屬于作者”之著作權(quán)歸屬的一般原則，此類作品的著作權(quán)屬于法人或者其他組織?！吨鳈?quán)法》第21條亦順理成章地規(guī)定了“法人或者其他組織作品”(以下簡(jiǎn)稱“法人作品”)的保護(hù)期。因此，鑒于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”和“委托作品”的“制片者”和“委托人”可以是法人或者其他組織，在區(qū)別法人作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、職務(wù)作品、委托作品基礎(chǔ)上，我國(guó)法律確立了作品實(shí)際創(chuàng)作人與法人或者其他組織之間不同的著作權(quán)配置規(guī)則。

假若與中國(guó)上述法律規(guī)范功能相同的美國(guó)版權(quán)法雇傭作品條款真乃美國(guó)學(xué)者賈西教授眼中的“萬(wàn)花筒般的規(guī)則”(kaleidoscopic law)①的話，中國(guó)法的相關(guān)規(guī)定便有過(guò)之而無(wú)不及。這種千變?nèi)f化，理論上體現(xiàn)為區(qū)分幾類作品類型的標(biāo)準(zhǔn)眾多且部分重疊，實(shí)踐中表現(xiàn)為對(duì)法人作品三要件本身理解的差異紛存，甚至國(guó)家版權(quán)局認(rèn)為還包括“法人作品必須由法人署名，不能由別人署名”要件②。這種理解差異必然導(dǎo)致相關(guān)糾紛頻發(fā)③，而有些法院認(rèn)定涉案作品為法人作品時(shí)，則直接引述第11條第1款的法條，缺乏令人信服的案件相關(guān)事實(shí)符合法人作品要件的論理。迄今為止，尚無(wú)一例相關(guān)司法判例能夠?yàn)槿藗儽嫖龇ㄈ俗髌诽峁┲笇?dǎo)。

長(zhǎng)期以來(lái)，由于第11條第3款造成理論與實(shí)務(wù)上難以區(qū)分法人作品與職務(wù)作品，學(xué)術(shù)界的質(zhì)疑之聲一直不絕于耳。有關(guān)該規(guī)定本身的缺陷，論者的觀點(diǎn)主要有二:1)該規(guī)定基于立法目的的混淆，即混淆了解決“法人是否可成為版權(quán)人，乃至原始版權(quán)人”與“法人是否能成為作者”兩個(gè)問(wèn)題［1］P157。2)該規(guī)定是“生硬地揉合不同國(guó)家相關(guān)規(guī)定的結(jié)果”［2］。理論界與實(shí)務(wù)界所提主要修法建議有四:1)刪除法人作品的規(guī)定，在職務(wù)作品或者委托作品規(guī)范中解決所謂的法人作品著作權(quán)歸屬［3］。2)“重構(gòu)”該規(guī)定，明確列出法人作品類型，將其限定在黨政機(jī)關(guān)和其他單位需要以自己名義發(fā)布并承擔(dān)責(zé)任的公文類作品［2］，或者采用列舉方式縮小法人作品的范圍，擴(kuò)大職務(wù)作品的范圍［4］。3)刪除三要件，使第11條第3款成為一個(gè)宣示性條款，具體內(nèi)容由職務(wù)作品條款規(guī)定，再將職務(wù)作品、委托作品、匯編作品、電影作品整合為一個(gè)條款［5］。4)在確定法人作品著作權(quán)歸屬方面，引入契約制度，實(shí)現(xiàn)從身份到契約的變化［6］。當(dāng)然，法人作品規(guī)定也不乏少數(shù)支持者，但他們同時(shí)主張法人作品的范圍非常有限，應(yīng)作嚴(yán)格解釋［7］，要么局限于法人或者其他組織的規(guī)章制度、宣傳材料等“客觀性作品”［8］，要么是關(guān)系重大國(guó)家利益、國(guó)家安全或社會(huì)公共利益的科技作品［9］。

