張 建(上海市虹口區(qū)人民檢察院)

“醉駕型”危險駕駛罪的反撥與正源

張 建(上海市虹口區(qū)人民檢察院)

《刑法修正案(八)》新增設的危險駕駛罪備受關注。2011年5月10日，在全國審判機關刑事審判工作座談會上有關負責人提出，達到醉酒標準的不一定構(gòu)成犯罪?！?〕參見張偉剛、謝曉曦:《張軍在全國法院刑事審判工作座談會上要求正確把握危險駕駛罪構(gòu)成條件，達到醉駕標準的不一定構(gòu)成犯罪》，載《人民法院報》2011年5月11日第1版。隨后，公安部公布，各地公安機關按照相關法律規(guī)定，對經(jīng)核實屬于醉酒駕駛機動車的646起案件一律刑事立案。后來，最高人民檢察院新聞發(fā)言人、辦公廳主任接受媒體采訪時表示，對于檢方來說，醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分就應一律起訴。由此，引發(fā)了有關“醉駕型”危險駕駛行為入罪標準的討論?！?〕“醉駕”型危險駕駛行為是相對于“追逐競駛”型危險駕駛行為而言的。根據(jù)《刑法修正案(八)》第22條，危險駕駛罪由兩種行為方式構(gòu)成:一是追逐競駛;二是醉酒駕駛。據(jù)此，可將危險駕駛罪分為“追逐競駛型”和“醉駕型”兩種。由于目前對危險駕駛罪的爭議主要集中在后者，因而本文僅就“醉駕型”危險駕駛罪展開分析。筆者認為，達到醉酒標準是否構(gòu)成危險駕駛罪，不僅僅是本罪具體認定中面臨的疑問，還涉及到諸多刑法學基本問題，因而有必要專門對這一問題進行深入討論。

一、“醉駕不能一律入罪”觀點之概述

在全國審判機關刑事審判工作座談會上有關負責人要求正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成條件，不應僅從文意理解《刑法修正案(八)》的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。雖然《刑法修正案(八)》規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！?〕參見張偉剛、謝曉曦:《張軍在全國法院刑事審判工作座談會上要求正確把握危險駕駛罪構(gòu)成條件，達到醉駕標準的不一定構(gòu)成犯罪》，載《人民法院報》2011年5月11日第1版。即“醉駕不能一律入罪”。對此，有人指出，應當理性認識醉駕的入罪標準問題。

危險駕駛罪最高只能判處6個月的拘役，在刑法分則所規(guī)定的四百多個罪名中是處罰較輕的一種犯罪，實際認定時無疑更應當考慮具體的情節(jié)和危害性，而不能對所有危險駕駛行為一律定罪判刑。醉酒駕駛本身的情形是復雜的，不正視其中的差別，簡單地搞“一視同仁”，不符合寬嚴相濟的刑事政策，也不符合“懲罰較少數(shù)，教育、挽救大多數(shù)”的方針?！?〕參見楊維漢:《理性看待醉駕入罪標準依法懲治醉酒駕車行為》，載《人民法院報》2011年5月12日第1版。還有人則從《刑法》第13條“但書”之規(guī)定、法律解釋、社會管理創(chuàng)新等角度論證了“醉駕不能一律入罪”觀點的合理性?！?〕參見衛(wèi)星:《區(qū)別對待醉駕是社會管理創(chuàng)新的必然要求》，載《人民法院報》2011年5月21日第2版;曹堅:《并非在醉酒狀態(tài)下駕車即構(gòu)成醉酒駕車罪》，載《檢察日報》2011年4月27日第3版;劉仁文:《醉駕入刑“看情節(jié)”沒有錯》，載《新京報》2011年5月21日第B05版。

從上述分析可知，“醉駕不能一律入罪”觀點的核心在于，在理解“醉駕型”危險駕駛行為罪與非罪時，除了根據(jù)刑法條文的明確規(guī)定，還應結(jié)合《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，進一步判斷醉酒駕駛行為的具體情節(jié)和社會危害，從而最終對醉駕行為作出罪與非罪的認定。應當看到，“醉駕不能一律入罪”觀點的提出主要出于縮小刑法打擊面和貫徹寬嚴相濟刑事政策的考慮，其出發(fā)點或許是好的，但是這種觀點本身有悖于法律的規(guī)定。

