杜英歌,劉延平
(北京交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院,北京 100044)
非政府組織(NGO,是英文non-governmental organization的縮寫),從字面理解它是指政府以外的社會(huì)組織,一般并不包括企業(yè)。與其大體相同的稱謂還有非營(yíng)利組織(NPO,即non-profitable organization)或第三部門(The Third Sector)。我國(guó)的非政府組織主要包括社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位三大類*目前對(duì)非政府組織有多種不同的分類,包括多種類型,但本文的研究主要將非政府組織界定為社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位。。作為社會(huì)公共管理的新型主體之一,非政府組織在社會(huì)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色,特別是在一些社會(huì)問題比較突出、尖銳的領(lǐng)域里,如干預(yù)危機(jī)、化解社會(huì)矛盾、救助弱勢(shì)群體和提供社會(huì)服務(wù)等方面非政府組織的活動(dòng)尤為活躍和集中,它們往往發(fā)揮著政府和企業(yè)所沒有或難以充分發(fā)揮的作用,非政府組織在這些領(lǐng)域的存在不僅豐富了社會(huì)治理的理念,更推動(dòng)了社會(huì)進(jìn)步。
近年來中國(guó)的非政府組織的蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)可以從國(guó)家民政部網(wǎng)站上的最新統(tǒng)計(jì)資料中看出,據(jù)統(tǒng)計(jì),截至2008年底,全國(guó)共有社會(huì)團(tuán)體23萬個(gè),比上年增長(zhǎng)8.5%。全國(guó)共有民辦非企業(yè)單位18.2萬個(gè),比上年增長(zhǎng)4.6%。全國(guó)共有基金會(huì)1597個(gè),比上年增長(zhǎng)19.2%。
非政府組織數(shù)量上的飛速增長(zhǎng)和蓬勃向上的發(fā)展趨勢(shì)從以上數(shù)據(jù)可以一目了然。但是這些數(shù)量增長(zhǎng)的背后我們不容忽視的是目前我國(guó)對(duì)NGO的法律制度規(guī)范仍然不夠完善,這導(dǎo)致其發(fā)展受到諸多法律上的阻礙。實(shí)際上除了民政部公布的數(shù)據(jù)之外,在我國(guó)還存在大量的未經(jīng)登記注冊(cè)的民間非政府組織,這些非政府組織數(shù)量龐大,根據(jù)清華大學(xué)NGO研究中心的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,這些未經(jīng)登記注冊(cè)的NGO的數(shù)量?jī)H在2001年就是在民政部登記注冊(cè)數(shù)量的10倍,其中有許多在國(guó)內(nèi)外都有廣泛的社會(huì)影響,被認(rèn)為是中國(guó)NGO的代表[1]。眾多的NGO被拒之于法律規(guī)范的門檻之外,這種現(xiàn)象的產(chǎn)生,不僅暴露出我國(guó)非政府組織規(guī)范管理上的混亂,更暴露出我國(guó)非政府組織現(xiàn)行法律規(guī)范的缺位,影響了其作用的有效發(fā)揮,使我國(guó)的非政府組織的發(fā)展面臨兩難的困境。
