法律作為社會治理工具的正當性依據(jù)及其限度

譚志福

(山東大學哲學與社會發(fā)展學院，山東濟南 250100)

法律作為社會治理工具的正當性依據(jù)及其限度

譚志福

(山東大學哲學與社會發(fā)展學院，山東濟南 250100)

一、法律作為社會治理工具的正當性依據(jù)

我們?yōu)槭裁葱枰?在所有需要回答的問題中，這也許是最值得我們首先認真考慮的問題。世界從本質(zhì)上來說是一種秩序，沒有秩序的“世界”充其量只能被稱之為混沌。我們所謂的外部世界其實是以我們心中的內(nèi)在秩序來界分的。物理世界自有其規(guī)律，動物界的秩序我們稱之為叢林法則，而無論處在什么發(fā)展階段的人類社會都需要特定的秩序，沒有秩序的社會是不可想象的，而維系這些秩序的規(guī)范的表現(xiàn)形式常常是我們區(qū)分這些社會的標志。我們根本無須為秩序的合法性進行論證，它的合法性就存在于人類的切實感受當中。人類社會的演進，是一種秩序取代另一種秩序，在另外的意義上就是一套規(guī)范取代另一套規(guī)范。每一個“新社會”都是以自己的“新規(guī)范”來論證自己的合法性的，當然并不排除在后的“新秩序”為了批判在前的“舊秩序”，通過論證自己的新秩序是符合更古老的秩序來論證自己的合法性。但就我們理智所能洞察的歷史演進的實然的進程而言，確實是人類理智所形成的規(guī)范創(chuàng)生并支撐著一個又一個的“新社會”。規(guī)范不同則社會不同，改造社會則必須改造規(guī)范。我們要想有意識地使我們的社會朝著特定的方向發(fā)展，必先從改造我們的規(guī)范入手?？傊祟愖詮慕M成社會就無往不是生活在一定的秩序當中。與那些按照良好規(guī)則——如果這也能稱之為秩序規(guī)則的話——生活的動物相比，人類的天性里似乎摻雜了更多反叛的成分，總是不愿意循規(guī)蹈矩，而希望去挑戰(zhàn)規(guī)范、破壞秩序。當然，從這種傾向里分離出的積極成分——或者稱之為對自由的偏好和向往——確是人類生存的目的本身，乃至有哲學家曾言:“寧做痛苦的人，不做快樂的豬?！毖韵轮馐?，我要自由。自由，植根于人的天性，一遇到合適的土壤就會生根發(fā)芽。然而不幸的是，人的這種天性常常與人對秩序的需求磕磕碰碰，嚴重的沖突常常導致一種秩序的解體和另一種秩序的生成。規(guī)范就產(chǎn)生于每一種秩序自我防護的需要和過程中。人類另一種可以被稱為人性的東西是人保全自身的傾向，保全自身是物種得以延續(xù)的奧秘所在。在這里我并不想對此進行善惡評價，經(jīng)濟學家也許是對的，他們用“經(jīng)濟人”這一不帶道德評價色彩的語詞描述這種傾向。在其他領域，人們更多地運用“自私的人性”或“人性的自私”來表達這一含義。無論我們用什么樣的語詞來指稱這一事物，有一點我們不可否認，即人類有這種自私自利的傾向和為自己算計的能力，或者稱之為理性。