二、“醉駕不能一律入罪”觀點之質(zhì)疑

筆者認為，結(jié)合《刑法》第13條之規(guī)定，從具體情節(jié)和社會危害等方面對醉駕行為進行罪與非罪的判定，存在以下一些問題。

(一)與危險駕駛罪的規(guī)范構(gòu)造不符

《刑法修正案(八)》第22條規(guī)定，在《刑法》第133條后增加1條，作為第133條之一:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，危險駕駛罪由兩種行為方式構(gòu)成:第一，在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣;第二，在道路上醉酒駕駛機動車。

與追逐競駛相比，刑法條文對醉酒駕駛未規(guī)定明確的情節(jié)。正如全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著的刑法條文釋義對危險駕駛罪的解讀中所指出的，“本款規(guī)定的兩種行為構(gòu)成犯罪的條件不同:在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的才構(gòu)成犯罪;而醉酒駕車行為構(gòu)成犯罪則無需具備任何其他要件”?！?〕王尚新主編:《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2011年版，第194頁。因此，“醉駕型”危險駕駛罪屬于抽象危險犯，不需要司法人員具體判斷醉酒駕駛行為是否具有公共危險，而只須進行類型化的判斷即可?！?〕這也是學界的主流觀點，可參見張明楷:《危險駕駛罪及其與相關犯罪的關系》，載《人民法院報》2011年5月11日第6版。

關于其中的“醉酒”，根據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2004年5月31日發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閥值與檢驗》之規(guī)定，每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克的屬于醉酒駕駛。換言之，行為人每100毫升的血液中酒精含量大于或等于80毫克，且在道路上駕駛機動車的，就符合了危險駕駛罪的構(gòu)成要件。行為人血液中的酒精含量，是一個純粹客觀的標準，因而對于行為人是否達到“醉酒”也就是一個純客觀的判斷。顯然，在刑法條文之外另行考慮醉酒駕駛行為的具體情節(jié)和社會危害并以此決定醉駕行為的罪與非罪，并不符合危險駕駛罪的規(guī)范構(gòu)造。

值得注意的是，目前已審結(jié)的案例也證實了醉酒駕駛行為之入罪不需要另外考慮情節(jié)和后果。比如在高曉松危險駕駛案中，其危險駕駛行為致使發(fā)生交通事故，〔8〕參見楊愿:《高曉松當庭懺悔拒絕律師罪輕辯護》，載《法制日報》2011年5月18日第8版。而在李俊杰案中，其危險駕駛行為并未造成任何事故，僅僅是單位血液中酒精含量達到了醉酒的標準?！?〕參見趙麗:《“北京醉駕刑拘第一人”獲拘役兩個月》，載《法制日報》2011年5月18日第8版。但最終兩人均被法院判處危險駕駛罪。這也從一個側(cè)面說明，“醉駕型”危險駕駛罪的成立并不需要考量“醉酒”之外的情節(jié)和危害。

(二)與危險駕駛罪的立法本意不符

在《刑法修正案八(草案)》的制定、討論和審議過程中，關于危險駕駛罪曾存在一些爭議。首先，關于本罪的設立與否，當時就有兩種觀點。據(jù)刑法學家高銘暄教授回顧，“反對者認為，喝酒的人因為一次醉駕就獲刑太過嚴苛;而支持者則認為醉酒駕駛有一定的危險性，如不加制止地放任，可能造成更大的混亂和傷害”?！?0〕李曙明:《醉駕定罪應盡快出臺明晰操作規(guī)則》，載《檢察日報》2011年5月17日第4版。立法機關在反復研究了各種意見后，認為在醉駕頻發(fā)，民眾呼聲高漲以及行政管理難以遏制醉駕的背景下，將醉酒駕車行為入罪具有必要性?！?1〕參見郎勝:《〈刑法修正案(八)〉解讀》，載《國家檢察官學院學報》2011年第2期。其次，在草案審議的時候，關于“醉駕型”危險駕駛罪的條文表述，當時也存在不同的觀點。有的常委委員提出，對醉酒后駕駛機動車一律追究刑事責任的規(guī)定實踐中可能涉及面過寬，建議增加“情節(jié)嚴重”等限制條件。對此，公安部、國務院法制辦等部門研究后認為，醉酒駕車標準是明確的，與一般酒后駕車的區(qū)分界限清晰，并已執(zhí)行多年，實踐中沒有發(fā)生大的問題。將在道路上醉酒駕駛機動車這種具有較大社會危險性的行為規(guī)定為犯罪是必要的，如果再增加規(guī)定“情節(jié)嚴重”等限制性條件，具體執(zhí)行中難以把握，也不利于預防和懲處這類犯罪行為，建議維持草案的規(guī)定。法律委員會經(jīng)研究，建議對這一規(guī)定不再作修改?！?2〕參見《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案(八)(草案)〉審議結(jié)果的報告》，載王尚新主編:《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2011年版，第866頁。最終出臺的《刑法修正案(八)》也遵循了這一建議。