正如迪茨博士所言，在法人作品規(guī)定方面，中國(guó)立法者面臨著向左走，還是向右走的問(wèn)題。在同意大多數(shù)論者多數(shù)質(zhì)疑理由基礎(chǔ)上，本文剖析了法人作品規(guī)定在立法技術(shù)、立法理由與法學(xué)理論三方面的嚴(yán)重缺陷，并認(rèn)為，適逢《著作權(quán)法》第三次修訂之機(jī)，中國(guó)立法者應(yīng)該做出廢除第11條第3款的選擇，以糾偏作品實(shí)際創(chuàng)作人與法人或者其他組織之間業(yè)已失衡的權(quán)利配置關(guān)系。

二、立法技術(shù)借鑒的率爾操觚

“為法人作品設(shè)置眾多的條件，說(shuō)明立法時(shí)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度?！雹诟鶕?jù)參與立法者的說(shuō)明，立法者之所以采取謹(jǐn)慎態(tài)度，全因在“法人能否成為作者”問(wèn)題上的爭(zhēng)論使然④。最終，在法人實(shí)在說(shuō)理論掣肘之下，立法者兼顧支持與反對(duì)意見(jiàn)，參照國(guó)外相關(guān)立法例制定了現(xiàn)有規(guī)定。

然而，由于著作權(quán)國(guó)際公約和各國(guó)著作權(quán)法均以著作權(quán)歸屬于作者為一般原則，因此，在規(guī)定該一般原則例外規(guī)范時(shí)，各國(guó)立法者面臨著是否賦予法人作者資格的問(wèn)題。為達(dá)致著作權(quán)歸屬于法人的立法目的，在是否賦予法人作者資格問(wèn)題上，各國(guó)采取了兩種截然不同的立法技術(shù):大陸法系國(guó)家(日本例外)回避法人具有資格問(wèn)題，而是規(guī)定自然人作者可以明示或者默示地將著作權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給法人，使法人實(shí)質(zhì)地享有著作權(quán)。而一些英美法系國(guó)家則將法人視為作者，盡管其法律條文表述不同(英國(guó)法第9條為“應(yīng)被理解為”(shall be taken to be)，美國(guó)法第201條為“被認(rèn)為是”(is considered))。對(duì)此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1976年制定的《發(fā)展中國(guó)家突尼斯版權(quán)示范法》第11條為發(fā)展中國(guó)家版權(quán)法提供了二選一的樣本。盡管殊途同歸，采取上述兩種不同手段卻必須考慮各國(guó)法律制度所蘊(yùn)含的不同文化與價(jià)值元素，因?yàn)?，“不同的社?huì)所生活于其中的世界是不同的世界，不只是貼上不同的標(biāo)簽的同一個(gè)世界”［10］P23，“不同文化中的法律被賦予的意義不同，而意義無(wú)法移植”［11］P54。否則，盲目借用難免產(chǎn)生理論上的水土不服，進(jìn)而引發(fā)實(shí)踐中的紛爭(zhēng)不已。不幸的是，中國(guó)法借鑒視為作者的立法技術(shù)，結(jié)果正是如此。

首先，《中華人民共和國(guó)民法通則》已然解決了法人的著作權(quán)主體資格問(wèn)題，完全沒(méi)有必要在《著作權(quán)法》中畫蛇添足地將法人視為作者?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第94條明確規(guī)定:“公民、法人享有著作權(quán)(版權(quán))，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報(bào)酬等權(quán)利?！痹摋l顯然已經(jīng)消除了法人成為著作權(quán)人的法律障礙。雖然該條僅涉及法人尚不包括“其他組織”，這一法律漏洞卻完全可以通過(guò)實(shí)施條例或者司法解釋的補(bǔ)充規(guī)定予以彌補(bǔ)。

其次，管中窺豹，僅見(jiàn)一斑，未真正領(lǐng)會(huì)舶來(lái)的視為作者制度之本質(zhì)。作為法人作品規(guī)定主要立法參照的英國(guó)、美國(guó)及日本版權(quán)法，其規(guī)定法人或者單位視為作者的相關(guān)條款均受制于一個(gè)共同的前提要件:合同無(wú)相反約定⑤。因此，盡管由于締約能力或者談判地位均遜于雇主或者單位，大多數(shù)作者能否通過(guò)合同成功取得權(quán)利不無(wú)疑問(wèn)，尊重著作權(quán)屬于作者的當(dāng)事人意思表示卻是著作權(quán)屬于作者一般原則的延伸。在此意義上，視為作者制度其實(shí)具有體現(xiàn)保護(hù)作者權(quán)利的立法宗旨之本質(zhì)。反觀《著作權(quán)法》第11條第3款，合同相反約定要件卻付之闕如，所規(guī)定“三要件”內(nèi)涵模糊不清，且極易做有利于法人或者其他組織解釋。

