周紹強， 田曉妹

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

我國老齡人口的增加與家庭養(yǎng)老功能的弱化使家庭贍養(yǎng)出現(xiàn)了危機，傳統(tǒng)的家庭贍養(yǎng)負(fù)擔(dān)加大，由于法律并未明確規(guī)定規(guī)避贍養(yǎng)義務(wù)的強制責(zé)任，因此家庭贍養(yǎng)制度時刻受到道德危機的沖擊。我國《老年人權(quán)益保護(hù)法》在第三章制定了家庭贍養(yǎng)不力的情況下老年人的社會保障制度，但國家相關(guān)立法規(guī)定的立足點是保障老年人的基本生活需求，而在今天迫切要求立法理念與社會發(fā)展相適應(yīng)，以促進(jìn)社會更好地發(fā)展。為適應(yīng)“以人為本”的社會基調(diào)，就要求變革這種將老人推離家庭的“社會養(yǎng)老”理念，因此在立法上亟待改變立法的價值選擇，即需要以一種嶄新的贍養(yǎng)理念來進(jìn)一步指導(dǎo)立法方向。但現(xiàn)行家庭贍養(yǎng)立法與社會現(xiàn)實都存在不足，這就需要新的主體作為家庭的延伸，形成家庭贍養(yǎng)新的外延。因貼近居民，社區(qū)作為原法律規(guī)定的全面保障主體有條件將“大家庭”還原為“小家庭”，本文即基于改變理念的方式來論證社區(qū)贍養(yǎng)制度的相關(guān)理論，為以后社區(qū)贍養(yǎng)制度的具體設(shè)計做鋪墊。

一、家庭贍養(yǎng)的內(nèi)涵

百善孝為先，中國自古以孝道作為評價個人德行高低的標(biāo)準(zhǔn)。我國春秋時期著名的教育家、思想家孔子在答子游問孝時曾提到，“敬而能養(yǎng)”是對孝的詮釋之一，所以對老人的贍養(yǎng)是孝的表現(xiàn)之一。贍養(yǎng)的所謂“贍”是指豐富、充足，贍養(yǎng)是供給所需，特指子女對父母在物質(zhì)和生活上進(jìn)行幫助。我國《婚姻法》與《老年人權(quán)益保障法》均規(guī)定了子女的贍養(yǎng)義務(wù)，從其精神出發(fā)可以得出所謂贍養(yǎng)主要是指子女在經(jīng)濟上為父母提供必須的生活用品和費用的行為，即承擔(dān)一定的經(jīng)濟責(zé)任，提供必要的經(jīng)濟來源，給予物質(zhì)上的幫助。所謂幫助，是指子女對父母應(yīng)在日常生活中給予照料侍奉，尤其是對年老、體弱、生病等生活不能自理的父母應(yīng)給予精心照顧，使他們在精神上有所慰藉，能夠享受天倫之樂，幸福、愉快地度過晚年，這是子女對父母應(yīng)盡義務(wù)的主要內(nèi)容[1]。

我國家庭贍養(yǎng)的內(nèi)涵主要體現(xiàn)在兩個方面，即中華傳統(tǒng)美德的要求與立法的規(guī)定。傳統(tǒng)美德的要求主要體現(xiàn)在“孝”上。立法上，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定了家庭贍養(yǎng)制度，第十條規(guī)定老年人養(yǎng)老主要依靠家庭，家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心和照料老年人，同時規(guī)定了贍養(yǎng)人是指老年人的子女以及其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人。老人晚年的生活照料、精神慰藉等都寄托于家庭之中，因而家庭贍養(yǎng)的內(nèi)涵無非是基于親情的家庭化事務(wù)，排除外界的支持與干預(yù)。