由此看來，將醉酒駕駛行為在《刑法》中予以規(guī)定，是基于醉酒駕駛行為本身的危險性以及預防更大危害后果的現(xiàn)實需要。而在“醉駕型”危險駕駛罪的條文中不加入情節(jié)條件的限制，一方面是因為實踐中醉酒駕駛與一般酒后駕駛的界限清晰，有利于執(zhí)法;另一方面是因為增加情節(jié)條件的限制會增加執(zhí)法上的困難，反而不利于對醉駕行為的懲處和預防。在刑事司法中，“立法為上，司法順行”是原則，醉駕入罪的立法目的原本就是要用最嚴厲的法律來遏制這種違法行為，這是法律之要求，民意之所向。應該說，立法者將醉駕行為入罪以及在條文表述上的斟酌，其本意是比較明晰的。而“醉駕不能一律入罪”的觀點，在醉駕行為罪與非罪的判定上加入情節(jié)和社會危害的考量，顯然與危險駕駛罪的立法本意相沖突。

(三)與行政法對醉駕行為的規(guī)定相脫節(jié)

有關負責人在全國審判機關刑事審判工作座談會上提出“醉駕不能一律入罪”觀點的同時還指出，對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)《道路交通安全法》處罰的行為，卻直接訴至法院追究刑事責任?！?3〕參見張偉剛、謝曉曦:《張軍在全國法院刑事審判工作座談會上要求正確把握危險駕駛罪構(gòu)成條件，達到醉駕標準的不一定構(gòu)成犯罪》，載《人民法院報》2011年5月11日第1版。顯然，這句話所要表明的是，對于有些在道路上醉酒駕駛機動車的行為，由于可依據(jù)《道路交通安全法》進行行政處罰，因而不需要追究其刑事責任。換言之，在道路上醉酒駕駛機動車的行為，既有可能符合《道路交通安全法》之規(guī)定，也有可能同時符合《刑法》的規(guī)定，如果可依據(jù)《道路交通安全法》處罰，就不需要進行刑罰處罰。表面上看，這種觀點確實在某種程度上維持了對醉酒駕駛機動車行為刑事處罰和行政處罰的銜接。但實際上這一提法將行政法與刑法的關系過于簡單化，也不符合現(xiàn)行《道路交通安全法》的真實情況。

在懲處醉駕這一問題上，行政法與刑法是基礎依據(jù)和實質(zhì)依據(jù)的關系，行政法的規(guī)定為刑法的規(guī)定提供基礎，刑法的規(guī)定才是對醉駕行為的實質(zhì)評價。《道路交通安全法》第91條第1款規(guī)定，飲酒后駕駛機動車的，暫扣6個月機動車駕駛證，并處1千元以上2千元以下罰款。該條第2款規(guī)定，醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任;5年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證。該條第3款和第4款對于飲酒后駕駛營運機動車和醉酒駕駛營運機動車的行為也作了類似規(guī)定。從《道路交通安全法》的規(guī)定可以看出，飲酒后駕駛和醉酒駕駛是法律性質(zhì)完全不同的兩類行為，前者對應于行政處罰，后者則對應于刑事處罰。盡管《道路交通安全法》對醉酒駕駛在規(guī)定“依法追究刑事責任”的同時也設置了吊銷駕駛證、限期內(nèi)不得重新取得駕駛證等行政處罰，但與飲酒后駕駛所處的罰款、拘留、吊銷駕駛證、限期內(nèi)不得重新取得駕駛證等相比，《道路交通安全法》實際上是把對醉酒駕駛行為真正意義上的處罰留給了刑法。因此，行政法與刑法在酒駕問題上并非一種簡單的銜接關系，而是一種遞進式的基礎和實質(zhì)的關系。