當然，與人追求自由的天性一樣，這種專為自己算計的天性具有挑戰(zhàn)秩序、侵犯他人利益的可能性，事實上他們也是這樣做的。人類社會雖然不斷地遭到人類欲望和本能的挑戰(zhàn)而最終沒有解體，一個重要的原因就是規(guī)范的存在。人類自覺或不自覺地發(fā)展出的規(guī)范成為駕馭人性的韁繩，除了在極端個別的情況下，規(guī)范有效地使人類社會延續(xù)下來。當然，這些約束并不都是法律，并且如果按照今天法律的形態(tài)給法律下一個定義的話，主要不是法律，而是禁忌、習慣、道德、宗教。根據(jù)人類學家的研究，在早期的社會里，禁忌與習慣是維系社會秩序的基本規(guī)范，后來，道德與宗教成為主要的社會規(guī)范，只有在較為晚近的社會里，包括我們正在經(jīng)歷的時代，法律才上升為主要的帶有極大權威性的社會規(guī)范。當然，具體到人類社會的某一個階段，實際情況要復雜得多。并且，時至今日，任何一種規(guī)范形態(tài)并沒有全然消失，它們通過變換表現(xiàn)形式而被繼承下來，并且仍在影響著我們的思想和行為。禁忌和習慣對于一個近乎靜止的社會而言是最有效的，至少是足夠了;但如果面對人類知識的不斷擴大和改造世界能力的一再提升所帶來的新問題，它們就有些勉為其難了;對于不再向傳統(tǒng)而是面向具有無限可能性的未來尋求合法性的現(xiàn)代社會，則更是捉襟見肘。在特定的領域之外，道德和宗教以其對終極價值的關注和脈脈溫情，直到今天仍然廣有市場，以至于如何處理“德治”與“人治”的關系成為一直困擾政治家和思想家們的難題。法律以其專注于對人的外在行為的強制性控制而區(qū)別于道德與宗教，后者主要約束的對象是人的良心，因而給人類提出了更高的要求，這些要求常常被浪漫化了。這種更高的要求由于約束的無形而常常被弱化，因而在大多數(shù)情況下，道德是無害的。道德約束主要體現(xiàn)為自省、良心的譴責與輿論的軟制裁之類。由于權威的分散性，因此，一般說來，不會成為一種普遍的壓迫力量。但是，一旦上升到政治的層面，運用公共權威來推動，則常常成為可怕的壓迫力量。在歷史上，越是標榜道德的政權越是容易走到它的反面，其主要原因在于規(guī)范的選擇而不是政治領袖的個人善惡?，F(xiàn)代社會的政治家選擇以道德或宗教作為治國的主要規(guī)范，如果不是誤入歧途，其動機就是值得人民警惕的。法律之所以在與道德與宗教的競爭中最終勝出，并不僅僅在于法律是一種控制人的外在行為的強制性工具，因為暴君是不吝于使用暴力的，而治國方略主要是統(tǒng)治者的選擇，如果統(tǒng)治者能夠隨心所欲地選擇卻能有效維持統(tǒng)治的話，我相信沒有多少人會選擇法律。法律之所以在競爭中勝出，在于法律的另一優(yōu)越性，即與道德和宗教相比，法律是一種他律。分析到這里，為什么法律最終成為社會控制的主要手段就不難理解了，依法治國或法治成為當今時代的主流話語也就不足為奇了。