二、我國現(xiàn)行贍養(yǎng)制度分析

(一) 我國家庭贍養(yǎng)的現(xiàn)狀

1. 我國現(xiàn)行贍養(yǎng)法律的規(guī)定

目前，我國尚沒有關(guān)于贍養(yǎng)的單獨立法，關(guān)于贍養(yǎng)的法律規(guī)定多散見于相關(guān)法律法規(guī)中。我國《憲法》第四十九條第三款規(guī)定，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)?！痘橐龇ā返诙粭l規(guī)定，父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)；第三款規(guī)定，子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費的權(quán)利；第二十八條、第三十條規(guī)定了子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)。同時，《老年人權(quán)益保障法》第二章“家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)”共10條的規(guī)定，賦予了老年人要求贍養(yǎng)的權(quán)利，并通過立法明確規(guī)定贍養(yǎng)人是指老年人的子女以及其他依法負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的人，贍養(yǎng)人應(yīng)履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)。

2. 子女贍養(yǎng)老人的社會現(xiàn)狀

第一，子女間相互推脫贍養(yǎng)義務(wù)。此種情況多發(fā)生在有兩個以上子女的家庭，這時推脫義務(wù)的贍養(yǎng)人多處于親緣關(guān)系的夾層，上有父母下有兒女。他們經(jīng)濟、精神壓力都很大，因為父母財產(chǎn)贈予的多寡及家庭照料的多少而歸責(zé)父母，均不愿承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。

第二，子女虐待、遺棄老人。由于我國相關(guān)法律考慮到父母與子女間的親情關(guān)系，作為保護(hù)性與懲罰力度最強的刑法將一般的虐待情形規(guī)定為自訴案件，而遺棄老人只有情節(jié)惡劣的才構(gòu)成犯罪?？梢?，法律與基于親情的當(dāng)事人間存在著一定的距離?，F(xiàn)實社會中，由于老人對子女的遷就，特別是現(xiàn)今“婆媳關(guān)系緊張”所帶來的老人忍氣吞聲等問題，使一些對老人進(jìn)行精神、身體虐待的現(xiàn)象乃至遺棄現(xiàn)象得到縱容。說到底，這種現(xiàn)象就是父母對兒女的親情抹殺了法律的威嚴(yán)。

第三，子女異地?zé)o法贍養(yǎng)老人。由于“小家庭”的普遍存在，唯一的孩子工作居住在外，無法盡贍養(yǎng)義務(wù)；而老人或者具有落葉歸根的思想，或者不便于和子女同住。這些都成為“空巢老人”比例不斷升高的原因。

第四，子女無力贍養(yǎng)老人。子女對老人的贍養(yǎng)首先要在物質(zhì)上盡到贍養(yǎng)義務(wù)，保證老人的正常生活。但現(xiàn)實生活中，尤其是農(nóng)村老人的贍養(yǎng)中最突出的問題就是同為農(nóng)民的子女沒有經(jīng)濟實力盡到贍養(yǎng)義務(wù)。

以上僅僅是現(xiàn)實生活中普遍存在的幾種情形，實際上有些老人的生活場景甚至慘不忍睹，這都表現(xiàn)出當(dāng)今社會老年人贍養(yǎng)的重重困境，說明簡單的家庭贍養(yǎng)已經(jīng)威脅到老人的生存權(quán)益。

(二) 贍養(yǎng)現(xiàn)狀與社會發(fā)展的沖突

1. 老齡化與家庭功能弱化的沖突

按照聯(lián)合國劃分人口老齡化程度的標(biāo)準(zhǔn)，在一個國家或地區(qū)中，當(dāng)65周歲以上老齡成年人人口占總?cè)丝跀?shù)比例達(dá)到7%，或60周歲以上老齡成年人人口比例達(dá)到10%，該國家或地區(qū)即進(jìn)入老齡社會。根據(jù)2000年我國的人口普查結(jié)果，60歲及以上人口的數(shù)量己超過人口總數(shù)的10%，我國于2000年即已進(jìn)入老齡社會。據(jù)2008年我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報顯示，2008年我國總?cè)丝跀?shù)為13億2 802萬；其中60歲以上人口數(shù)量為1億5 989萬，占總?cè)丝跀?shù)的12%；65歲以上人口數(shù)量為1億956萬，占總?cè)丝跀?shù)量的8.3%，由此可見我國老齡人口數(shù)量之多并將呈上升趨勢。因此，家庭養(yǎng)老功能也遇到了極大的挑戰(zhàn)，社會壓力不斷加大，老齡成年人的生活狀況不容樂觀。我國是個人口大國，計劃生育是我國的一項基本國策，因此，今天一個小家庭往往負(fù)擔(dān)著4個或者更多老年人的贍養(yǎng)義務(wù)，家庭負(fù)擔(dān)是巨大的，在社會壓力巨大的今天，未富先老的境遇讓每個小家庭捉襟見肘。生活照顧、物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)幾乎都面臨著時間、精力、財力的挑戰(zhàn)，家庭贍養(yǎng)功能的弱化與老齡化社會的現(xiàn)狀之間已經(jīng)出現(xiàn)了很大的沖突。