一方面從目前眾多的關(guān)于我國(guó)的非政府組織的法律法規(guī)來看,非政府組織顯然是“有法可依”的。例如《中華人民共和國(guó)憲法》第35條規(guī)定我國(guó)公民享有結(jié)社的權(quán)利。1950年9月政務(wù)院制定了《社會(huì)團(tuán)體登記暫行辦法》,采取分類列舉的方法對(duì)社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行了定義,規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體的登記管理辦法及相應(yīng)的一些原則,這是我國(guó)最早的一部關(guān)于社會(huì)團(tuán)體的法規(guī)。其后隨著民間組織的不斷發(fā)展壯大,1989年10月,國(guó)務(wù)院頒布了《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》,該條例是新中國(guó)成立后的第二部社會(huì)團(tuán)體法規(guī)。此外,國(guó)務(wù)院于1988年8月和1989 年6月,先后公布了《基金會(huì)管理辦法》和《外國(guó)商會(huì)管理暫行規(guī)定》,以適應(yīng)非政府組織不斷發(fā)展的趨勢(shì)。1998年10月,國(guó)務(wù)院又發(fā)布了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》,同時(shí)修訂了《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》,1999年8月頒布了《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》。除了國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范非政府組織發(fā)展的條例之外,其他的法律規(guī)范還有一些地方性法規(guī)和各個(gè)業(yè)務(wù)主管部門制定的管理暫行辦法。從這個(gè)意義上我國(guó)的非政府組織是有“有法可依”的。
同時(shí)另一方面,我們又說非政府組織是“無法可依”的。這是為什么呢?上文中所列舉的看似完整的法律法規(guī)制度框架實(shí)際上并不意味著非政府組織的發(fā)展在我國(guó)受到了完整的法律保護(hù)。相反隨著形勢(shì)的不斷發(fā)展和變化,加之目前非政府組織的多樣性的發(fā)展,現(xiàn)行法規(guī)中的許多規(guī)定依然采取的“一法統(tǒng)攬”的做法在很大程度上不是促進(jìn)而是限制了非政府組織的發(fā)展,或者準(zhǔn)確地說在中國(guó)的非政府組織領(lǐng)域,并沒有專門的法律,對(duì)非政府組織的規(guī)范主要是法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件。因此盡管國(guó)家和地方為了規(guī)范非政府組織的發(fā)展制定了眾多的法規(guī)、規(guī)章、條例和規(guī)定,但是這些法律大多屬于程序性的規(guī)定。當(dāng)前并沒有一部完整的規(guī)范非政府組織的性質(zhì)、地位、權(quán)利義務(wù)、基本原則、管理制度、組織形態(tài)等等各個(gè)方面的實(shí)質(zhì)性立法,缺乏國(guó)家層面的專項(xiàng)的立法。從這個(gè)意義上說非政府組織又是“無法可依”的。非政府組織立法的理想狀態(tài)是形成配套的法律體系。這主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面的銜接:一是與憲法中關(guān)于公民結(jié)社原則相銜接的結(jié)社法律、捐贈(zèng)法律和規(guī)范公益事業(yè)與公益機(jī)構(gòu)的單行法,保障結(jié)社自由落實(shí)到實(shí)際中。二是與這些法律相銜接的實(shí)施細(xì)則和單行法規(guī)。三是與這些法律、法規(guī)相銜接的部門規(guī)章和地方法規(guī)。四是與這些法律法規(guī)、規(guī)章制度相銜接的公益機(jī)構(gòu)的工作章程與制度。顯然,目前的非政府組織立法與這個(gè)理想狀態(tài)相比較差距很大[2]。