從現(xiàn)行《道路交通安全法》的條文表述來看，只要是醉酒駕駛機動車的，均要依法追究刑事責任，而不可能以行政處罰代替。因此，我國行政法和刑法對于酒后駕車的處罰在分工上是非常明確的。只要是達到“醉酒”標準，就排除了行政處罰的適用余地?！?4〕這與原《道路交通安全法》是不同的。原《道路交通安全法》第91條第1款規(guī)定，飲酒后駕駛機動車的，處暫扣1個月以上3個月以下機動車駕駛證，并處2百元以上5百元以下罰款;醉酒后駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣3個月以上6個月以下機動車駕駛證，并處5百元以上2千元以下罰款。第2款規(guī)定，飲酒后駕駛營運機動車的，處暫扣3個月機動車駕駛證，并處5百元罰款;醉酒后駕駛營運機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，處15日以下拘留和暫扣6個月機動車駕駛證，并處2千元罰款。由此可見，原《道路交通安全法》對于飲酒后駕駛和醉酒后駕駛兩種行為都予以規(guī)制。從這個角度而言，《道路交通安全法》與《刑法》的銜接是非常緊密的。因此，在現(xiàn)行《道路交通安全法》框架下，并不存在對醉酒駕駛行為既可適用行政處罰也可適用刑罰的情形，那么，也就不存在對醉酒駕駛機動車行為追究刑事責任時要注意與行政處罰相銜接的問題。從這個意義上說，全國審判機關在召開刑事審判工作座談會上有關負責人所提出的對醉酒駕駛機動車行為追究刑事責任時要注意與行政處罰相銜接的觀點，本身就是一個偽命題。

相反，“醉駕不能一律入罪”的觀點卻極有可能導致刑法與行政法對醉駕行為規(guī)定的脫節(jié)。如上所述，現(xiàn)行《道路交通安全法》對于飲酒后駕駛和醉酒駕駛進行了區(qū)別性規(guī)定，并將醉酒駕駛無一例外地推給刑法調(diào)整，從而在行政法層面僅保留了對飲酒后駕駛行為的規(guī)制。換言之，只要達到醉酒標準且實施了駕駛行為，就應當由刑法予以調(diào)整。但是，按照“醉駕不能一律入罪”觀點的邏輯，在危險駕駛罪的條文之外進一步考量醉駕行為的情節(jié)和社會危害，很有可能得出達到醉酒標準但由于情節(jié)顯著輕微危害不大而不構(gòu)成危險駕駛罪的結(jié)論。如果對于這種醉酒駕駛行為不按犯罪處理，又由于現(xiàn)行《道路交通安全法》已經(jīng)排除了醉酒駕駛行為的適用可能，這就意味著對于這種醉酒駕駛行為無法施加任何真正意義上的處罰。

果真如此，這種所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大”的醉酒駕駛行為便成為了處罰上的“真空”地帶。但是，一方面，與醉酒駕駛相比，尚未達到“醉酒”標準的飲酒后駕駛行為顯然危害更小，而《道路交通安全法》對于這種危害更小的行為規(guī)定了罰款、拘留等行政處罰，這無疑會造成處罰上的不公平;另一方面，這種處罰上的“真空”，人為割裂了現(xiàn)行《道路交通安全法》與《刑法》在醉酒駕駛行為上的緊密銜接，甚至有可能導致《道路交通安全法》關于醉酒駕駛行為規(guī)定的弱化和虛置。

(四)與法律解釋的主體不符

盡管司法官員在會議上的發(fā)言并不直接等同于司法解釋，但不可否認的是，這種在全國法院刑事審判工作座談會上的講話無疑會對地方司法機關審理具體案件起到普遍性的指導作用。實際上，在最高人民法院有關負責人就醉駕入罪問題發(fā)表講話之后，多家法院就收到了醉駕入刑案的指導意見。比如廣東省東莞市第二人民法院已經(jīng)收到最高人民法院對醉駕入刑的最新要求，北京市幾家區(qū)級法院也收到最高人民法院關于醉駕入刑案件指導精神的通知?！?5〕參見邢世偉等:《多家法院收到醉駕入刑案指導精神》，載《新京報》2011年5月17日第A04版。深圳市各級法院收到了最高人民法院《關于正確適用刑法修正案(八)依法追究醉酒駕車犯罪案件的緊急通知》，要求對醉駕行為具體追究刑事責任的，應當慎重穩(wěn)妥，要正確理解《刑法》關于“情節(jié)顯著輕微可不入罪”的規(guī)定?！?6〕參見王納:《醉駕入刑當慎重穩(wěn)妥》，載《廣州日報》2011年5月18日第A19版。廣東省東莞市第二人民法院甚至只是根據(jù)媒體報道關于最高人民法院有關負責人提出醉駕情節(jié)輕微不入罪講話的精神，審理了首宗醉駕案?！?7〕參見邢世偉等:《多家法院收到醉駕入刑案指導精神》，載《新京報》2011年5月17日第A04版。這些均表明，“醉駕不能一律入罪”的觀點正成為地方司法機關審理醉酒駕駛案件的指導性觀點，其在效力和實際作用上與司法解釋并無多大差異。