2. 道德危機與老年人權(quán)益保護(hù)的沖突

隨著世界老齡化趨勢的加強，各國形成了注重保障人權(quán)的趨勢。中共十六屆三中全會提出了科學(xué)發(fā)展觀的概念，十六屆四中全會則提出，中國共產(chǎn)黨要“帶領(lǐng)全國各族人民實現(xiàn)國家富強、民族振興、社會和諧、人民幸?！?。胡錦濤主席提出了建立新型和諧社會的主張[2]11。依法治國、建設(shè)和諧社會成為當(dāng)今的治國方針，同時也是國家政策注重社會文明的重要標(biāo)志。而樹立科學(xué)發(fā)展觀、建設(shè)和諧社會都要求做到“以人為本”。在中國人口老齡化的大背景下，老齡成年人這一群體以占人口總數(shù)大于10%的姿態(tài)出現(xiàn)，家庭贍養(yǎng)因道德義務(wù)的要求過高而出現(xiàn)難以實現(xiàn)的危機，老年人的身心、財產(chǎn)是否受到侵害，是否有自由表達(dá)意愿的權(quán)益，是否受到平等的待遇等，都將成為社會關(guān)注的重點。所以，基于國家政策的導(dǎo)向性考慮，以立法的方式關(guān)注老年人的聲音已成為必然[2]12。

三、社區(qū)贍養(yǎng)制度的構(gòu)建

(一) 社區(qū)贍養(yǎng)的理論內(nèi)涵

1. 社區(qū)贍養(yǎng)制度旨在“贍養(yǎng)”

社區(qū)贍養(yǎng)制度不是單純的“養(yǎng)老”，而是一種家庭贍養(yǎng)的延伸履行。聯(lián)合國對于老年人問題有五大原則，即自主性、關(guān)心、參與、自我實現(xiàn)及尊嚴(yán)。在社會文明不斷發(fā)展的今天，對關(guān)乎老年人的問題更應(yīng)具有關(guān)懷性，不僅是保障，而是帶有親情、家庭色彩的贍養(yǎng)；這種贍養(yǎng)不僅包括對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉，還應(yīng)包括照顧老年人的特殊需要。蘇珊·特斯特認(rèn)為，最廣泛的社區(qū)照顧包括室內(nèi)保健、居住地保健和福利機構(gòu)服務(wù)、家庭外醫(yī)療服務(wù)、日間照管服務(wù)以及有助于保證老人生活質(zhì)量的社交、休閑和教育設(shè)施等，換句話說，社區(qū)照顧包括了對居家老人的所有照顧。從完整的意義上說，社區(qū)照顧是“社區(qū)內(nèi)的照顧”和“由社區(qū)來照顧”兩方面的結(jié)合[3]。鑒于社會文明對老年人生活質(zhì)量的更高要求，老年人贍養(yǎng)制度設(shè)計應(yīng)是一種集國家、社會、公民自身為一體的新理念，應(yīng)該更親近老人、更易于被人接受、更人性化。

