李 寧， 姜 巖

(1. 遼寧師范大學(xué) 海華學(xué)院， 沈陽 110167； 2. 遼寧社會(huì)科學(xué)院 WTO法律研究所， 沈陽 110031)

公司資本制度作為《公司法》的支撐性制度之一，與公司治理制度共同架構(gòu)了《公司法》制度的主干。公司資本制度的安排直接決定著一國的公司法是否現(xiàn)代化，決定著一國的經(jīng)濟(jì)是否具有國際競爭力[1]2。因而，在2005年我國《公司法》修訂的討論中，公司資本制度改革是爭論最為激烈的話題。新《公司法》順應(yīng)時(shí)代潮流，較大程度上修正了《公司法》中的資本制度，對(duì)公司資本的管制已經(jīng)大為放松[2]15-59。但從現(xiàn)行《公司法》來看，仍只是法定資本制下的分期繳納。一些學(xué)者認(rèn)為這只是一個(gè)“未完成的改革”，今后我國公司資本制度還可能隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，進(jìn)一步向授權(quán)資本制演進(jìn)[3]。

就法定資本制、授權(quán)資本制二者的比較而言，法定資本制以防弊為其核心，目的是為了平衡公司股東的“有限責(zé)任”。但是，法定資本制忽略了公司營利的特性，因而在實(shí)際運(yùn)作中其弊端表現(xiàn)為不適應(yīng)市場競爭對(duì)公司提出的要求。同時(shí)，法定資本制所架構(gòu)的資本制度建立在資本信用的基礎(chǔ)上，其對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)也被證明具有虛幻性[4]233。而授權(quán)資本制則滿足了公司營利的本性，在對(duì)債權(quán)人的保護(hù)方面，公司法之內(nèi)與之外的制度配套，提供了現(xiàn)實(shí)的、強(qiáng)勢的、實(shí)質(zhì)性的保障[1]74。

在我國2005年《公司法》修訂的過程中，公司資本制的改革是很大的，學(xué)者歸納了如下方面：大幅下調(diào)最低公司注冊(cè)資本，法定資本制項(xiàng)下的股東分期繳納出資制度，股東出資方式的多元性與安全性，簡化股份有限公司設(shè)立制度，廢除對(duì)技術(shù)出資比例的限制，要求貨幣出資金額不得低于公司注冊(cè)資本的30%，通往證券市場的融資門檻大幅降低，徹底廢除了公司轉(zhuǎn)投資限制，明確規(guī)定公司的對(duì)外擔(dān)保行為，公司回購自己股份的權(quán)利范圍擴(kuò)大，股東有權(quán)退出公司等[5]1-45。這表現(xiàn)出新《公司法》鼓勵(lì)投資興業(yè)的特性，但在資本形成制度中仍采用法定資本制項(xiàng)下的股東分期繳納制。

股東出資分期繳納制度在適用中仍可能會(huì)出現(xiàn)一些問題[5]11-12，加之授權(quán)資本制自身所具有的優(yōu)點(diǎn)及其在世界范圍被采納，很多學(xué)者建議我國也應(yīng)采用授權(quán)資本制。朱慈蘊(yùn)在比較授權(quán)資本制與現(xiàn)行的分期繳納制時(shí)指出，既然兩種制度都有避免嚴(yán)格的法定資本制下公司資本閑置浪費(fèi)的這樣一種優(yōu)勢，那么為什么不取后一種授權(quán)資本制，由此可以避免因分期繳納延伸的很多不必要的糾紛[6]。如上所言，分期繳納制度與授權(quán)資本制在功能上具有一定的替代性，分期繳納制度是一種資本繳納制度，而授權(quán)資本制是一種資本發(fā)行制度。兩種制度在立法理念上的不同上文已有分析，授權(quán)資本制體現(xiàn)了一種私法自治的理念，資本的發(fā)行由董事會(huì)根據(jù)市場以及公司的自身發(fā)展加以決定。很顯然，法定資本制項(xiàng)下的分期繳納制度依然是一種管制的理念，盡管相對(duì)于原先嚴(yán)格的法定資本制有所緩和，但從立法者角度來說仍然抱有一種防弊心態(tài)。筆者以為，從世界公司法的發(fā)展趨勢來看，授權(quán)資本制是必然之路。但是，需要思考為什么我國《公司法》在修訂中未能采納授權(quán)資本制度?在我國實(shí)行授權(quán)資本制有哪些制約因素尚需克服?本文即結(jié)合新《公司法》對(duì)我國走向授權(quán)資本制可能面臨的制約因素作一些探討。