在“認(rèn)為賦予作者的權(quán)利太多”的意見(jiàn)一直充斥于《著作權(quán)法》制訂階段⑥之背景下，中國(guó)版視為作者制度便是背離《著作權(quán)法》立法宗旨、與作者爭(zhēng)權(quán)的明證。

第三，英美法系視為作者的規(guī)定并不會(huì)引發(fā)人身權(quán)方面理論與實(shí)踐問(wèn)題，而中國(guó)則會(huì)。眾所周知，英美兩國(guó)版權(quán)法不僅均遲至1988年和1990年方才保護(hù)類似于中國(guó)法德署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩種人身權(quán)，而且其人身權(quán)主體明確為自然人，英國(guó)規(guī)定的主體為“作者或者導(dǎo)演”⑦，美國(guó)的為“某些作者”⑧，即符合法定條件的視覺(jué)藝術(shù)家。更為重要的是，英國(guó)法第79條明確排除了上述人身權(quán)適用于雇傭作品和電影作品，而且第87條還與美國(guó)法第106A條一樣，規(guī)定上述人身權(quán)可以以書面形式放棄。因此，在人身權(quán)的享有與行使方面，英美兩國(guó)版權(quán)法為作者與視為作者的法人或者雇主確立了比較清晰的規(guī)則體系。

反觀《著作權(quán)法》，由于法人作品的人身權(quán)全部由法人享有，而職務(wù)作品的人身權(quán)或者由作者全部享有，或者由作者僅享有署名權(quán)，委托作品又涉及作者通過(guò)合同放棄人身權(quán)情形，人身權(quán)的享有與行使出現(xiàn)爭(zhēng)議自然在所難免，現(xiàn)有案例的訴因幾無(wú)例外地為署名權(quán)之爭(zhēng)并非偶然。

第四，英美版權(quán)法采用視為作者立法技術(shù)具有特殊的法律傳統(tǒng)，他國(guó)不宜簡(jiǎn)單仿效。

英國(guó)1709年《安妮法》之所以被公認(rèn)為世界上第一部版權(quán)法，主要是因?yàn)槠涞谝淮蚊鞔_了著作權(quán)主體為“作者”而非登記注冊(cè)的作品出版商，從而奠定了著作權(quán)屬于作者的現(xiàn)代著作權(quán)歸屬的一般原則。這一版權(quán)歷史上革命性的制度設(shè)計(jì)深深制約著英國(guó)后期版權(quán)立法及其司法理解。比如，1883年涉及照片著作權(quán)歸屬的Nottage v．Jackson一案中，面對(duì)英國(guó)《1862年美術(shù)作品版權(quán)法》(Fine Arts Copyright Act of 1862)著作權(quán)屬于“每個(gè)獨(dú)創(chuàng)性繪畫的作者”之規(guī)定，布雷特法官坦陳自己面臨非常巨大的解釋困難，“我想要知道，制定該法的議員是否心里清楚:誰(shuí)能是照片的作者?”［12］P72最終，法官將涉案照片的作者確定為攝影師。因此，欲使法人享有著作權(quán)，1909年開(kāi)始規(guī)定雇傭作品的英國(guó)版權(quán)法就不得不采用視為作者的立法技術(shù)，規(guī)定將雇主“理解為”作者。

除了與英國(guó)法上述類似原因之外，美國(guó)法采用視為作者立法技術(shù)還具有以下兩個(gè)非常特殊的法律原因:

其一，美國(guó)憲法版權(quán)與專利條款的制約。根據(jù)美國(guó)版權(quán)局局長(zhǎng)《關(guān)于全面修訂版權(quán)法報(bào)告(1961年)》，明確規(guī)定作者包括“雇主”的1909年版權(quán)法第62條曾遭到廣泛批評(píng)，理由是雇主其實(shí)并非作者。因此，美國(guó)版權(quán)局主張不提雇主是作者，而僅規(guī)定著作權(quán)屬于雇主⑨。然而，經(jīng)過(guò)15年的協(xié)商、起草、修改之后，1976年的現(xiàn)行版權(quán)法第201條將雇主和特別委托人視為作者。從美國(guó)版權(quán)局建議的避而不談作者到規(guī)定視為作者的個(gè)中緣由，在于美國(guó)憲法版權(quán)與專利條款明確規(guī)定版權(quán)賦予“作者們”。因此，視為作者純粹是一種實(shí)用主義立法技術(shù)，以消除將初始著作權(quán)賦予雇主和特別委托人可能的違憲問(wèn)題［13］。

其二，美國(guó)版權(quán)法版權(quán)登記與續(xù)展登記、版權(quán)轉(zhuǎn)讓終止條款的約束。在現(xiàn)行1976年版權(quán)法之前，美國(guó)版權(quán)保護(hù)期制度參照英國(guó)《安妮法》的保護(hù)期模式，實(shí)行兩段保護(hù)期(1790年法為14+14，1909年法為28+28)。然而，確權(quán)并享有兩段保護(hù)期的充分必要條件為版權(quán)初始登記和續(xù)展登記，初始與續(xù)展登記人只能是作者或者繼承人。但是，根據(jù)美國(guó)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從1790年法開(kāi)始實(shí)施的前10年，作者之外的人(如出版商)登記版權(quán)幾乎占總登記數(shù)量的一半，比例達(dá)46．6%［14］P8，14。筆者認(rèn)為，由于美國(guó)版權(quán)法允許作者轉(zhuǎn)讓權(quán)利，因此，作者與出版商登記前的轉(zhuǎn)讓交易導(dǎo)致了這種情形。這種情形與美國(guó)版權(quán)法續(xù)展登記制度的重要目的——“給予作者重新協(xié)商合同并享有其創(chuàng)造性勞動(dòng)成果的機(jī)會(huì)，保護(hù)作者，防止對(duì)其不利的轉(zhuǎn)讓”［15］——嚴(yán)重沖突。1976年版權(quán)法對(duì)上述兩段保護(hù)期進(jìn)行了重大修正，即對(duì)1978年及其以后創(chuàng)作的作品放棄兩段保護(hù)期，而統(tǒng)一實(shí)行作者有生之年加50年的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)期模式。因此，續(xù)展登記將不復(fù)存在。但是，美國(guó)國(guó)會(huì)并不打算因此剝奪作者在其作品被商業(yè)性利用若干年后重新獲得版權(quán)的權(quán)利，于是，1976年版權(quán)法第203條、第304條新增了作者及其配偶、子女的版權(quán)轉(zhuǎn)讓終止權(quán)。概言之，在符合法定程序的前提下，1978年和其后轉(zhuǎn)讓版權(quán)的，作者及其配偶、子女可以在35年后或者40年后(若包括轉(zhuǎn)讓發(fā)表權(quán))終止轉(zhuǎn)讓，權(quán)利回轉(zhuǎn)至作者。1978年1月1日前轉(zhuǎn)讓版權(quán)的，作者及其配偶、子女可以在獲得版權(quán)56年后或者從1978年1月1日開(kāi)始的5年內(nèi)終止轉(zhuǎn)讓。根據(jù)美國(guó)眾議院立法報(bào)告，之所以賦予作者及其配偶、子女終止權(quán)，是因?yàn)樵谧髌繁焕们?，作者往往無(wú)法確定其價(jià)值，因而在轉(zhuǎn)讓版權(quán)時(shí)，作者通常具有不對(duì)等的討價(jià)還價(jià)的能力⑩。

