張百茹

（遼寧大學法學院，沈陽 110036）

我國海外投資監(jiān)管立法與實踐研究

張百茹

（遼寧大學法學院，沈陽 110036）

在金融危機背景下，如何進行海外投資監(jiān)管以更好地控制和規(guī)避風險，成為當前立法的一項重要工作。分析我國海外投資監(jiān)管立法及其實踐的現(xiàn)狀，研究現(xiàn)有的立法資源，結(jié)合實踐中具有典型性的案例，指出其中存在的立法體系不合理、內(nèi)容繁雜滯后、立法位階低、執(zhí)行不力、事后監(jiān)管缺位等問題。根據(jù)我國具體情況，借鑒國際經(jīng)驗，在立法與實踐的相關(guān)方面提出完善我國海外投資監(jiān)管實踐的建議。

海外投資;投資監(jiān)管;立法體系;立法位階;事后監(jiān)管;核準制;備案制

海外投資是我國實行對外開放政策和利用國內(nèi)國際兩種資源、兩個市場實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化的重要方式［1－2］。2009年，我國非金融類境外投資總額達到433億美元，比上年增長了6.5%，為歷史最高水平。近年來，國家外匯管理局對海外投資外匯管理的政策不斷進行調(diào)整，企業(yè)用人民幣資金購匯進行境外投資已經(jīng)沒有任何障礙，滿足了企業(yè)的融資需求，促進了海外投資的發(fā)展［3］。對有資金實力的企業(yè)來說，當前是通過海外并購整合實現(xiàn)企業(yè)跨越式成長的歷史性機遇期。

一、我國海外投資監(jiān)管立法與實踐現(xiàn)狀

海外投資監(jiān)管，顧名思義就是政府通過行政手段對海外投資企業(yè)進行監(jiān)督和管理。對于投資母國來說，其海外投資通常會對本國經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生積極和消極的雙重影響:在一般情況下，海外投資作為一國重要的國際經(jīng)濟活動，對該國參與國際競爭、促進本國經(jīng)濟發(fā)展具有積極作用;然而海外投資畢竟是一項高風險、高度專業(yè)化的活動，投資企業(yè)倘若對此缺乏深入了解和必要的專業(yè)知識，置高風險于不顧，則很可能招致巨額損失，對我國經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生不良影響［4］。國資委為了保障中央企業(yè)財產(chǎn)的安全，避免企業(yè)盲目投資導致過大的風險，針對央企投資沖動連續(xù)進行預警，并表示將從2010年開始在中央企業(yè)全面推行經(jīng)濟增加值考核，以引導企業(yè)規(guī)范投資行為。

1.立法體系現(xiàn)狀

我國的海外投資最早可以追溯到1979年，近三十年來我國陸續(xù)頒布了一些海外投資監(jiān)管法規(guī)，但目前我國海外投資監(jiān)管立法存在如下問題:

首先，迄今為止，我國已經(jīng)建立起對外直接投資統(tǒng)計制度、年檢制度、綜合績效評價制度和國別投資經(jīng)營障礙報告制度等。在立法主體方面，與境外投資管理相關(guān)的規(guī)定散見于各類政府規(guī)章之中，大量存在的是國務院及其主管部門制定的行政法規(guī)和部門規(guī)章，甚至還有尚未向社會公布的內(nèi)部文件，其重點涉及投資審批、稅收、外匯、國有資產(chǎn)等方面。立法過程中，表現(xiàn)出法律文件頒布機關(guān)多、文件散亂、時限和效力各不相同的狀況，缺乏權(quán)威性和透明度。一方面，海外投資監(jiān)管立法位階低，權(quán)威性不強;另一方面，這直接造成了海外投資者之間的不平等，影響了法律的統(tǒng)一實施［5］。因其效率優(yōu)先的原則使然，部門立法總是本能地擴張自身的權(quán)利和利益，各部門各司其職、各施其政，相互的有機聯(lián)系不足，甚至存在相互抵觸的現(xiàn)象，缺乏穩(wěn)定性和系統(tǒng)性。這既不利于海外投資者及時了解和遵循相關(guān)法律法規(guī)，又不利于國家對海外投資的監(jiān)管。