一、公司治理模式的制約

Jeffrey N.Gordon和Mark J.Roe在探討公司法功能趨同和形式趨同的基礎(chǔ)上，指出功能趨同與“互補(bǔ)性”之間的緊張關(guān)系：一些關(guān)鍵的公司制度之間互為基礎(chǔ)，并且在彼此的相互作用中實(shí)現(xiàn)了自身的價(jià)值，因此改變一種制度而不改變其他制度是非常困難的。當(dāng)互補(bǔ)性的程度很高時(shí)，趨同就更加困難，因?yàn)樵S多制度都需要進(jìn)行同等轉(zhuǎn)變。如果日益增多的、小規(guī)模的適應(yīng)破壞了構(gòu)成制度的諸元素之間有效的一體化(即破壞了互補(bǔ)性)，那么功能趨同就會(huì)被拖延。如果破壞諸元素之間的互補(bǔ)性所帶來的成本過高，那么即使參與者開始的時(shí)候會(huì)考慮逐步改變某種制度，但是他最終也會(huì)拒絕改變?cè)撝贫萚7]6。從公司制度的發(fā)展歷程來考察，法定資本制的實(shí)行往往是與公司治理結(jié)構(gòu)中的股東大會(huì)中心主義相關(guān)聯(lián)的，而授權(quán)資本制的實(shí)行則與公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會(huì)中心主義相關(guān)聯(lián)，二者之間具有某種制度上的互補(bǔ)性。這次在新《公司法》中將資本制度改為分期繳納制度，正是一種小規(guī)模的適應(yīng)。

正如傅穹所指出的，一個(gè)行之有效的授權(quán)資本制度模式不可欠缺的兩項(xiàng)制度鏈條是：完善的公司治理結(jié)構(gòu)下的董事信義義務(wù)安排，司法能動(dòng)回應(yīng)機(jī)制下的審查與救濟(jì)機(jī)制。因而，在構(gòu)建公司資本制度時(shí)也需要結(jié)合公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行考慮。新《公司法》引進(jìn)了董事的勤勉義務(wù)并完善了董事的忠實(shí)義務(wù)，但卻沒有進(jìn)一步規(guī)定勤勉義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，這必然導(dǎo)致司法執(zhí)行上的困難。雖然其中完善了忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定，但仍嫌太過簡單。譬如，對(duì)于自我交易、利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)、競業(yè)限制等問題既沒有法律界定，也沒有司法審查標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致今后司法上的執(zhí)行困難。就受信義務(wù)的執(zhí)行而言，新《公司法》對(duì)派生訴訟的規(guī)定也存在問題[2]15-59。就整個(gè)治理結(jié)構(gòu)而言，新《公司法》雖然對(duì)舊有的公司法律制度進(jìn)行了脫胎換骨的改革，但基本上仍未擺脫股東大會(huì)中心主義的主流基調(diào)，尚未采行董事會(huì)中心主義的立法態(tài)度。在這種情況下，既然股東并不信賴董事會(huì)，并未明確將某一事項(xiàng)的決策權(quán)移交董事會(huì)，則可以解釋為該事項(xiàng)的決策權(quán)仍然操諸于股東大會(huì)之手[5]367-368。

另外，我國公司經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中存在國有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象。雖然在本次修改中已經(jīng)將原《公司法》第四條第三款“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定刪除，但是股權(quán)結(jié)構(gòu)可能也會(huì)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，特別是我國國有股的一股獨(dú)大，可能會(huì)對(duì)董事會(huì)中心主義的形成產(chǎn)生一些影響。因而，要走向授權(quán)資本制，我國的公司治理理念尚需更新，否則將會(huì)影響授權(quán)資本制的有效實(shí)施。