三、立法理由的張冠李戴

根據(jù)參與立法者的解釋，當(dāng)時(shí)力主規(guī)定法人作品的一個(gè)“特別”立法理由為:“有些作品的創(chuàng)作，需要投入大量人力、物力和財(cái)力，個(gè)人一般不能完成這項(xiàng)任務(wù)。”［16］P129筆者將該立法理由稱為“投資論”和“集體創(chuàng)作論”，其中，“投資論”與電影作品、特殊職務(wù)作品著作權(quán)歸屬背后的投資論毫無(wú)二致。正如有學(xué)者正確指出的:這一理由“完全不能解釋為什么在實(shí)際創(chuàng)作者與法人存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，需要在‘特殊職務(wù)作品’之外另行創(chuàng)設(shè)‘法人作品’。因?yàn)椤吨鳈?quán)法》之所以要規(guī)定‘特殊職務(wù)作品’就是因?yàn)檫@些作品‘主要利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作’，無(wú)法僅僅依靠個(gè)人力量完成創(chuàng)作?！保?］P34將作為特殊職務(wù)作品立法理由之一的投資論同時(shí)作為法人作品的立法理由，實(shí)屬?gòu)埞诶畲鳌?/p>

顯然，投資論的張冠李戴表明:在當(dāng)時(shí)的一些立法者心中，法人作品與特殊職務(wù)作品其實(shí)不相頡頏，或者至少部分重疊。也許，這種法人作品與特殊職務(wù)作品認(rèn)識(shí)上的混同正是理論界、實(shí)務(wù)界對(duì)兩種作品的認(rèn)識(shí)分歧的根源。就筆者的了解，至少有一個(gè)案例顯示，承辦法官對(duì)同一作品同時(shí)適用法人作品規(guī)定和特殊職務(wù)作品規(guī)定，即在認(rèn)為涉案作品為特殊職務(wù)作品的同時(shí)，認(rèn)為涉案單位應(yīng)視為作者［17］P21－23。然而，投資論這一特別理由卻并未最終體現(xiàn)于法人作品規(guī)定之中，因?yàn)槿o(wú)投資要件。個(gè)中緣由，是因?yàn)樵谝?guī)定職務(wù)作品著作權(quán)歸屬時(shí)，為了與法人作品區(qū)別，立法者認(rèn)為職務(wù)作品兩要件之一是“創(chuàng)作基本上是按照作者自己的意志進(jìn)行，而不是依照單位的意志創(chuàng)作。按照單位意志創(chuàng)作的作品是法人或者其他組織的作品，不屬于職務(wù)作品”?，即意志論而非投資論決定了法人作品的屬性。即便現(xiàn)行規(guī)范未納入“投資”要件，我們?nèi)匀徊粌H在司法判決中發(fā)現(xiàn)諸如“全部創(chuàng)作費(fèi)用”由單位提供的支持涉案作品為法人作品的判決理由(余炳年訴錢慶芳、石家莊民心河管理辦公室著作權(quán)糾紛案)，而且可以在司法程序中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人以單位“沒(méi)有對(duì)創(chuàng)作提供資金支持”為由，否認(rèn)涉案作品為法人作品的訴訟主張［18］P70。張冠李戴的投資論立法理由給司法實(shí)踐、公眾對(duì)法人作品認(rèn)識(shí)所帶來(lái)的混亂后果，由此可見(jiàn)一斑!

另一方面，“集體創(chuàng)作論”作為法人作品的特別立法理由同樣屬于張冠李戴，且不符合著作權(quán)法基本法理與規(guī)定。假若一部作品需要大量人力共同創(chuàng)作完成，合作作品規(guī)范足敷使用，即大量人力共同創(chuàng)作乃合作作品的立法理由;假若大量人力僅僅具有創(chuàng)作的輔助功效，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱“《實(shí)施條例》”)第3條規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性或者創(chuàng)作性之可版權(quán)要件則成為其獲得法律保護(hù)的基本障礙;假若大量人力需要法人進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)，這種“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作”的輔助性工作同樣難以逾越《實(shí)施條例》第3條的規(guī)定。然而，不無(wú)遺憾的是，現(xiàn)有生效司法判決存在以集體創(chuàng)作為由，認(rèn)定涉案作品為法人作品的判決理由，如“涉案作品是由政府組織安排構(gòu)思的，它包含的內(nèi)容除音樂(lè)和劇本外，還應(yīng)包括美術(shù)、舞蹈等多種形式”，單憑原告一人是無(wú)法獨(dú)立創(chuàng)作完成(郭清安訴西安永寧公司、西安旅游公司案)。