其次，我國通常是在海外投資某方面的問題已經(jīng)很嚴重時，才由相關(guān)部門發(fā)布一個管理辦法，在海外投資立法方面存在很嚴重的滯后性，無法適應目前蓬勃發(fā)展的海外投資速度和規(guī)模［6］。例如，我國在海外投資財務管理方面曾普遍存在嚴重問題，諸如財務制度本身不完善、相關(guān)政策執(zhí)行不嚴格、內(nèi)部財務運行不規(guī)范、業(yè)務經(jīng)營與財務脫節(jié)現(xiàn)象嚴重等。可以說，不良的財務管理在當時已成為我國境外投資企業(yè)順利發(fā)展的主要障礙，而直到1996年7月才由財政部發(fā)布了《境外投資財務管理暫行辦法》進行規(guī)制。

2.監(jiān)管體制現(xiàn)狀

近年來，我國對外投資監(jiān)管體制的改革力度越來越大，已經(jīng)取得了長足的進展。比如撤銷國家經(jīng)貿(mào)委和外經(jīng)貿(mào)部另組建商務部以解決多頭管理的問題;改項目審批制為核準制;取消外匯風險審查，放寬購匯限制，全面下放外匯資金來源審查權(quán)限，滿足企業(yè)融資需求等。商務部于2009年3月16日發(fā)布了《境外投資管理辦法》，規(guī)定由商務部和省級商務主管部門對企業(yè)境外投資實行核準，僅保留了商務部對少數(shù)重大境外投資的核準權(quán)限;同時，對外投資的核準程序也大大簡化，絕大部分境外投資企業(yè)只需遞交一張申請表，即可在3個工作日內(nèi)獲得《企業(yè)境外投資證書》，減少程序簡化內(nèi)容，增加了核準的可操作性和透明度。這些改革措施很大一部分是針對事前監(jiān)管的，而我國海外投資的事后監(jiān)管卻一直處于缺位狀態(tài)，雖然建立了一些規(guī)章制度，但這些僅有的規(guī)章制度也大多流于形式，在實踐中可操作性較差［7］?！毒惩馔顿Y管理辦法》規(guī)定，商務主管部門主要對是否影響雙邊政治和經(jīng)貿(mào)關(guān)系、是否損害國家經(jīng)濟安全、是否違反國際義務、是否存在惡性競爭等進行核準，境外投資經(jīng)濟技術(shù)可行性由企業(yè)自行負責。

我國的國有企業(yè)因其規(guī)模經(jīng)濟和成本優(yōu)勢而具備了雄厚實力，一直是我國海外投資的主導力量。然而長期以來，國資委對企業(yè)投資后行為的行業(yè)指引不夠完善，投資決策管理不夠科學，企業(yè)法人治理機制不夠健全，投資目標管理不夠明確，導致項目虧損、大量國有資產(chǎn)流失海外［8］。既存監(jiān)管措施（如清產(chǎn)核資、產(chǎn)權(quán)登記、年度檢查、上報子企業(yè)財務決算報表等）主要依靠企業(yè)的自覺而產(chǎn)生效力，對監(jiān)管對象缺乏有效制約。隨著美國次貸危機演變成全球金融危機，我國企業(yè)的海外投資大都遭受了巨大的損失。中國平安投資富通的虧損，導致280億元人民幣的投資市值僅剩下約10億元。中國鋁業(yè)集團自2008年1月聯(lián)合美國鋁業(yè)收購了力拓英國上市公司約12%的股份，成為力拓的單一最大股東之后，這一全球第三大礦產(chǎn)資源公司的股價隨著國際鋼鐵市場行情一路下行;2008年11月25日，必和必拓宣布放棄收購力拓的計劃，更導致力拓股價大跌37%。在這個時期，正好英鎊的匯率發(fā)生大幅下跌，導致中鋁的投資除市值縮水外，還承受了很大的匯率損失壓力。按照2008年11月25日收盤的股價以及匯率計算，中鋁的這筆投資價值約為172億元人民幣，這意味著中國目前最大的一筆海外投資已經(jīng)損失了750億元人民幣［9］。