一方面,一部分非政府組織通過正規(guī)的登記注冊(cè)程序取得了合法的身份,在法律允許的范圍內(nèi)展開活動(dòng),但這部分非政府組織大多具有官辦的性質(zhì),它們或多或少都與行政機(jī)關(guān)存在著千絲萬縷的聯(lián)系,自治性較差,即便如此,這部分非政府組織仍是“合法的”。另一方面,按照廣為接受的美國(guó)約翰·霍布金斯大學(xué)教授萊斯特·賽拉蒙(Lester M. Salamon)所提出的非政府組織所具有的正規(guī)性、私立性、非利潤(rùn)分配性、自我治理性、志愿性、公共利益性[3]六個(gè)特征來看,真正符合這六個(gè)特征的合法性的非政府組織在我國(guó)是少之又少。相反更接近賽拉蒙教授所指出的六個(gè)特征的非政府組織如一些草根非政府組織在中國(guó)倒是大量存在,然而這些非政府組織由于法律制度上設(shè)置的障礙往往無法取得合法身份,被列為非法組織。我國(guó)關(guān)于非政府組織的法律制度明確規(guī)定對(duì)非政府組織采取的是歸口登記、分級(jí)管理的體制,它是由業(yè)務(wù)主管部門和登記機(jī)關(guān)共同管理的雙重管理體制,煩瑣復(fù)雜的非政府組織登記注冊(cè)使眾多的非政府組織選擇不登記注冊(cè)或者轉(zhuǎn)而在工商部門登記注冊(cè),以企業(yè)的名義進(jìn)行活動(dòng)。而根據(jù)民政部2000年4月發(fā)布的《取締非法民間組織暫行辦法》,凡未經(jīng)登記以社會(huì)團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng),或者未經(jīng)批準(zhǔn)開展社會(huì)團(tuán)體籌備活動(dòng),以及被撤銷登記后以上述名義活動(dòng)的,均被視為非法組織。據(jù)民政部于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地區(qū)進(jìn)行調(diào)查發(fā)現(xiàn),經(jīng)過正式登記的民間組織數(shù)量只占民間組織實(shí)際數(shù)量的8%~13%[4]。這表明,數(shù)量龐大的非政府組織游離在法律的保護(hù)之外,也就是說明明是從事著公益性活動(dòng)的非政府組織卻因?yàn)榉傻恼系K而淪為非法的民間組織,不僅使其法律上的權(quán)利和地位得不到保障,更影響了其功能的正常發(fā)揮。因此從這個(gè)意義上說,相當(dāng)多的非政府組織又是“非法的”。
社會(huì)現(xiàn)象由于具有合法性而得到承認(rèn),如果說一個(gè)具有社會(huì)合法性或“正當(dāng)性”的現(xiàn)象得不到法律合法性的承認(rèn),必然反映出我們的法律制度存在滯后性。所謂社會(huì)合法性“表示社團(tuán)由于符合文化傳統(tǒng)、社會(huì)習(xí)慣等組成的民間規(guī)范而具有合法性”,所謂正當(dāng)性“表征一個(gè)行為或者一個(gè)事物的存在符合人們某種實(shí)體或程序的價(jià)值準(zhǔn)則,以及其他非強(qiáng)制的原因,而為人們所認(rèn)可或贊同,進(jìn)而自愿接受或服從”[5]255-256。
非政府組織目前陷入的“有法可依”與“無法可依”、“合法”與“非法”的困境,不僅暴露出現(xiàn)有的有關(guān)非政府組織的法律缺陷,更暴露出非政府組織法律供給的不足,極大地限制了非政府組織作用的正常發(fā)揮。非政府組織作為社會(huì)治理的一支重要力量,發(fā)揮著日益重要的作用,如果使其長(zhǎng)期游離于法律的保護(hù)之外,必將帶來社會(huì)的不穩(wěn)定。在法治社會(huì)的今天,只有切實(shí)加強(qiáng)并健全非政府組織法律建設(shè),才能確保非政府組織有序、健康發(fā)展,才能讓非政府組織發(fā)揮出應(yīng)有的作用。
在非政府組織發(fā)展比較成熟的其他國(guó)家,一個(gè)共同的特點(diǎn)就是它們都具有完備的非政府組織的法律體系,有的國(guó)家甚至有非政府組織的專項(xiàng)立法,如新加坡的《社團(tuán)法》、英國(guó)的《慈善法案》等,在屬大陸法系的日本,更是對(duì)不同領(lǐng)域的非政府組織進(jìn)行更為細(xì)致的立法。日本《民法典》及一系列細(xì)致的法律規(guī)范嚴(yán)格定義了各類法人的設(shè)立程序,但同時(shí)也允許未經(jīng)任何登記注冊(cè)的“任意團(tuán)體”的存在,它們不具法人資格,但同樣具有組織合法性,日本眾多的NGO都以“任意團(tuán)體”的形式長(zhǎng)期存在和開展活動(dòng)。1998年日本頒布了《特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》,旨在為大量以“任意團(tuán)體”形式存在的NGO提供一種易于獲得法人資格的申請(qǐng)和認(rèn)證機(jī)制,盡管如此仍然有許多NGO采取任意團(tuán)體的形式[1]。在屬于普通法系的美國(guó),盡管沒有專門的非政府組織法律,但是法的精神、稅法的詳細(xì)規(guī)定和一系列的法院判例為非政府組織搭建了完整的法律框架。