2. 社區(qū)在贍養(yǎng)制度中的定位

在社區(qū)贍養(yǎng)制度設(shè)計中，社區(qū)并不是贍養(yǎng)義務(wù)人。贍養(yǎng)義務(wù)人是基于血緣、家庭關(guān)系而由法律與道德一致認(rèn)定的主體。社區(qū)僅僅是距離家庭最近的公共組織體，是“小家庭”的外延。同時，贍養(yǎng)義務(wù)是專屬義務(wù)，具有不可轉(zhuǎn)讓性，不能形成贍養(yǎng)義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但可以改變贍養(yǎng)義務(wù)的履行主體。社區(qū)贍養(yǎng)概念的提出是想建立一種新的立法理念，使贍養(yǎng)回歸家庭，而此時的家庭概念中也包括社區(qū)，因為社區(qū)是“家庭贍養(yǎng)”中“家庭”的外延，是在老齡化社會的背景下對家庭贍養(yǎng)義務(wù)履行不足的補充。因此，在這種制度設(shè)計下，家庭贍養(yǎng)模式中“家”的概念不應(yīng)再理解為僅由血緣關(guān)系成員所組成的狹義的家庭，而應(yīng)理解為在生活功能上擴展到其所處社區(qū)的廣義的家庭。在社區(qū)這一廣義的家庭環(huán)境中，社會人際關(guān)系層次更多，人際交往互動的方式更為多樣，更能滿足人際互助與溝通的多元需求。老年人在這樣的環(huán)境中更可能獲得多層次的需求滿足[3]。有關(guān)學(xué)者也探討過社區(qū)居家養(yǎng)老的必要性與可行性，并將由社區(qū)補充履行養(yǎng)老義務(wù)視為一種最好的選擇[4]。這樣就可以通過概念的轉(zhuǎn)換將社區(qū)養(yǎng)老轉(zhuǎn)化為“家庭”贍養(yǎng)，使社區(qū)作為“家庭”的外延更具人文性。因此，在居家贍養(yǎng)模式中，家庭是主要的載體，但它不是封閉的而是開放性的，社區(qū)是廣義的家庭，社區(qū)贍養(yǎng)是家庭贍養(yǎng)的外延制度?；谝陨戏治?，社區(qū)將以現(xiàn)行組織體的姿態(tài)，利用國家政策、法律的支持，以家庭贍養(yǎng)的內(nèi)容，將社會、國家資源最優(yōu)化地配置在必要范圍內(nèi)，對老年人贍養(yǎng)義務(wù)予以補充履行，以減少社會負(fù)擔(dān)、保障老人權(quán)益。

(二) 社區(qū)贍養(yǎng)制度的基本原則

社區(qū)贍養(yǎng)制度的提出旨在改變理念，形成與和諧社會構(gòu)建的基調(diào)相符的相關(guān)制度，更好地尊重人權(quán)、體現(xiàn)社會文明。只有在改變理念的同時，才會形成與之相適應(yīng)的原則，進(jìn)而制定更人性化的立法內(nèi)容。贍養(yǎng)應(yīng)遵循民法的終極關(guān)懷理念，因此社區(qū)贍養(yǎng)制度的構(gòu)建也應(yīng)遵循與此相符的基本原則。

其一，尊重意思自由原則。社區(qū)贍養(yǎng)帶有一定的自由選擇空間，社區(qū)贍養(yǎng)制度是尊重老人選擇的制度，即子女是父母的贍養(yǎng)義務(wù)人，社區(qū)作為家庭的廣義理解，其對老人的贍養(yǎng)依老人的選擇進(jìn)行。社區(qū)贍養(yǎng)具體制度內(nèi)容的設(shè)計應(yīng)體現(xiàn)老人的自由意思表示，體現(xiàn)私法的自治性。