二、我國海外投資監(jiān)管立法與實踐的完善策略

1.進一步完善核準制，擴大備案制適用范圍

海外投資將國內(nèi)企業(yè)融入國際經(jīng)營之中，國家可控制的余地相對于其在國內(nèi)經(jīng)營要小，而企業(yè)面臨的競爭壓力比在國內(nèi)經(jīng)營要大，遇到的商業(yè)風險和政治風險幾率高、強度大，不安全因素多。對一些投資項目進行相對嚴格的事前審批是維護國家經(jīng)濟安全的必然要求，可以預防風險、減少損失，將海外投資的消極影響降低到最小程度。對于一些不影響國民經(jīng)濟安全的海外投資項目，可以逐步向備案制轉(zhuǎn)變［10］。從公平角度而言，應當考慮對不同性質(zhì)的投資主體采用不同的事前監(jiān)管制度。對國有企業(yè)的監(jiān)管應當更加嚴格，建議沿用核準制;對民營企業(yè)等投資主體應設定相對寬松的核準期限。這樣既可以嚴防國有資產(chǎn)流失的情況發(fā)生，又可以促進非公有制企業(yè)的發(fā)展。

2.加強對境外投資的引導和服務工作

《境外投資管理辦法》規(guī)定發(fā)布《對外投資合作國別（地區(qū)）指南》，并建設“對外投資與合作信息服務系統(tǒng)”，旨在為駐外經(jīng)商機構(gòu)及時提供咨詢和信息服務［11］。這體現(xiàn)了相關(guān)部門在海外投資監(jiān)管中不斷便利化、管理和服務相結(jié)合以及權(quán)責一致的原則。應當繼續(xù)根據(jù)形勢發(fā)展需要，及時調(diào)整完善《對外投資管理辦法》的內(nèi)容，利用多雙邊經(jīng)貿(mào)磋商機制或投資促進工作機制促進對外投資，與有關(guān)國家簽訂雙邊投資促進保護協(xié)定和避免雙重征稅協(xié)定，加強政府間的溝通交流，創(chuàng)造良好的國際環(huán)境，不斷推進境外投資便利化，支持企業(yè)更加積極穩(wěn)妥地“走出去”。

3.加強事后監(jiān)管，防范投資風險

我國對海外投資進行監(jiān)管實質(zhì)上是為了降低海外投資風險，保障海外投資積極、穩(wěn)妥、健康地發(fā)展，旨在力求將問題解決在萌芽狀態(tài)，因此，政府應當改變過去重視事前監(jiān)管、輕視事后管理的做法，注重對企業(yè)“走出去”之后的全方位監(jiān)管［12］。商務部和國家外匯管理局于2009年12月28日發(fā)布的《關(guān)于境外投資聯(lián)合年檢工作有關(guān)事項的通知》對年檢的內(nèi)容和程序等問題進行了進一步法律調(diào)整，但是除了對海外投資公司的財務、經(jīng)營狀況進行監(jiān)督之外，還應彌補對離岸公司的監(jiān)管空白，實現(xiàn)對企業(yè)海外投資的全面引導和保護，幫助其防范單憑企業(yè)一己之力難以防范的風險，進一步改善企業(yè)的投資環(huán)境。

