周偉萌,周 卿

(1.重慶大學(xué)法學(xué)院,重慶400045;2.電子科技大學(xué)物理電子學(xué)院,四川成都610021)

未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件侵權(quán)問題研究
——以“騰訊與360之爭”為視角＊

周偉萌1,周 卿2

(1.重慶大學(xué)法學(xué)院,重慶400045;2.電子科技大學(xué)物理電子學(xué)院,四川成都610021)

根據(jù)其開發(fā)是否獲得軟件著作權(quán)人的許可,第三方軟件可以分為授權(quán)的第三方軟件和未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件即第三方未征得主程序軟件著作權(quán)人的同意而擅自針對主程序軟件進(jìn)行開發(fā)的輔助性軟件。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件也可以影響或改變主程序軟件的具體應(yīng)用功能,其中較為普遍的技術(shù)手段是修改與攔截。采用不同技術(shù)手段的第三方軟件,其法律性質(zhì)并不相同。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)根據(jù)不同的技術(shù)手段進(jìn)行具體分析。

第三方;第三方軟件;軟件著作權(quán);未經(jīng)授權(quán)

2010年10月,北京市奇虎科技有限公司推出一款針對深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司的即時通訊工具“QQ”的輔助性軟件——“360扣扣保鏢”,其具有保護(hù)QQ賬號、清除QQ垃圾、防止QQ掃描用戶隱私以及給QQ加速等諸多功能。其產(chǎn)品推出后受到騰訊公司的強(qiáng)烈反對,騰訊公司指責(zé)“360扣扣保鏢”對QQ的諸多功能進(jìn)行破壞,嚴(yán)重影響其軟件的安全和完整服務(wù),是一種違法的外掛軟件。至此,騰訊與360之間的“3Q之戰(zhàn)”正式爆發(fā),并在社會上引發(fā)了一系列的爭論。其中,“360扣扣保鏢”是否侵犯騰訊公司的相關(guān)權(quán)利,如何確定其法律性質(zhì)和法律責(zé)任成為學(xué)者們討論的重點(diǎn)。在此,筆者嘗試通過第三方軟件的角度來闡述相關(guān)的法律問題,期望對相關(guān)理論的探討能夠有所裨益。

一、未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的概念

(一)第三方軟件

第三方軟件(Third-Party Software)是指主程序軟件著作權(quán)人以外的其他組織或個人,經(jīng)過軟件著作權(quán)人授權(quán)或者雖未經(jīng)過授權(quán)卻通過直接修改軟件程序或通過攔截、更改軟件數(shù)據(jù)傳遞的方式來影響或改變主程序軟件具體應(yīng)用功能的輔助性軟件。

傳統(tǒng)的著作權(quán)理論認(rèn)為,在計算機(jī)軟件著作權(quán)人與軟件用戶之間存在一個基于軟件使用的著作權(quán)許可協(xié)議,即所謂的“最終用戶許可協(xié)議(End User Licence Agreement)”。此協(xié)議一般出現(xiàn)在軟件安裝時的彈出界面,如果軟件用戶拒絕接受軟件著作權(quán)人提供的最終用戶許可協(xié)議,那么,其便不能安裝或者使用此軟件。在此協(xié)議中,軟件著作權(quán)人為第一方,即我們所稱的官方;軟件用戶為第二方。倘若在軟件使用的過程中,軟件著作權(quán)人和用戶之外的其他組織或個人基于使用的需要而采取特定的技術(shù)手段對軟件的具體功能進(jìn)行了修改,并將這種特定的技術(shù)手段以某種軟件的形式固定下來提供給其他用戶下載并使用,那么,其提供的軟件就是所謂的第三方軟件,而由第三方軟件服務(wù)的軟件則被稱為主程序軟件,或者稱為宿主程序軟件[1]。簡單而言,第三方軟件其實(shí)就是軟件著作權(quán)人與軟件用戶之外的開發(fā)主體為了增強(qiáng)主程序軟件的功能而完成的一種計算機(jī)軟件程序。第三方軟件在日常生活中普遍存在,如我們在使用某些應(yīng)用軟件的時候,經(jīng)常會遇到大量“非官方插件”、“非官方補(bǔ)丁”;我們在打開某些軟件安裝目錄的時候,經(jīng)常會看見一個名為“Plugin”的文件夾;我們在運(yùn)行某些游戲軟件的時候,經(jīng)常會使用一些“外掛”、“游戲修改器”或者加載一些“MOD”等。上述這些能夠增加、刪除、調(diào)整或者強(qiáng)化主程序軟件的軟件,都屬于第三方軟件的范疇。