其二，平常化原則，即維護(hù)老人生活的正常化。人之所以為人，是因為人存在于社會中，脫離了人與人之間的關(guān)系、脫離了社會，“人”就像狼孩一樣徒有軀體[5]272。應(yīng)該人人平等地參與社會生活，不能使老人脫離社會生活。因此，社區(qū)贍養(yǎng)制度不僅包括物質(zhì)與生活的照料，同時應(yīng)側(cè)重對老年人的精神贍養(yǎng)。老年人對家庭的親情非常珍視，家的觀念根深蒂固，尤其需要享受天倫之樂的代際親情，但這些親情的缺失使老年人精神失落，開始逐漸脫離社會。社區(qū)贍養(yǎng)制度應(yīng)從精神上鼓勵老年人融入社會，社區(qū)在加強孝的教育的同時更要充當(dāng)家庭的替代者、引導(dǎo)者的角色，從而減緩老年人親情缺失帶來的負(fù)面影響。

(三) 社區(qū)贍養(yǎng)制度的若干理論設(shè)計

社區(qū)是家庭的外延概念，因此，社區(qū)在小家庭不能完成贍養(yǎng)義務(wù)時應(yīng)當(dāng)補充履行。社區(qū)贍養(yǎng)應(yīng)具有原家庭贍養(yǎng)的內(nèi)容，但社區(qū)贍養(yǎng)還應(yīng)在多方面具有其特殊的理論設(shè)計，如贍養(yǎng)內(nèi)容應(yīng)兼顧精神贍養(yǎng)與生活照顧、贍養(yǎng)模式的自由選擇以及自我贍養(yǎng)的儲蓄制度等。在這些制度中，應(yīng)體現(xiàn)出對老年人意思的尊重，并應(yīng)著力維持其生活的正常化、平?；?/p>

1. 精神贍養(yǎng)與生活照顧并重理論

我國《老年人權(quán)益保障法》第十一條規(guī)定，贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)履行對老年人經(jīng)濟上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉的義務(wù)，照顧老年人的特殊需要?？梢?，贍養(yǎng)義務(wù)包括物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)與生活照料，但我國相關(guān)法律更多強調(diào)的是對老年人的物質(zhì)贍養(yǎng)，在司法實踐中對精神贍養(yǎng)亦重視不夠。隨著和諧社會的構(gòu)建，許多地方將精神贍養(yǎng)納入地方法規(guī)，對老人的精神贍養(yǎng)加以重新考量。社區(qū)贍養(yǎng)制度中應(yīng)當(dāng)注意精神贍養(yǎng)與生活照顧并重，社區(qū)在給予老人生活照顧的基礎(chǔ)上，應(yīng)培訓(xùn)專業(yè)人員對老人進(jìn)行心理疏導(dǎo)、組織老人參加集體活動、陪老人聊天、定期召開茶話會了解老人的心理變化等，對社區(qū)中的老人也應(yīng)定期走訪，通過對他們的關(guān)心來緩解其親情缺失的影響。

2. 居家養(yǎng)老與社區(qū)托老相結(jié)合理論

西方國家大都強調(diào)由社區(qū)支持老人的家庭，即以社區(qū)為基礎(chǔ)為老人提供正式服務(wù)。英國從20世紀(jì)90年代開始將養(yǎng)老問題納入社區(qū)，對老年人采取社區(qū)照顧的模式，融合了傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老和集中舍院養(yǎng)老之長，使老人過上了正?；纳頪6]。居家養(yǎng)老與社區(qū)托老是社區(qū)贍養(yǎng)的兩種模式，居家養(yǎng)老模式是指由老人選擇社區(qū)的服務(wù)人員到家中進(jìn)行生活照顧與精神慰藉，而由家庭提供經(jīng)濟支撐的服務(wù)性贍養(yǎng)方式；社區(qū)托老模式是指“空巢老人”在社區(qū)的特定場所生活，由社區(qū)專門人員對老人進(jìn)行照顧的贍養(yǎng)方式，可以由老人自主選擇包括日間托老等在內(nèi)的、區(qū)分不同時間的托老形式。居家養(yǎng)老與社區(qū)托老兩種贍養(yǎng)模式可以由老人自主選擇，更多地體現(xiàn)老人的自由意志。