在我國《立法法》出臺之前，根據(jù)全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》，最高人民法院和最高人民檢察院可以分別就法院審判工作中和檢察院檢察工作中法律的具體應用進行解釋。這種解釋可以彌補立法的不足，司法解釋文件也實際上成為一種法律實施細則。在這種情況下，最高司法機關對立法的作用也是相當大的。《立法法》出臺后，情況發(fā)生了變化。根據(jù)該法，法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會，最高人民法院和最高人民檢察院等國家機構(gòu)可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋要求。根據(jù)這一規(guī)定，可以理解，自《立法法》生效后，最高人民法院和最高人民檢察院便不再享有獨立的法律解釋權(quán)。〔18〕參見周旺生:《立法法》，法律出版社2004年版，第117頁。其要作法律解釋，應首先向全國人民代表大會常務委員會進行提議。至此，最高人民法院和最高人民檢察院對法律問題的解釋由一種獨立的法律解釋變?yōu)橐环N授權(quán)性的解釋。

但是，“醉駕型”危險駕駛行為的入罪是否需要另行考慮情節(jié)和危害，是刑法條文的含義問題，也是一個立法原意的問題，根據(jù)《立法法》第42條，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋:法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。因此，對于“醉駕型”危險駕駛行為之入罪是否需要考慮情節(jié)、危害的澄清和解釋，應當屬于法律解釋的范疇。據(jù)此，全國人民代表大會常務委員會才是法律解釋的合法主體，只有最高人民法院向全國人民代表大會常務委員會提議并獲得授權(quán)，才有權(quán)對醉駕能否一律入罪的問題作出解釋。因此，最高司法機關就“醉駕型”危險駕駛行為入罪問題作出的解釋，存在解釋主體不適格的障礙。

三、“醉駕不能一律入罪”觀點之實質(zhì)

上文分析可知，“醉駕不能一律入罪”觀點尚存在諸多問題，因而不足取。同時應當看到，“醉駕不能一律入罪”觀點的實質(zhì)在于對《刑法》第13條的誤讀，以及司法角色和立法角色的錯位。

(一)對《刑法》第13條的誤讀

“醉駕不能一律入罪”觀點的最主要依據(jù)在于我國《刑法》第13條之規(guī)定。實際上，無論是最高人民法院有關負責人關于“醉駕不能一律入罪”的發(fā)言，還是之后有關學者對“醉駕不能一律入罪”觀點的論證，都是圍繞著《刑法》第13條而進行的。因此，對“醉駕不能一律入罪”這一觀點的實質(zhì)認識，離不開對《刑法》第13條的把握。筆者認為，“醉駕不能一律入罪”觀點的得出，與對《刑法》第13條的誤讀有關。

我國《刑法》第13條規(guī)定:“一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睂W界一般認為，這是我國刑法關于犯罪概念的規(guī)定。從這一規(guī)定中可以看出犯罪具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性三個特征。對此，刑法學主流教材進一步指出，如果某種行為根本不可能給社會帶來危害，法律就沒有必要把它規(guī)定為犯罪，也不會對它進行懲罰。某種行為雖然具有社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認為是犯罪。例如，小偷小摸，數(shù)額很小，不能當作盜竊罪;與鄰居吵架，沉不住氣，動手打了對方，但沒有打傷，或者傷的很輕微，比如把對方的鼻子打青了，或者把牙打出血了，這種行為是錯誤的，應當批評教育，甚至給予必要的處分，但不構(gòu)成故意傷害罪?！?9〕參見高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第49頁;趙秉志主編:《刑法新教程》，中國人民大學出版社2009年版，第63頁。