二、立法技術(shù)與司法傳統(tǒng)的制約

授權(quán)資本制度的實(shí)行尚需司法能動(dòng)回應(yīng)機(jī)制下的審查與救濟(jì)機(jī)制，這也就要求公司法具有可訴性，并賦予債權(quán)人和股東以救濟(jì)權(quán)。但大陸法系傳統(tǒng)的立法技術(shù)與司法傳統(tǒng)也帶來了一些難題。大陸法系國家的法典編纂追求一種形式理性，法典的體系基礎(chǔ)往往是依形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的抽象、一般概念式的體系。這種立法技術(shù)與司法機(jī)制和《公司法》所調(diào)整的公司需要面對(duì)的市場經(jīng)濟(jì)中千變?nèi)f化的信息產(chǎn)生了一些矛盾，這也許與法典化所導(dǎo)致的僵化有一定的關(guān)系。而英美法系的判例法即有其優(yōu)點(diǎn)。對(duì)董事違反受信義務(wù)如何適用法律?如何引進(jìn)英美法中的“business judgement rules”?如何適用“法人格否認(rèn)”?姜天波認(rèn)為，制度的選擇與兩大法系的司法傳統(tǒng)不可分割，當(dāng)制定法為唯一的法源時(shí)，要求立法縝密；當(dāng)法官具有造法權(quán)，判例可以彌補(bǔ)成文法的不足時(shí)，立法相對(duì)靈活。

從更深層次來考慮的話，則與我國的法律移植有關(guān)系。眾所周知，我國繼清末以來變法圖強(qiáng)，即開始繼受外來法律。從一開始我國即繼受大陸法系的法律，改革開放以來，隨著《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等民事法律的頒布，現(xiàn)在我國基本形成了以德國民法潘德克頓體系為基準(zhǔn)的民法概念體系。我國在制度的繼受中也繼受了一些英美法系的制度，如合同法中的預(yù)期違約制度，物權(quán)法中的浮動(dòng)抵押、動(dòng)產(chǎn)抵押等制度，這同樣也影響了我國的司法模式。而在商事法律方面，由于美國強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)政治實(shí)力，其商事法律制度得以在全世界范圍內(nèi)廣泛傳播，如亞洲的日、韓等國皆采用美國的公司證券制度。從我國來看，在商事領(lǐng)域也是繼受美國的公司證券制度，而并非繼受大陸法系的商事制度，有人認(rèn)為這是一種混合繼受。就這種繼受來說，在民法領(lǐng)域，已有學(xué)者指出預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度存在難以協(xié)調(diào)的矛盾；同樣，物權(quán)法中浮動(dòng)抵押等制度的效果如何還需拭目以待，如浮動(dòng)抵押的設(shè)置在同是大陸法系的日本就是失敗的。雖然在制度上我國繼受美國法，但是在司法模式上卻依然踐行著大陸法系的司法模式，而英美法系與大陸法系的法官在發(fā)現(xiàn)法律的方法與訴訟程序上是不同的，由此矛盾便產(chǎn)生了[8]375。當(dāng)法人格否認(rèn)制度成文化以后，應(yīng)該如何適用?滿足哪些要件就構(gòu)成法人格否認(rèn)制度的適用?對(duì)這些要件，從立法技術(shù)上卻無法將其抽象出來，以供法官在司法時(shí)運(yùn)用涵攝的技術(shù)加以利用。在董事違反受信義務(wù)時(shí)，應(yīng)如何司法?將商業(yè)判斷規(guī)則引入后，能不能成功地發(fā)揮其功能?這些都尚需實(shí)踐的檢驗(yàn)。

同時(shí)，法定資本制的設(shè)計(jì)相對(duì)僵化，立法上多采用強(qiáng)制性規(guī)范，而授權(quán)資本制在立法上則多采用任意性規(guī)范。如此，在司法和立法上，授權(quán)資本制自然要比法定資本制更為復(fù)雜。因而，立法技術(shù)和司法傳統(tǒng)也成為我國公司資本制走向授權(quán)資本制時(shí)需要考量的一個(gè)因素。

三、立法觀念的制約

立法部門觀念的保守也是走向授權(quán)資本制的一個(gè)制約因素。先分析一下這次《公司法》修訂中立法機(jī)關(guān)的態(tài)度：第一，采納分期繳納制度主要是回應(yīng)市場的發(fā)展需求，達(dá)到一種效率上的目的，以緩解嚴(yán)格的法定資本制所帶來的公司設(shè)立門檻過高、設(shè)立后資金閑置的弊端[9]41-43。第二，立法指導(dǎo)思想上采取“既積極又慎重”的原則?！皩?duì)于一些從長遠(yuǎn)看有一定道理，但目前修改的時(shí)機(jī)和條件尚不成熟的，按照黨的十六大關(guān)于‘把改革的力度、發(fā)展的速度和社會(huì)可接受的程度統(tǒng)一起來’的精神，這次沒有作修改；對(duì)于有關(guān)方面爭議比較大的一些問題，我們考慮還需要深入調(diào)查研究，這次也未作修改?！盵10]第三，管理上的考慮。姜天波的論述體現(xiàn)得比較明顯：《公司法》修改是一個(gè)利益平衡的過程，包括政府利益、出資者利益、股東利益、債權(quán)人利益、經(jīng)營者(董事會(huì)、經(jīng)理)利益、職工利益等，應(yīng)堅(jiān)持“既要放得開，又要管得住”的原則[11]。