四、法學(xué)理論的顧此失彼

根據(jù)參與立法者的解釋，法人作品規(guī)定的擬定受到法人學(xué)說(shuō)中的法人擬制說(shuō)和實(shí)在說(shuō)理論的極大影響，易言之，持法人擬制說(shuō)的支持者認(rèn)為，“從法律角度講，法人作為法律擬制的人，同自然人一樣，具有民事權(quán)利能力與民事行為能力，所以能夠成為作者?！保?6］P114持法人實(shí)在說(shuō)支持者認(rèn)為，“法人是組織的法律人格化，在法律上與自然人一樣，具有民事權(quán)利能力與民事行為能力。法人有自己的意志，能夠進(jìn)行思維活動(dòng)，法人的活動(dòng)體現(xiàn)法人的意志。法人作品體現(xiàn)法人的意志，并不體現(xiàn)個(gè)人的意志。法人作品可能是由一個(gè)或者數(shù)人甚至多人具體完成的，但具體的個(gè)人必須按照法人的思路進(jìn)行工作，不能按照自己的意志。因而，法人可以成為法人作品的作者…”?。結(jié)合《著作權(quán)法》現(xiàn)行規(guī)定以及參與立法者的解釋，我們可以判斷，法人作品規(guī)定顯然受到了法人實(shí)在說(shuō)的左右，特別是體現(xiàn)了該學(xué)說(shuō)中的“法人組織體說(shuō)”(另一分支為“法人有機(jī)體說(shuō)”)。根據(jù)法人組織體說(shuō)，法人的本質(zhì)在于其具有適合成為民事權(quán)利主體的組織，該組織是一種抽象的實(shí)在，具有區(qū)別于其成員個(gè)人意志和利益的獨(dú)立意志和利益，其中，法人意志通過(guò)法人機(jī)關(guān)體現(xiàn)與實(shí)現(xiàn)。筆者以為，由于《中華人民共和國(guó)民法通則》第三章的規(guī)定乃法人組織體說(shuō)影響的產(chǎn)物。因此，為保持立法理論基礎(chǔ)的統(tǒng)一性并賦予法人在著作權(quán)方面的民事權(quán)利能力與民事行為能力，《著作權(quán)法》關(guān)于法人作品的規(guī)定秉承法人組織體說(shuō)可以說(shuō)是立法的不二選擇。內(nèi)中的理論邏輯推演進(jìn)程為:法人機(jī)關(guān)以體現(xiàn)法人的意志之行為，實(shí)現(xiàn)享有著作權(quán)權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。顯然，法人能夠享有著作權(quán)并承擔(dān)義務(wù)的核心在于其意志是否通過(guò)法人機(jī)關(guān)體現(xiàn)于創(chuàng)作完成的作品之中。于是，經(jīng)由法人組織體說(shuō)，法人完全享有著作權(quán)的規(guī)定具有了法律理論的邏輯自足性。

然而，依憑法人組織體學(xué)說(shuō)而確立的法人作品規(guī)定，卻會(huì)與著作權(quán)法某些特有的法理和相關(guān)規(guī)定沖突。