3. 積累式照護(hù)理論

我國的家庭養(yǎng)老是一種“政府經(jīng)濟保障與家庭生活照顧相結(jié)合的‘國家型家庭養(yǎng)老’”[6]。隨著老齡人口的增加和小家庭贍養(yǎng)功能的弱化，國家養(yǎng)老的壓力越來越大。這就需要社區(qū)基于自己“大家庭”的優(yōu)勢地位來提供一個平臺，將民事主體的“贍養(yǎng)”積累起來，形成一種類似儲蓄的個人老年贍養(yǎng)服務(wù)賬戶。積累式照護(hù)理論是指志愿服務(wù)者在自己所在的社區(qū)進(jìn)行義務(wù)的老人照護(hù)活動，代為履行贍養(yǎng)人應(yīng)盡的生活照顧與精神贍養(yǎng)等義務(wù)；同時，由社區(qū)建立相應(yīng)的個人服務(wù)時間賬戶，在相應(yīng)民事主體要求贍養(yǎng)而無法滿足時，由社區(qū)依照其已記錄的服務(wù)時間給予無條件的贍養(yǎng)服務(wù)。南京市鼓樓區(qū)建立了社區(qū)助老服務(wù)儲蓄制度，開社區(qū)為老人提供老年服務(wù)儲備制度之先河。以服務(wù)儲蓄的形式將服務(wù)志愿者與服務(wù)對象維系在一個經(jīng)常、具體的良性循環(huán)鏈中，為養(yǎng)老志愿服務(wù)的規(guī)范化進(jìn)行了有益的嘗試[7]。

積累式照護(hù)的優(yōu)勢就在于：第一，適當(dāng)解決了贍養(yǎng)老人的資金難問題，是自我解決老人贍養(yǎng)資金問題的一種簡便方式，能夠減輕子女與國家的負(fù)擔(dān)。第二，積累式照護(hù)是一種無形的服務(wù)時間儲蓄，有社區(qū)作為保障，減少了家庭有形財產(chǎn)帶來的道德危機，且更有利于社會互助氛圍的形成，增加人與人之間的關(guān)心，有助于和諧社會的構(gòu)建。以社區(qū)作為支撐，中青年人為了將來進(jìn)入老年期后能獲得較為充分的生活照料權(quán)和精神慰藉權(quán)，建立起一種可以提供回報的服務(wù)儲備制度，這種制度可以為現(xiàn)在的老年人提供養(yǎng)老服務(wù)，并且是純義務(wù)性的，只對服務(wù)時間進(jìn)行登記并加以儲備，等到自己年老也需要別人照料時，就能夠以此換取相應(yīng)的生活照料及精神慰藉等各種服務(wù)[8]。積累式照護(hù)是民事主體自主意識的體現(xiàn)，是新的社會觀的體現(xiàn)。

四、結(jié) 語

杰斐遜在《獨立宣言》中寫到：“人人生而平等，他們都從造物主那被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！盵9]159老年人作為不可忽視的社會群體，當(dāng)由于年齡原因而需要贍養(yǎng)時，其追求自由、平等的權(quán)利在社會文明不斷發(fā)展的今天也不應(yīng)受到歧視。尤其是在構(gòu)建和諧、文明社會的今天，對老人的贍養(yǎng)義務(wù)不能由子女實現(xiàn)時，由社區(qū)作為贍養(yǎng)主體并以其優(yōu)勢成為廣義“家庭”來實現(xiàn)家庭贍養(yǎng)的延伸更人性化、更符合我國建設(shè)和諧社會的要求。本文從對社區(qū)贍養(yǎng)進(jìn)行理論分析的角度來探討贍養(yǎng)制度的完善，并試圖通過從“養(yǎng)老”到“贍養(yǎng)”這一概念的轉(zhuǎn)變來完成法律理念的轉(zhuǎn)換，最終實現(xiàn)重構(gòu)立法具體內(nèi)容的價值選擇。相信在我國不斷完善的立法建設(shè)進(jìn)程中，一定會有關(guān)于“社區(qū)贍養(yǎng)”的相關(guān)概念和法律法規(guī)產(chǎn)生，而不再局限于“社區(qū)養(yǎng)老”，以此來實現(xiàn)社會的和諧與法律的人文關(guān)懷。

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