(二)未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件

如前所述,第三方軟件是軟件著作權(quán)人之外的主體針對主程序軟件而開發(fā)的。因此,根據(jù)其開發(fā)是否獲得軟件著作權(quán)人的許可,第三方軟件可以分為授權(quán)的第三方軟件和未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件即第三方未征得主程序軟件著作權(quán)人的同意而擅自針對主程序軟件進(jìn)行開發(fā)的輔助性軟件。

眾所周知,除了定制外,標(biāo)準(zhǔn)計算機(jī)軟件的開發(fā)不可能因人而異,大多數(shù)軟件投入市場后很難滿足用戶的個性化需求,越來越多的用戶需要不同風(fēng)格、不同功能的軟件。因此,軟件用戶對軟件的功能只能被動地接受,只有軟件開發(fā)者進(jìn)行修改、更新后才能獲得軟件新的版本,享受軟件新的功能,但是,原軟件的開發(fā)者遲遲不能提供相應(yīng)修改和更新,于是,這些工作就可能被第三方開發(fā)者完成[2]。通常而言,第三方對主程序軟件進(jìn)行修改需要得到主程序軟件著作權(quán)人的授權(quán),這個授權(quán)包含兩層內(nèi)容:一方面是法律上的授權(quán),即主程序軟件著作權(quán)人允許他人對其軟件進(jìn)行第三方軟件的開發(fā);另一方面是技術(shù)上的授權(quán),即主程序軟件著作權(quán)人向第三方公布其軟件的應(yīng)用程序調(diào)用接口。然而,第三方軟件開發(fā)能否獲得許可往往在很大程度上依賴于主程序軟件著作權(quán)人的態(tài)度,并且即使取得許可其開發(fā)也在諸多事項上受到主程序軟件著作權(quán)人的嚴(yán)格限制。因此,大量未經(jīng)主程序軟件著作權(quán)人授權(quán)的第三方軟件便應(yīng)運(yùn)而生了,網(wǎng)絡(luò)中普遍存在的各種“非法插件”、“非法外掛”則是最為典型的未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件。

二、未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的機(jī)理分析

(一)第三方軟件的機(jī)理

一般而言,第三方軟件通過應(yīng)用程序調(diào)用接口與主程序軟件進(jìn)行技術(shù)上的銜接。應(yīng)用程序調(diào)用接口又稱為API(Application Program Interface),其在形式上是一系列既定的函數(shù),其在類別上包括操作系統(tǒng)API與應(yīng)用軟件API。前者是各種應(yīng)用軟件與操作系統(tǒng)的接口,應(yīng)用軟件通過調(diào)用操作系統(tǒng)的API才能在操作系統(tǒng)上運(yùn)行[3]。后者是主程序軟件本身的API,其是某種應(yīng)用軟件與其他第三方軟件的接口。簡單地說,首先,如果某一種應(yīng)用軟件需要在操作系統(tǒng)上運(yùn)行,它必須調(diào)用操作系統(tǒng)的API。例如Microsoft提供的Windows API,其是Windows提供的一個32位環(huán)境下的應(yīng)用程序編程接口,在Windows工作環(huán)境下需要調(diào)用Windows API才能執(zhí)行相應(yīng)的應(yīng)用程序;其次,如果某一種第三方軟件需要和主程序軟件進(jìn)行銜接,其需要調(diào)用主程序軟件的API。例如Microsoft已經(jīng)對外公布了即時通訊軟件MSN的API,即允許第三方通過其公布的API改進(jìn)MSN的相應(yīng)功能,在第三方軟件的運(yùn)行過程中,其通過調(diào)用MSN的API將第三方的功能模塊加載到MSN的軟件進(jìn)程中,從而使MSN在應(yīng)用功能上滿足用戶的特殊需要。通常而言,授權(quán)的第三方軟件一般都是在主程序軟件著作權(quán)人公布了其軟件應(yīng)用程序調(diào)用接口的情形下進(jìn)行的開發(fā),因此,其軟件能夠與主程序軟件進(jìn)行較好的銜接。

(二)未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的機(jī)理

未授權(quán)的第三方由于沒有主程序軟件的API接口函數(shù),其第三方軟件開發(fā)一般采用其他技術(shù)手段來改變主程序軟件的應(yīng)用功能,其中較為普遍的技術(shù)手段是修改與攔截。