二、法律作為社會治理工具的限度

如果說中國的法制現(xiàn)代化最終選擇了依法治國路徑是一種讓人欣慰的選擇的話的，那么“依法治省”、“依法治市”則不免有些狗尾續(xù)貂，而有些地方推行的“依法治家”更簡直是誤入歧途了。這里正好引出了我們這個問題的第二個層面，亦即我們究竟在什么程度上需要法律干預我們的生活。前面我們已經(jīng)提到，法律約束的對象是人的行為，并且，按照古典自由主義的理論，這種可受法律約束的行為應具有公共性，亦即關涉第三方的利益。但這是一個相當具有技術性的問題，這種理論上的合邏輯性常常被一個時代的政策所消解。事實上，法律規(guī)制的歷史并沒有按照自由主義者的理論呈現(xiàn)出來，同性戀者在肇始近代文明的歐洲曾一度被當成犯罪就是最好的注解。但是，密爾在100多年前的告誡仍不失其意義:對于“能力已經(jīng)達到成熟的人類”，“之所以有理有權各別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，唯一的目的只是自我防衛(wèi)”，“要使強迫成為正當，必須是想要對他加以嚇阻的那種行為將會對他人產(chǎn)生禍害”。①［英］約翰·密爾:《論自由》，商務印書館1959年3月第1版，第10頁。為了準確表達他自己的真實想法，他繼續(xù)補充道:“若說為了那人的好處，不論是物質(zhì)上的還是精神上的好處，那不成為充足的理由……說因為這對他比較好……這樣不能算是正當”。②［英］約翰·密爾:《論自由》，商務印書館1959年3月第1版，第11頁。沿著約翰·密爾的思想路線，哈特在與德夫林勛爵的論戰(zhàn)中闡述了自己關于對道德的法律強制的觀點，他提出以下三個問題:“如果某種特定的行為不符合一般道德標準，是否僅憑此一情況就已經(jīng)足夠使其成為可由法律懲罰的行為”，“而如此地強制執(zhí)行道德，其本身能否獲得道德之許可呢”，“此類不道德行為就應該是犯罪嗎”。③［英］H．L．A．哈特:《法律、自由與道德》，法律出版社2006年3月第1版，第5頁。對這三個問題，哈特都給予了斷然否定，并進一步重申，法律只有在防止他人的傷害行為發(fā)生時，其適用才是正當?shù)?。但是，回到我們剛才提出的問題，引入公共領域和個人生活領域這一對概念是有必要的。當被意識形態(tài)的宣傳裹挾著的法治理念被放大和普及，“依法治國”由于地方官員需要與上級保持高度一致而被層層加碼變成“依法治家”時，其實已經(jīng)完全步入了歧途——因為它完全混淆了公共領域和個人生活領域。如果僅僅止于混淆，事情也許不會太糟糕。在一個家國同構的社會里，公共規(guī)范向個人領域的侵入和生活規(guī)范向公共領域的滲透是雙向的。在中國漫長的歷史上，法律并不發(fā)達，在大部分情況下，道德規(guī)范曾經(jīng)構成了對政治生活的有效制約。然而，不幸的是，在一個法律規(guī)范層出不窮、政府掌控社會主要資源、奉行高度能動主義的當代社會，混淆兩者界限的結果是公共生活壓制和吞沒個人生活領域。反觀在已經(jīng)生成良好秩序的社會里，法律掌控著公共領域和公共生活，而私人領域和個人生活空間則留給了其他規(guī)范。

三、對法治定義的反思與重構

國內(nèi)法學界一般都會引用亞里士多德的如下論述給法治下定義:“法治應包括兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”①［古希臘］亞里士多德:《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。滿足這兩個條件的法治無疑是值得人類祈求的，可是仔細分析起來又是有問題的。法律獲得普遍的服從，是一切經(jīng)由法律實現(xiàn)秩序的社會的基本要求。而要求得到普遍服從的法律“應該本身是制定得良好的法律”，則面臨著實踐與理論的雙重困境。從實踐上看，這給法治設立了過高的要求而成為法治建設的障礙，沒有哪一個時代的法律被普遍認為是“制定得良好的法律”，而借口法律是“惡法”來為自己破壞法治、逃避法律監(jiān)管的行為辯護曾經(jīng)在無數(shù)社會上演;從理論上說，這一條件的設立也解構了法治的定義本身。法治的含義其實可以從字面上來理解，所謂法治應該包含兩方面的含義:一方面，法治的基本含義是法律的統(tǒng)治，依法管理是法治的基本內(nèi)容，任何社會的法律包括前法治國家的法律都承擔這一方面的功能;另一方面，既然法治的基本含義是法律的統(tǒng)治，依法控權構成了法治另一個方面的功能，并不是任何社會的法律都有效地發(fā)揮這一功能，這也成為法治社會和前法治社會之區(qū)別的主要標志。當然，對法治社會之法并非不能進行善惡評價，只是這一評價應該置于法治運行環(huán)節(jié)之外來進行，對于前法治國家而言，這一點具有特別重要的意義。