在非政府組織的設(shè)立方面,各國(guó)法律上所采取的基本態(tài)度(立法主義)有五種:①自由設(shè)立主義。法人的成立,無須任何形式上的要件。非政府組織只需一定人數(shù)的人們之間的合意就可以成立,而無須經(jīng)過任何登記手續(xù)。西方發(fā)達(dá)國(guó)家大多數(shù)采用自由成立模式。例如葡萄牙憲法(1976)規(guī)定:“公民有權(quán)自由結(jié)社。不需任何批準(zhǔn)?!盵6]美國(guó)是典型的自由主義模式,美國(guó)是普通法系國(guó)家,非政府組織的發(fā)展擁有一個(gè)相對(duì)寬松的法律環(huán)境。在美國(guó)并沒有一部專門的針對(duì)非政府組織的法律。任何個(gè)人都可以無須政府批準(zhǔn)而和他人聯(lián)合建立一個(gè)非政府組織。英國(guó)的非政府組織更是非常發(fā)達(dá),但是,非政府組織在英國(guó)往往被叫做“志愿部門”和“慈善組織”[7]。志愿部門作為人們自由結(jié)社的結(jié)果,可以選擇非法人組織的法律形式,也可以選擇法人組織的法律形式。非政府組織可以由三人以上根據(jù)合意設(shè)立,有自己的章程即可,無須注冊(cè)[8]51-65。②特許主義。根據(jù)君主的命令或者議會(huì)的立法(一個(gè)命令和法律設(shè)立一個(gè)法人)設(shè)立。這種情況較為少見。③行政許可主義。根據(jù)一般性法律規(guī)定,由行政機(jī)關(guān)對(duì)每個(gè)法人的成立予以許可。我國(guó)臺(tái)灣民法上對(duì)公益社團(tuán)采取的就是行政許可主義。④準(zhǔn)則主義。法律上規(guī)定法人成立的要件,具備要件則法人當(dāng)然成立,無須特許或者行政許可。例如德國(guó)民法第21條規(guī)定,非營(yíng)利性社團(tuán)有根據(jù)登記于主管初級(jí)法院的社團(tuán)登記簿冊(cè)而取得權(quán)利能力。也就是說,非營(yíng)利性社團(tuán)的成立無須獲得許可,只要符合法律規(guī)定的形式要求,即可因注冊(cè)而取得法人資格。⑤強(qiáng)制設(shè)立主義。根據(jù)法律規(guī)定強(qiáng)制設(shè)立,從而當(dāng)然成為法人[9]。新加坡是對(duì)非政府組織的立法比較完備的國(guó)家之一,并且根據(jù)非政府組織的不同性質(zhì),分別進(jìn)行立法。成立非政府組織,必須到有關(guān)部門辦理登記注冊(cè)手續(xù),登記注冊(cè)既是確認(rèn)合法組織與非法組織的界限,也是組建非政府組織必經(jīng)的法律程序。
在非政府組織發(fā)展成熟的很多國(guó)家,非常注重各種法律、法規(guī)之間的配套和銜接。如在普通法系國(guó)家美國(guó),有關(guān)非政府組織的法律包括憲法、稅法、公司法,以及大量的判例等,所涉及的政府部門也包括稅務(wù)部門、司法部門等。在大陸法系國(guó)家德國(guó),基本法、民法、社團(tuán)法、公司法、慈善團(tuán)體法、工商會(huì)法、德國(guó)稅收通則、所得稅法、增值稅法等法律都與政府對(duì)非政府組織的管理有關(guān),由此也涉及諸多的相關(guān)政府部門[8]242-243。