修改是指通過直接修改主程序軟件的源代碼來實(shí)現(xiàn)主程序軟件的相應(yīng)功能。由于直接修改費(fèi)時費(fèi)力,一方面,通過反向工程等手段獲得主程序源代碼的技術(shù)要求較高;另一方面,主程序軟件一旦更新升級,則又要進(jìn)行重新修改,因此,目前市面上采用修改手段的第三方軟件并不多見。采用修改手段的第三方軟件大部分都需要將修改程序直接注入軟件主程序,因此,其提供的第三方軟件往往都被加載進(jìn)主程序軟件中而形成一個新的軟件,即通常所稱的“集成安裝版”,如曾在業(yè)界風(fēng)靡一時并引起廣泛關(guān)注的“珊瑚蟲”版本QQ即為其中的典型代表。

攔截可以分為本地攔截和網(wǎng)絡(luò)攔截。本地攔截又稱為系統(tǒng)攔截或者進(jìn)程攔截。其是指第三方通過技術(shù)手段(例如API Hook)攔截操作系統(tǒng)與主程序軟件之間的數(shù)據(jù)傳遞,并通過加載特定的功能模塊以實(shí)現(xiàn)主程序軟件新的應(yīng)用程序功能。具體而言,授權(quán)的第三方軟件通過直接調(diào)用主程序軟件API將指定的功能模塊加載到主程序軟件的進(jìn)程中,而未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件中,第三方由于尚未獲得主程序軟件的API,因此,無法調(diào)用主程序軟件API而實(shí)現(xiàn)其具體功能。但是第三方完全可以通過調(diào)用操作系統(tǒng)API來攔截主程序軟件與操作系統(tǒng)之間的數(shù)據(jù)傳遞,并在恰當(dāng)?shù)臅r候迫使主程序軟件加載并執(zhí)行第三方的特定程序。與本地攔截相比,網(wǎng)絡(luò)攔截在技術(shù)上相對而言則更加復(fù)雜,因為采用網(wǎng)絡(luò)攔截手段開發(fā)的第三方軟件針對的主程序軟件通常都是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件。網(wǎng)絡(luò)攔截又稱為封包攔截,其技術(shù)范圍不僅僅局限于用戶的單機(jī)系統(tǒng),而且還涉及用戶與服務(wù)器之間的聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)攔截是指通過攔截客戶端程序與服務(wù)器程序之間的數(shù)據(jù)傳遞,然后通過修改客戶端向服務(wù)器發(fā)送的數(shù)據(jù)包或者模擬客戶端向服務(wù)器發(fā)送數(shù)據(jù)包,從而達(dá)到改變主程序信息或者主程序功能的效果。例如,同樣是游戲修改器,如果是單機(jī)版游戲,修改者只需要找到其存儲在內(nèi)存的地址然后修改相應(yīng)的數(shù)據(jù)即可,然而,如果是網(wǎng)絡(luò)版游戲,修改者則需要攔截玩家客戶端與游戲服務(wù)器之間傳遞的數(shù)據(jù)封包,在進(jìn)行破譯后再加以修改,然后再模擬玩家客戶端向游戲服務(wù)器發(fā)送修改后的數(shù)據(jù)。采用攔截手段的第三方軟件又可以分為獨(dú)立運(yùn)行的第三方軟件與掛接運(yùn)行的第三方軟件。無論第三方軟件在運(yùn)行上能否獨(dú)立,其功能的實(shí)現(xiàn)都必然依賴于主程序軟件的運(yùn)行。

由此可見,從技術(shù)上講,未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件也可以影響或改變主程序軟件的具體應(yīng)用功能,但是其機(jī)理與授權(quán)的第三方軟件的機(jī)理卻大相徑庭。