據(jù)此，所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”應理解為從行為形態(tài)層面講似乎是合乎了刑法犯罪構(gòu)成的四要件標準，但是從行為的實質(zhì)層面來衡量又達不到動刑要求，故對于這種行為的狀態(tài)無須以犯罪來定性，僅用非刑事法律足以調(diào)處。換言之，情節(jié)顯著輕微危害不大，是指不符合犯罪構(gòu)成要件而由非刑事法律加以調(diào)整的行為。比如，《治安管理處罰法》第43條規(guī)定，毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處5日以上10日以下拘留，并處2百元以上5百元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者5百元以下罰款。顯然，本條中的“故意傷害”與《刑法》第234條故意傷害罪中的“故意傷害”并不是一個概念。對于這兩個不同的“故意傷害”，我們只能說，《治安管理處罰法》中的“故意傷害”雖然侵犯了公民的人身權(quán)利，是危害社會的行為，但是其情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪，所以未在刑法典中得以反映，而由《治安管理處罰法》加以規(guī)定。而不可能說，《治安管理處罰法》中的“故意傷害”已經(jīng)符合了《刑法》第234條故意傷害罪中的“故意傷害”的構(gòu)成要件，但由于其情節(jié)顯著輕微危害不大，又不認為是犯罪?？梢哉f，當某一行為已經(jīng)符合刑法分則犯罪構(gòu)成要件時，其就不可能是情節(jié)顯著輕微危害不大，因為對于情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，一開始就不會被規(guī)定在刑法分則條文中。

由此可以得出，《刑法》第13條的真實含義在于從刑事立法層面為行為危害程度的劃分提供依據(jù)，進而成為評斷行為罪與非罪的涇渭線。詳言之，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不是犯罪，由非刑事法律加以調(diào)整;反之，則由《刑法》調(diào)整。它并不具有在某一行為已經(jīng)符合刑法條文規(guī)定(即構(gòu)成犯罪)情形下的出罪功能。換言之，《刑法》第13條只具有刑事立法上的出罪功能，而不具有刑事司法上的出罪功能。

《刑法修正案(八)》將醉駕行為規(guī)定為犯罪已經(jīng)充分表明，在立法者看來，醉駕行為符合《刑法》第13條的犯罪概念，具備嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性特征，其不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形。顯然，在醉駕已經(jīng)入罪的前提下，再借用《刑法》第13條之規(guī)定，認為應當從具體情節(jié)和社會危害等方面對醉駕行為進行認定，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的醉駕行為不認為是犯罪，無疑是對《刑法》第13條的誤讀。

(二)司法角色與立法角色之錯位

在刑事法治建設過程中，立法角色和司法角色主要表現(xiàn)為指令與服從的關系。一方面，刑事立法為刑事司法提供適用的依據(jù)，其相當于向司法者發(fā)出了一個“指令”;另一方面，刑事司法必須忠實于刑事立法，對刑法條文做到“服從”。司法解釋應該在“服從”刑事立法的前提下進行。這是刑事立法與刑事司法的分工和角色，也是二者之間的邏輯規(guī)則。

刑事立法以《刑法》第13條的犯罪概念為標準，將社會上各種危害行為劃分為犯罪行為和非犯罪行為，行為是否情節(jié)顯著輕微危害不大，是創(chuàng)設罪名的實體根據(jù)與基礎。因而可以說，刑事立法承擔了行為社會危害性之判斷以及建立在社會危害性基礎上的行為入罪與否判斷的角色?！暗珡乃痉ㄉ蟻碚f，面對的是具有法律效力的規(guī)范和具體案件，因而某一行為是否具有刑事違法性就成為認定犯罪的根本標準。因為正是刑事違法性回答了某一行為為什么被司法者認定為犯罪這一問題?！薄?0〕陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》2000年第1期。因此，盡管刑事司法也會涉及到對犯罪的認定，但是其已經(jīng)不是從社會危害性這一角度進行，而是以刑法的具體規(guī)則為標準。正如有人指出的，司法機關屬于執(zhí)法機關，其職責是依法辦案，是判定實際發(fā)生的行為依照《刑法》是否構(gòu)成犯罪，應當處以何種刑罰。讓司法機關自己判斷某一刑法規(guī)定應受刑罰懲罰的行為中，哪些屬于“情節(jié)顯著輕微”，并將其從犯罪中分離出來，已不完全屬于執(zhí)法中對行為的認定，而具有了對犯罪構(gòu)成的規(guī)定性。這種對犯罪構(gòu)成的規(guī)定性，應當是立法機關的職責和權(quán)限，不應當交予司法機關行使?！?1〕參見王尚新:《關于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，載《法學研究》2001年第5期。