（1）充分發(fā)揮各方對海外投資的監(jiān)管作用。政府應當做好海外投資審查工作，同時授權(quán)我國相關(guān)行業(yè)協(xié)會和駐外商務機構(gòu)調(diào)查我國海外投資企業(yè)以及各種離岸公司是否有逃匯及其他違法經(jīng)營行為，指導駐在國投資企業(yè)的建立和運作，對于重點國家及地區(qū)的投資企業(yè)，應當向商務部提交定期或不定期報告。國有企業(yè)和投資額較大的民營企業(yè)，要根據(jù)不同類型的投資提供相應的材料以供審查，如決案書及附屬明細表、外匯債券報告書等。應建立和健全國有資產(chǎn)投資風險管理體制、盈虧公開透明的體制以及激勵約束機制。同時，在全球化趨勢日趨明顯的今天，提高監(jiān)管有效性的一個重要方法就是加強各國監(jiān)管當局的合作，進行跨境監(jiān)管協(xié)調(diào)。

（2）完善問責制度，對違法違章投資者采取制裁措施。一個成熟健全的市場經(jīng)濟社會，首先是一個責任社會，理清決策失誤者的過失并予以追責是國際社會的慣例。對企業(yè)可以采取警告、取消稅收等財政金融優(yōu)惠措施、暫時終止其接受支付資格、取消其海外投資許可證等方法進行問責;對嚴重經(jīng)營不善導致投資巨額損失的企業(yè)，可以建議其撤資并追究相關(guān)人員的責任。對國有企業(yè)而言，還要對國資委追究未履行好監(jiān)管職責的責任。國資委應當向全體納稅人公告，或由全國兩會予以專題審議，并依法追究相關(guān)責任人決策失誤的責任。

［1］余勁松，周成新．國際投資法［M］．北京:法律出版社，2007．

［2］曹建明，丁偉．海外直接投資法律問題比較研究［M］．上海:華東理工大學出版社，1995．

［3］梁開銀，盧荊享．論中國海外投資監(jiān)管立法的完善［J］．河北法學，1999（4）:31－34．

［4］鄒淑環(huán)．我國海外投資審批與監(jiān)管制度的建立與完善［J］．現(xiàn)代財經(jīng)，2000（2）:45－48．

［5］潘陽．論我國海外投資立法的完善［J］．理論探索，2008（2）:23－26．

［6］梁沛沛．我國企業(yè)“走出去”面臨的風險與對策［J］．山東省農(nóng)業(yè)管理干部學院學報，2008（2）:84－86．

［7］談蕭．韓國海外投資法制評析及啟示［J］．國際貿(mào)易問題，2006（9）:120－124．

［8］謝慶勇．企業(yè)對外直接投資的風險分析［J］．商業(yè)時代，2007（11）:31－32．

［9］信息時報．中鋁投資力拓浮虧750億元股價比收購時跌逾75% ［EB/OL］．［2008－11－28］．http://ccnews．people．com．cn/GB/87326/8429367．html．

［10］羅向晗．完善我國境外投資審批制度的法律思考［J］．福建金融管理干部學院學報，2006（1）:56－61．

［11］王增濤．我國對外直接投資的監(jiān)督與管理［J］．改革，2005（3）:78－82．

［12］曹穎杰．我國企業(yè)應對國際貿(mào)易摩擦與“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略［J］．沈陽工業(yè)大學學報:社會科學版，2010 （1）:24－27．

Research on legislation and practice of Chinese overseas investment supervision and control

ZHANG Bai-ru
（School of Law，Liaoning University，Shenyang 110036，China）

Under the background of financial crisis，how to execute overseas investment supervision in order to control and avoid risks is an important task of legislation nowadays．The status quo of legislation and practice of overseas investment supervision in China is analyzed，the existing legislation resource is studied，and the problems in it are pointed out combined with the typical cases in practice，such as the irrational system of legislation，the miscellaneous and laggard content，the low rank of legislation，the imperfect implementation，and the lack of after-supervision．According to the specific situation in China and experience of other countries for reference，suggestions of perfecting the practice of overseas investment supervision in China are proposed from related aspects of legislation and practice．

overseas investment;investment supervision and control;legislation system;legislation rank; post-supervision;sanction mode;record mode

D 996.4

A

1674－0823（2011）01－0071－03

2010－02－02

張百茹（1986－），女，黑龍江哈爾濱人，碩士生，主要從事國際法等方面的研究。

（責任編輯:郭曉亮）