盧西恩·拜伯切克和馬克·J·羅在論述公司所有權(quán)與公司治理時(shí)運(yùn)用了路徑依賴的理論。本文認(rèn)為，該理論在此同樣可以解釋我國資本制度的形成?！耙坏┮环N結(jié)構(gòu)在很久以前就得以建立，那么它將傾向于存續(xù)，盡管按照今天的標(biāo)準(zhǔn)并不會(huì)建立這種結(jié)構(gòu)。從最為根本的經(jīng)濟(jì)方面考慮，保持這種結(jié)構(gòu)可能是有效率的，因?yàn)槠瞥@些結(jié)構(gòu)并且重建新結(jié)構(gòu)的成本，可能會(huì)超過新結(jié)構(gòu)所帶來的價(jià)值。此外，這些結(jié)構(gòu)之所以得以存續(xù)，主要源于兩種力量，即公司內(nèi)部和政治內(nèi)部的尋租活動(dòng)(rent-seeking)。這兩種力量意味著，盡管一些結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出趨同，但是其他舊有結(jié)構(gòu)卻依然存續(xù)，其中一些結(jié)構(gòu)在某種維度上緩慢改變，而另一些根本就沒有改變?！盵7]12我國已有學(xué)者針對(duì)未修訂前的《公司法》認(rèn)為，在公司制度生成的路徑選擇上，《公司法》采取了主要依賴強(qiáng)制性規(guī)范推行國家意志的建構(gòu)主義路徑，國家在公司制度的形成過程中發(fā)揮主導(dǎo)、主動(dòng)作用，是制度的主要供給者。對(duì)國家建構(gòu)的路徑依賴一直是中國公司制度發(fā)展的主線，并構(gòu)成了建立現(xiàn)代企業(yè)制度的主要制約因素。建構(gòu)主義傳統(tǒng)是今天思考中國公司制度首先必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)，也是必須自覺擺脫的依賴性路徑[12]。依此可以看到，現(xiàn)行《公司法》法定資本制下的分期繳納制仍是建構(gòu)主義路徑依賴的一種產(chǎn)物，當(dāng)然我們知道改革開放本身即是自上而下的過程。不過應(yīng)當(dāng)看到，對(duì)于三資企業(yè)中的分期繳納充滿了行政管制，而現(xiàn)行《公司法》卻是在放松管制的思想下修訂的，因而也就造成了制度供給上的缺陷，即只給出了分期繳納的原則性規(guī)定，卻沒有制定足夠的任意性規(guī)范供當(dāng)事人意思闕如時(shí)適用。因而，《公司法》要走向授權(quán)資本制，尚需要立法機(jī)關(guān)擺脫建構(gòu)主義傳統(tǒng)下的路徑依賴，立法也不可過于保守。

四、結(jié) 語

從上述分析可知，授權(quán)資本制的采納不僅是資本形成制度中某幾個(gè)條文設(shè)計(jì)的問題，其直接關(guān)系著與之相關(guān)聯(lián)的制度設(shè)計(jì)。同時(shí)，欲采納授權(quán)資本制，可能還需要在公司的治理結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)等問題上進(jìn)行更進(jìn)一步的探索，我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的改革、司法傳統(tǒng)等也都是采納授權(quán)資本制時(shí)需要考慮的因素。黨中央、國務(wù)院積極支持中小企業(yè)采取“走出去”的發(fā)展戰(zhàn)略，但我國是一個(gè)新興的發(fā)展中國家，參與國際經(jīng)濟(jì)競爭的時(shí)間不長、經(jīng)驗(yàn)欠缺[13]，這就要求盡快使我國的《公司法》與世界接軌，順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展潮流及我國的現(xiàn)實(shí)狀況，采取積極的、切合實(shí)際的修改措施，及早地克服推行授權(quán)資本制的制約因素。只要不斷努力，我國走向授權(quán)資本制的道路也許已不再遙遠(yuǎn)。

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