具體到醉駕問題，對醉駕情節(jié)和社會危害的考量并由此決定其入罪與否，是刑事立法的職責和角色分工。比如上文提及的立法機關在危險駕駛罪的設立與否，以及關于“醉駕型”危險駕駛罪的條文表述上，就主要是從情節(jié)和危害這兩個方面進行的?！?2〕參見葉良芳:《危險駕駛罪的立法證成和規(guī)范構(gòu)造》，載《法學》2011年第2期。因而可以說，是否情節(jié)顯著輕微危害不大從而應否認為是犯罪的判斷是一種刑事立法層面的考量，因而是一種事前判斷。而一旦在刑事立法上對某種行為加以規(guī)定之后，就在立法上推定該行為不屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，此時再從情節(jié)和危害上對已經(jīng)作出刑法規(guī)定的行為進行判斷，并據(jù)此作出排除犯罪的結(jié)論，無疑是對刑事立法當時罪與非罪判斷的一種否定，也是司法權(quán)對立法權(quán)的擴張。由此，司法角色和立法角色發(fā)生了錯位和倒置。這種做法不符合刑事立法與刑事司法之間的邏輯規(guī)則，本質(zhì)上是一種實踐高于原則、司法僭越立法，以及司法隨意性的體現(xiàn)。

四、“醉駕型”危險駕駛罪的正源

在對“醉駕不能一律入罪”觀點進行質(zhì)疑及對其本質(zhì)進行探尋之后，筆者認為，應當回到刑法規(guī)范的原點，準確把握“醉駕型”危險駕駛罪的規(guī)范構(gòu)造。同時，對于本罪可能涉及的犯罪情節(jié)和社會危害等問題，在刑事司法領域作出應有的、恰當?shù)?、理性的回應?/p>

(一)罪刑法定視野下的“醉駕型”危險駕駛罪

根據(jù)刑法條文關于危險駕駛罪的罪狀表述，本罪由兩種行為方式構(gòu)成:一是駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣;二是醉酒駕駛機動車?？梢哉f，我國刑法對危險駕駛罪的規(guī)定已經(jīng)非常明確。對此，筆者認為，在理解“醉駕型”危險駕駛罪時，應注意以下四點。

第一，與追逐競駛相比，刑法條文對于醉酒駕駛之規(guī)定并無情節(jié)和其他條件上的限制。這是審議《刑法修正案八(草案)》的委員經(jīng)過討論后最終決定的?！?3〕參見《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國刑法修正案八(草案)〉審議結(jié)果的報告》，載王尚新主編:《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2011年版。對此，全國人大常委會法制工作委員會刑法室在其編著的最新刑法條文釋義中也進行了確認。〔24〕參見王尚新主編:《中華人民共和國刑法解讀》，中國法制出版社2011年版，第194頁。因此，在“醉駕型”危險駕駛行為的入罪問題上，無須考慮醉駕行為的情節(jié)和社會危害。

第二，“醉酒”的判斷標準具有客觀性。前文已經(jīng)提及，根據(jù)我國有關規(guī)定，每100毫升血液中酒精含量大于或者等于80毫克的屬于醉酒駕駛。因此，行為人每100毫升的血液中酒精含量大于或等于80毫克，且在道路上駕駛機動車的，就符合了危險駕駛罪的構(gòu)成要件。行為人血液中的酒精含量，是一個客觀的、可精確測量的數(shù)據(jù)。

第三，“醉酒”的判斷不需要考慮行為人對酒精的承受和反應能力。由于危險駕駛罪不是具體危險犯，而是抽象危險犯，因此，一有特定的行為方式出現(xiàn)，構(gòu)成要件就該當，無須再就個案進行判斷。血液中或呼氣中的酒精含量達到一定程度而開車上路，構(gòu)成要件就該當，無須考慮駕駛?cè)耸欠袂П蛔?，是否尚能倒車入庫，是否仍能金雞獨立?！?5〕參見林東茂:《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第80頁。從這個角度而言，關于醉酒標準的設定，屬于一種立法上的推定。