從上面的分析我們可以看出,國(guó)外對(duì)非政府組織的立法大致可分為兩種,即預(yù)防制和追懲制。其中尤以 “追懲制”為主,重過程式的管理。所謂“預(yù)防制”就是成立時(shí)必須事先辦理登記手續(xù),在登記的標(biāo)準(zhǔn)上嚴(yán)格限制,嚴(yán)格入口管理;而“追懲制”就是成立時(shí)不須事先進(jìn)行登記,或者登記的條件很寬松,但是對(duì)社團(tuán)成立之后的各項(xiàng)管理很嚴(yán)格,并且具有很完善的財(cái)務(wù)等監(jiān)督機(jī)制,同時(shí)非政府組織在稅收上也享有很多優(yōu)惠政策。尤其須要指出的是,在大多數(shù)國(guó)家,登記與否并不是非政府組織是否合法的前提,未登記注冊(cè)的非政府組織同樣在非政府組織的法律保護(hù)之內(nèi)。因此,各國(guó)都通過憲法確定公民的結(jié)社自由,并在具體的法律當(dāng)中規(guī)定非政府組織可以選擇的法人形式,從而形成了明確的法人形式以供非政府組織的設(shè)立者進(jìn)行選擇。與之形成強(qiáng)烈對(duì)比的是,據(jù)我國(guó)非政府組織相關(guān)法律規(guī)定,對(duì)非政府組織實(shí)行的是“預(yù)防制”,我國(guó)的非政府組織的成立首先要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位的審查;其次要經(jīng)過登記管理機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記。這使得一部分非政府組織找不到相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位而難以注冊(cè),而未登記注冊(cè)的卻只能淪為法律保護(hù)之外的非法組織。國(guó)外對(duì)非政府組織管理的法律并不是一部法律,而是由多個(gè)部門法律法規(guī)構(gòu)成的一個(gè)法律體系。
中國(guó)的非政府組織的法律發(fā)展還有很長(zhǎng)的路要走,而且非政府組織要在未來肩負(fù)起更多的社會(huì)責(zé)任,發(fā)揮更大的社會(huì)價(jià)值,突破目前的發(fā)展困境,就必須有一個(gè)完善、成熟的法律空間。法律屬于公共產(chǎn)品的范疇,而且是具有非競(jìng)爭(zhēng)性、非排他性的純公共產(chǎn)品,任何人都不應(yīng)該被排除在法律的保護(hù)之外,人大和政府作為法律法規(guī)的供給的責(zé)任主體,必須發(fā)揮其主導(dǎo)作用,多層次、全方位地履行法律的供給責(zé)任,為非政府組織的健康成長(zhǎng)提供一個(gè)良好的法律空間。
目前我國(guó)規(guī)范非政府組織發(fā)展的法律并非是處于立法的空白狀態(tài),而是有一系列的關(guān)于非政府組織的法律、法規(guī)和條例、規(guī)定,那么這些法律規(guī)定為什么并沒有起到應(yīng)有的作用,規(guī)范并引導(dǎo)著非政府組織的健康發(fā)展呢?究其原因是立法思想上的問題。因?yàn)檫@些法律法規(guī)是在特定時(shí)期產(chǎn)生的,當(dāng)時(shí)受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響,中央實(shí)行高度的集權(quán),國(guó)家制定了一系列的法律條例和規(guī)定來嚴(yán)格控制非政府組織的發(fā)展,對(duì)于不合乎規(guī)定的非政府組織進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊并取締(詳見2000年民政部發(fā)《取締非法民間組織暫行辦法》),因而也就不難理解為什么我國(guó)的非政府組織自治性差和大量的“非法”的非政府組織存在的原因了。然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主程度不斷提高的今天,非政府組織已經(jīng)日益成為社會(huì)治理的一支不可或缺的力量,這種過度“控制”的立法理念顯然已經(jīng)不能適應(yīng)非政府組織發(fā)展的需要,我們的立法理念應(yīng)該實(shí)現(xiàn)從“控制”向“培育”的轉(zhuǎn)變,因?yàn)槲覈?guó)的非政府組織無論是從自治性還是從成熟度方面來說,都有很長(zhǎng)的路要走,同時(shí)也正是因?yàn)樗麄兊淖灾涡圆詈筒怀墒?才要立足于培育和引導(dǎo),而不是控制和打壓,要“疏”而不是“堵”。