如果說對法治內(nèi)涵的“良法而治”的誤解是法學理論界的一種誤解，對法治的迷信則是實踐中人們常常犯的另外一種錯誤，這種迷信使法律僭越身份而取得主人般的地位。依法治國的口號提出來后，雖然有人一直對這一路徑選擇滿懷疑惑和不信任，但其作為治國之術已然向著一種被證明為可行的道路前進?？墒墙?jīng)過層層加碼，依法治省、依法治市……最終到了依法治家之后，我們在錯誤的道路上就越走越遠了。誠然，離開法律的現(xiàn)代社會生活是難以想象的，但是所有成功的法治國家的經(jīng)驗都表明，法治追求的目標從來不是也不應該是包攬我們的全部生活，那種想打包解決人類社會管理所有問題的想法不是天真就是別有用心。法治作為人類理性在總結自身慘痛教訓和利益反復博弈基礎上的“有限發(fā)明”，具有先天缺陷，只能承擔有限任務。法治的這種有限性來源于多方面的原因，最為直接的原因是，作為人類的創(chuàng)造物，法治的理念與實踐具有哈耶克意義上的、源于知識的分散性與人的理性能力的有限性，人類難以具有解決問題的全部理性，而只能在過去有限經(jīng)驗的基礎之上，謹慎地運用理性能力勾畫出未來的藍圖而不是具體的行動方案，其實這也正是市場經(jīng)濟、自由與法治的合法性之所在。對人類思想史的回顧也表明，在人類思維能力的第一個繁榮期，譬如古希臘時期和中國春秋戰(zhàn)國時期，人們提出并致力于解決的人類社會自身的問題直到今天也并沒有被徹底解決，或許這正是人文社會科學直到今天仍然能夠存在的奧秘所在吧!法治的有限性還來源于作為法治賴以實施的基本工具——法律本身的“缺陷”。法律的缺陷首先在于迄今為止人類還沒能制定出一部包羅萬象的、可以按圖索驥的法律，那些以此為目標的嘗試都以失敗而告終，或許以理性能力著稱的普魯士人的《普魯士普通邦法》可以算一個最有名的但不是唯一的例證。這也或多或少與前面的原因有關聯(lián)。法律的缺陷還在于法律發(fā)揮作用的對象與方式。法律以對理性人的外在行為的強制性控制區(qū)別于其它的社會規(guī)范。專司外在行為的控制決定了法律不能勝任被用來追求一個高尚的目標，而局限于創(chuàng)造一個滿足社會基本生存需要的秩序。這種對象的有限性取決于手段的強制性、對政府與權力的不信任以及對人類生活更高目標的向往。這種有限性是人類賦予法律的，以防止作為人類的創(chuàng)造物的法律成為異己的摧殘人類自身的幫兇。當然，法律的缺陷還來源于法律本身的屬性。法律從性質(zhì)上看是人類對自身生活的一種確定性安排，確定是法律的一種美德，朝令夕改是用來表達人類對法律與制度變化無常之不滿的措辭，而“確定”與“僵化”體現(xiàn)在法律身上正像一枚硬幣的兩面。這樣，僵化的法律與變化的生活之間的沖突就在所難免了。同時，作為控制具有一般理性的正常人的行為的法律，由于它堅持同等情況同樣對待和保持自身確定性，這就使得不同情況不同對待被不同程度地漠視，有時甚至出現(xiàn)法理悖于情理的情形。這雖不是法律的初衷，但也確是法治的無奈。當然，需要強調(diào)的是，就通常意義而言，法理不外乎人情，這也是法律與法治論證自身正當性的主要理由。法治的有限性從根本意義上來說取決于人的需求。法治與法律是人類治理社會和約束自身的主要方式與工具，但并不是全部的和唯一的。人類的這一選擇是以放棄自身的部分權利和欲望為代價來換取安全與便利。人類永遠不會通過讓渡自身全部權利來獲得價值的實現(xiàn)，法律是人類駕馭自身野性的韁繩而不是禁錮自身的枷鎖。在規(guī)制性的法律生活與公共生活之外，人類還需要個體性的自由的道德生活和私人領域，舍此，生活的意義又在哪里呢?

DF0

A

1003－4145［2011］06－0161－03

2010－12－24

譚志福，山東大學哲學與社會發(fā)展學院學博士研究生，山東師范大學教師。

本文為“山東大學研究生自主創(chuàng)新基金”經(jīng)費資助項目。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)