就法理而言，思想與表達(dá)兩分原則?決定了著作權(quán)保護(hù)范圍為思想的表達(dá)，而非思想本身。從現(xiàn)有法人作品規(guī)定視之，三要件中的“意志”要件無(wú)疑是最關(guān)鍵的要件。作品創(chuàng)作前的“思路”也好，初稿完成后的修改意見(jiàn)也罷，這些通過(guò)法人的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和法定代表人職務(wù)行為體現(xiàn)的法人意志，畢竟屬于思想范疇，因而并非著作權(quán)的來(lái)源，更遑論著作權(quán)歸屬的依憑了。除此之外，在哲學(xué)意義上，意志要件所體現(xiàn)的法人作品乃法人意志的表象(客體化)之思維進(jìn)路，顯然在不經(jīng)意之中與叔本華在《作為意志和表象的世界》一書所闡發(fā)的“我有意志，所以我存在”、意志乃世界本質(zhì)的唯意志論合上了節(jié)拍，只不過(guò)這種思維進(jìn)路將叔本華強(qiáng)調(diào)的自然人意志替換為法人意志而已。筆者認(rèn)為，這種顛倒了物心關(guān)系的唯心主義本身不足為信之外，即便法人具有擬制的意志或者實(shí)在的意志并體現(xiàn)在作品之中，受保護(hù)的仍然是該意志的表達(dá)，而絕非參與立法者解釋的“創(chuàng)作思想及表達(dá)方式”均同時(shí)須代表、體現(xiàn)法人或者其他組織的意志。而考察現(xiàn)有的有關(guān)司法判例，為了避開(kāi)思想表達(dá)兩分原則，有的判決卻以“某作品的編纂委員會(huì)是根據(jù)被告(法人或者其他組織，筆者注)意志所建立”作為要件，替代“代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作”要件而認(rèn)定涉案作品為法人作品?，實(shí)在具有指鹿為馬之嫌。

就其他法律規(guī)定而言，《實(shí)施條例》第3條將“創(chuàng)作”定義為“直接”產(chǎn)生作品的智力活動(dòng)，并在外延上排除了“為他人創(chuàng)作進(jìn)行組織工作”、“提供咨詢意見(jiàn)”等輔助創(chuàng)作行為。結(jié)合《著作權(quán)法》第11條第3款“代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作”，作品創(chuàng)作主體只能是自然人。因此，旨在解決法人民事主體資格的法人擬制說(shuō)與法人實(shí)在說(shuō)無(wú)法賦予法人以創(chuàng)作主體資格。在此情形下，法人享有著作權(quán)取決于其對(duì)體現(xiàn)其意志的表達(dá)是否具有直接性的創(chuàng)作性貢獻(xiàn)。那么，剩下的問(wèn)題便是:如何判斷法人或者其他組織對(duì)表達(dá)具有直接性的創(chuàng)作性貢獻(xiàn)?個(gè)別支持法人作品規(guī)定的學(xué)者或者法官認(rèn)為，表達(dá)法人意志的自然人是“執(zhí)筆人”、“記錄人”，而執(zhí)筆、記錄是輔助性的、事務(wù)性的、技藝性的勞動(dòng)，不是智力創(chuàng)造勞動(dòng)［19］P24。筆者以為，這種觀點(diǎn)成立的唯一事實(shí)前提是，法人的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和法定代表人已經(jīng)以書面或者口頭形式完成了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，該自然人僅僅是毫無(wú)創(chuàng)造性地機(jī)械照錄而已。然而，這一事實(shí)在所謂的“法人作品”通常創(chuàng)作過(guò)程中幾乎不曾存在過(guò)。因此，該觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于其以作者意志表達(dá)行為而非意志表達(dá)結(jié)果來(lái)衡量作品表達(dá)的法人或者其他組織的創(chuàng)作性貢獻(xiàn)，屬于論證方法錯(cuò)誤。

法人學(xué)說(shuō)理論顧此失彼，導(dǎo)致適用法人作品規(guī)定出現(xiàn)明顯違反思想與表達(dá)兩分原則和《實(shí)施條例》規(guī)定的典型司法推理為:涉案法人或者其他組織是作品創(chuàng)作的“組織主持者，從最初的立意、策劃、實(shí)施到最后完成，先后實(shí)施了確定創(chuàng)作意圖，組建并調(diào)整創(chuàng)作班子，提供創(chuàng)作所需資料、素材、辦公場(chǎng)所和經(jīng)費(fèi)，審閱定稿，確定出版發(fā)行單位等必要行為，對(duì)創(chuàng)作成果起決定作用，應(yīng)屬《著作權(quán)法》被視為作者的‘作者’”［17］P23。

結(jié)語(yǔ)

前已述及，法人作品規(guī)定是《著作權(quán)法》制訂過(guò)程中爭(zhēng)論較大的問(wèn)題之一，現(xiàn)行規(guī)定是爭(zhēng)論各方意見(jiàn)的妥協(xié)。時(shí)至今日，相關(guān)理論研究與司法實(shí)踐已較為豐富，對(duì)該問(wèn)題的實(shí)質(zhì)也有了更多一致性認(rèn)識(shí)。因此，適逢《著作權(quán)法》第三次修訂程序的啟動(dòng)，立法者權(quán)衡利弊，刪除法人作品規(guī)定的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