法律完善的過程,也是一個(gè)不斷試錯(cuò)的過程。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)非政府組織的法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,我國(guó)對(duì)非政府組織實(shí)行的是“歸口登記、雙重負(fù)責(zé)、分級(jí)管理”的制度。這種管理體制的初衷是強(qiáng)化非政府組織的入口管理,但卻忽略了非政府組織成分的復(fù)雜性。目前就我國(guó)非政府組織的發(fā)展來看,社會(huì)團(tuán)體由于成分復(fù)雜,為了規(guī)范其管理和運(yùn)作,可以區(qū)別地實(shí)行雙重管理體制。民辦非企業(yè)單位由于性質(zhì)比較單一,大體同于企業(yè),可以取消“雙重管理體制”,取消民辦非企業(yè)單位的業(yè)務(wù)主管單位,而代之以行業(yè)主管部門。基金會(huì)從事公益事業(yè),目標(biāo)明確單一,雙重管理體制下讓其尋找業(yè)務(wù)主管單位,似乎多余,因此建議取消。
同時(shí)隨著非政府組織的不斷發(fā)展,我們要在法律中增加登記備案制度的內(nèi)容,對(duì)于符合登記條件的準(zhǔn)予登記,而對(duì)于不符合登記條件的非政府組織進(jìn)行備案,不僅可以對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督審查,同時(shí)也解決了未經(jīng)登記的非政府組織的合法性的問題。非政府組織的成立、存續(xù)和活動(dòng),是社會(huì)力量選擇的結(jié)果。而如果對(duì)其設(shè)置過高的登記門檻并附加苛刻的限制條件(如必須要有主管單位等),事實(shí)上變成了政府基于管理的需要替社會(huì)進(jìn)行選擇,這樣,無疑會(huì)造成大量的民間社團(tuán)組織無法獲得合法的生存空間,不利于公民社會(huì)組織的健康發(fā)展[5]258-259。
面對(duì)非政府組織迅速發(fā)展的現(xiàn)實(shí),在依法治國(guó)的今天,我們要加快制定一部完善的《非政府組織法》(或者叫《非贏利組織法》或《民間組織法》等),提高非政府組織的立法層次,提高立法的權(quán)威性。必須通過立法規(guī)定非政府組織的實(shí)體性權(quán)利,明確非政府組織的主體條件、性質(zhì)、地位、權(quán)利義務(wù)、基本原則、管理制度、組織形態(tài)、財(cái)務(wù)收支、稅收管理、法律責(zé)任、募捐和捐助及優(yōu)惠待遇等相關(guān)規(guī)定。
同時(shí),我們應(yīng)該深刻地意識(shí)到單憑一部簡(jiǎn)單的非政府組織條例和辦法,是不可能解決非政府組織面臨的所有問題的,因此我們要注重非政府組織相關(guān)法律法規(guī)的配套,如配套建設(shè)目前仍處于非常薄弱狀態(tài)的非政府組織財(cái)務(wù)立法和稅收立法,形成較為健全的法律體系,唯有此,才能為非政府組織的發(fā)展贏得合法的空間和保障。另外當(dāng)前由于我國(guó)對(duì)非政府組織的法律地位、性質(zhì)以及權(quán)利義務(wù)等并不明確,對(duì)其與組織成員之間的關(guān)系也缺乏明確的法律規(guī)定,因此對(duì)與非政府組織發(fā)生的爭(zhēng)議也缺乏明確的救濟(jì)途徑。從這個(gè)意義上說還要加強(qiáng)非政府組織的司法立法[10]。
總之,中國(guó)的非政府組織從20世紀(jì)80年代興起至今,發(fā)展的時(shí)間還不長(zhǎng),法律化的過程也是一個(gè)不斷探索和完善的過程。中國(guó)非政府組織的發(fā)展前景是極其廣闊的,在社會(huì)主義法制化的今天,我們必須對(duì)此作出預(yù)判和積極的回應(yīng),為非政府組織的發(fā)展做好法律制度的保障,構(gòu)建一個(gè)和諧、穩(wěn)定的法律環(huán)境。
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