第四，在刑事司法中對“醉酒型”危險駕駛行為入罪與否的認定上加入情節(jié)和社會危害的考量，會導致刑法分則已規(guī)定為犯罪的醉酒駕駛行為有可能被司法機關確定為不是犯罪，這無疑會使刑法關于本罪罪與非罪的標準處于一個不確定的狀態(tài)，從而與罪刑法定原則的要求相悖。

(二)“醉駕型”危險駕駛罪情節(jié)考量的可能性與路徑

如上所述，對于“醉駕型”危險駕駛行為罪與非罪的認定，筆者堅持認為應以刑法分則的具體規(guī)定為基準，不需要在入罪與否上另行考慮醉駕行為的情節(jié)和社會危害。但是也應該看到，現(xiàn)實中的醉酒駕駛畢竟是在一定的時空環(huán)境下發(fā)生，其本身的情形是復雜的，不同的醉酒駕駛行為在情節(jié)和社會危害上也確實會存在一些差別。

筆者認為，司法實踐應當正視和反映這些差別。但是，對于這些情節(jié)和社會危害的關注和反應，無需也不應當在醉酒駕駛行為罪與非罪這一層面進行。換言之，醉酒駕駛行為情節(jié)和社會危害性上的差別，不應當影響醉酒駕駛行為的入罪，而應在量刑上體現(xiàn)出來。我國《刑法》第61條規(guī)定，對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。另外，根據(jù)《刑法》第37條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這說明，在刑事司法領域，對于犯罪情節(jié)和社會危害也是需要予以考量的，但是其考量的路徑是通過裁量刑罰的輕重，而非在罪與非罪的判斷上進行。

由此筆者認為，司法實踐中對于“醉駕型”危險駕駛罪的處理邏輯應當分為兩步:第一，從危險駕駛罪的刑法條文出發(fā)，只要在道路上醉酒駕駛機動車的，就構(gòu)成危險駕駛罪，反之，則不構(gòu)成危險駕駛罪;第二，在構(gòu)成危險駕駛罪的前提下，進一步判斷該危險駕駛行為的事實、情節(jié)和對社會的危害程度，并在量刑幅度內(nèi)作出恰如其分的刑罰評價。比如，對于情節(jié)較為嚴重，且造成一定事故的危險駕駛行為，可以考慮在量刑幅度內(nèi)從重處罰;對于情節(jié)輕微且尚未造成事故的，可以考慮在量刑幅度內(nèi)從輕處罰;而對于情節(jié)特別輕微甚至不會造成危害的，比如在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，則可以考慮根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對犯罪分子免于刑事處罰。

筆者認為，在量刑層面而不是罪與非罪(即刑事立法)層面考量“醉駕型”危險駕駛行為的情節(jié)和社會危害，方才是刑事司法對“醉駕型”危險駕駛行為情節(jié)和社會危害作出的應有的、恰當?shù)摹⒗硇缘幕貞?。唯此，才能糾正司法角色和立法角色的錯位，從而實現(xiàn)刑事立法與刑事司法的良性互動。

五、結(jié)語

繼《刑法修正案(八)》之后，根據(jù)醉駕行為危害程度的不同，我國刑法對于醉駕行為體現(xiàn)出如下懲處模式:在道路上醉酒駕駛機動車的，構(gòu)成危險駕駛罪，處拘役，并處罰金;醉酒駕車造成重大傷亡事故的，一般以交通肇事罪處理;醉酒駕車肇事后繼續(xù)駕車沖撞，放任危害后果的發(fā)生，造成重大傷亡的行為則按以危險方法危害公共安全罪論處。〔26〕參見最高人民法院《關于醉酒駕車犯罪法律適用問題的意見》第1條。由此可見，對于醉駕問題的刑法規(guī)制，呈現(xiàn)出一種遞進式的、罪名調(diào)整上的救濟關系。這既是刑法的明確規(guī)定，也是落實寬嚴相濟刑事政策的具體體現(xiàn)。我們應當正視這一現(xiàn)實。因此，司法機關的裁量權(quán)必須受到法律和刑事政策的限制，不能隨意進行。同時應當看到，全國審判機關在召開刑事審判工作座談會上有關負責人關于“達到醉酒標準的不一定構(gòu)成犯罪”的言論、各地警方對醉駕一律刑事立案的做法，以及最高人民檢察院關于醉駕案件的表態(tài)，反映出來的深層問題是，在刑事司法實踐中，執(zhí)法者未能真正做到相互配合、相互監(jiān)督，從而出現(xiàn)一定程度的紊亂。