注釋:

①Peter Jaszi．Toward A Theory of Copyright:The Metamorphoses of"Authorship"，1991 Duke L．J．455，466(1991)．

②《國(guó)家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于〈快樂(lè)大本營(yíng)〉一案給XX市XX區(qū)人民法院的答復(fù)》(權(quán)司【1999】73號(hào))。

③筆者知悉的判決或者調(diào)解結(jié)案的案例有18個(gè):楊松云訴日喀則地區(qū)行署修建靈塔辦公室案;高星訴四川省惠安縣有線電視中心案;桂林天獅廣告策劃有限責(zé)任公司訴桂林市旅游局案;華生月報(bào)社訴農(nóng)民日?qǐng)?bào)社案;郭清安訴西安永寧公司、西安旅游公司案;余炳年訴錢慶芳、石家莊民心河管理辦公室案;姚洪軍訴北京德琦知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司案;杜益彥訴中國(guó)建筑工業(yè)出版社案;葉萬(wàn)松訴何留根、朱亮及第三人洛陽(yáng)市文物管理局、洛陽(yáng)市第二文物工作隊(duì)案;牟寧訴上海中學(xué)生知識(shí)報(bào)社案;金華火腿行業(yè)協(xié)議訴唐梓桑案;李德余訴北京市昌平區(qū)人民政府、劉建初案;蔣少武訴沈陽(yáng)機(jī)電裝備集團(tuán)公司案;北京教育科學(xué)研究院訴邵澤義案;趙云平訴全國(guó)藝術(shù)科學(xué)規(guī)劃小組、文化部民族民間文藝發(fā)展中心、河北省文化廳、河北省藝術(shù)研究所、新聞出版總署條碼中心、《中國(guó)戲劇音樂(lè)集成》全國(guó)編輯委員會(huì)、《中國(guó)戲劇音樂(lè)集成河北卷》編輯委員會(huì)、姬君超案;崔世勛、周誠(chéng)望分別訴遼寧省圖書館、黑龍江省圖書館、吉林省圖書館案;梁明輝訴黃植勉、百色市委黨史辦公室案。

④參見(jiàn)姚紅主編:《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋解》，群眾出版社2001年版，第114頁(yè);胡康生主編:《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第70頁(yè)。

⑤參見(jiàn)英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》第11條、美國(guó)版權(quán)法第201條、日本版權(quán)法第15(1)條。

⑥參見(jiàn)沈仁干:《憶〈中華人民共和國(guó)著作權(quán)法〉起草過(guò)程中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題》，http://www．ncac．gov．cn/cms/html/205/1917/200912/693370．html．

⑦參見(jiàn)英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法》第77條、第80條。

⑧參見(jiàn)美國(guó)版權(quán)法第106A條。

⑨Register’s Report on the General Revision of the U．S．Copyright Law(1961)，p．87．

⑩H．R．Rep．No．94－1476，p．124(1976)．

?邵澤義與北京教育科學(xué)研究院確認(rèn)著作權(quán)權(quán)屬糾紛上訴案，北京市高級(jí)人民法院(2006)高民終字第514號(hào)民事判決書。

?“創(chuàng)作思想及表達(dá)方式須代表、體現(xiàn)法人或者其他組織的意志，法人或者其他組織的意志一般是通過(guò)法人或者其他組織的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)(如公司的董事會(huì))和法定代表人(如行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng))依法或者依章程執(zhí)行職務(wù)而體現(xiàn)出來(lái)的”，參見(jiàn)胡康生主編，前注④，第70頁(yè);姚紅主編，前注④，第114頁(yè)。

?《著作權(quán)法》本身并無(wú)體現(xiàn)該原則的具體規(guī)范，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第6條是該原則的明確體現(xiàn)。

?李德余訴北京市昌平區(qū)人民政府侵犯署名權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院(2005)一中民初字第13572號(hào)民事判決書。

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