三、未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的侵權(quán)分析

如前所述,未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件通過修改或者攔截等技術(shù)手段對主程序軟件進(jìn)行了修改。這種未經(jīng)授權(quán)的修改在法律上是否侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的權(quán)利,究竟侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的何種權(quán)利?筆者認(rèn)為,首先應(yīng)從軟件銷售的法律性質(zhì)開始分析,即軟件開發(fā)商與軟件用戶之間究竟是何種法律關(guān)系?關(guān)于軟件銷售的法律性質(zhì),學(xué)說上存在兩種觀點(diǎn):一是著作權(quán)許可合同關(guān)系,即軟件開發(fā)商作為著作權(quán)人,通過著作權(quán)許可協(xié)議有條件地允許軟件用戶使用軟件。此觀點(diǎn)為世界上包括我國在內(nèi)的大部分國家理論界和立法界的通說;二是產(chǎn)品買賣合同關(guān)系,即軟件開發(fā)商與軟件用戶之間是基于軟件產(chǎn)品的買賣雙方。此觀點(diǎn)是德國法學(xué)界的通說[4]。其將軟件交易看成是產(chǎn)品買賣,并嚴(yán)格依照物權(quán)交易的法律制度執(zhí)行。如果按照前者的觀點(diǎn),軟件開發(fā)商對已經(jīng)許可給他人使用的軟件仍然保留著作權(quán),軟件開發(fā)商是著作權(quán)人,同時也是許可人,軟件用戶是被許可人,許可的權(quán)能主要是復(fù)制權(quán)(軟件的下載和安裝視為復(fù)制)。第三方想修改軟件程序則需要軟件著作權(quán)人的許可,許可的權(quán)能除了復(fù)制權(quán)之外,還有修改權(quán),如果第三方還要提供網(wǎng)絡(luò)下載服務(wù)的,則許可的權(quán)能還包括發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),但是,如果第三方?jīng)]有修改軟件程序本身而通過其他方式改變了主程序軟件的部分功能,其行為是否需要軟件著作權(quán)人的許可則另當(dāng)別論;而依照德國人的觀點(diǎn),軟件開發(fā)商與軟件用戶之間不存在著作權(quán)許可,雙方轉(zhuǎn)移的是軟件產(chǎn)品的所有權(quán)。軟件產(chǎn)品在售出之后,軟件開發(fā)商對其售出的軟件產(chǎn)品不再保留任何人身或財產(chǎn)上的權(quán)利。這也是德國人為何將權(quán)利窮竭原則適用于軟件銷售中的原因。在此情形下,軟件的用戶則是軟件產(chǎn)品的購買者,其對于產(chǎn)品的使用不再受到軟件原權(quán)利人的限制。同樣,第三方對軟件產(chǎn)品的修改,也不需要征得軟件開發(fā)商的同意,更不會侵犯軟件開發(fā)商的著作權(quán),除非修改后的第三方軟件對主程序軟件存在破壞性作用或者第三方軟件在運(yùn)行過程中侵犯了軟件開發(fā)商的其他權(quán)利。因此,如果軟件銷售的法律性質(zhì)為許可,則第三方軟件的開發(fā)才有可能需要獲得軟件著作權(quán)人的授權(quán),否則有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán);如果軟件銷售的法律性質(zhì)為買賣,第三方軟件的開發(fā)則與軟件著作權(quán)無關(guān)。

我國立法采用“許可說”,將軟件銷售的法律性質(zhì)確定為著作權(quán)許可。那么,是否未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件都必然構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)呢?事實(shí)上,籠統(tǒng)地論述未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件是否侵權(quán)是不科學(xué)的。未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的類型不同,采用的技術(shù)手段也不同,其法律性質(zhì)也大不一樣。對此,筆者將根據(jù)不同的技術(shù)手段分別討論未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件的侵權(quán)問題。

首先,對于采用修改手段的第三方軟件,其主要是通過直接修改主程序軟件的源代碼來實(shí)現(xiàn)主程序軟件功能的改變,并且采用修改手段的第三方軟件通常都需要將修改程序直接注入軟件主程序,因而其需要與主程序軟件集成在一起。因此,采用修改手段的第三方構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán):第一,其侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。由于第三方未經(jīng)軟件著作權(quán)人的同意而直接修改主程序軟件的源代碼,而且一般情況下,其修改行為并不是限于自己使用的需要,第三方往往都會將修改后的軟件提供給他人使用。因此,不管主程序軟件的源代碼是否已經(jīng)對外公開,第三方修改源代碼的行為由于未征得著作權(quán)人的許可,同時不符合《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條第(二)項的情形,故而其行為侵犯了軟件著作權(quán)人合法享有的修改權(quán)。值得注意的是,在論及第三方軟件侵權(quán)問題時,不少國內(nèi)學(xué)者都在討論未經(jīng)授權(quán)的第三方侵犯修改權(quán)的同時是否侵犯軟件著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。事實(shí)上,我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》在軟件的權(quán)利內(nèi)容中并未規(guī)定軟件著作權(quán)人享有保護(hù)作品完整權(quán),這是《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》在權(quán)利內(nèi)容上有別于《著作權(quán)法》的一項特殊規(guī)定。第二,其侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。不少學(xué)者認(rèn)為,如果主程序軟件是免費(fèi)提供給公眾下載的,那么第三方即使未經(jīng)授權(quán),其開發(fā)第三方軟件的行為也不會侵犯軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。筆者認(rèn)為,主程序軟件雖然是免費(fèi)下載的,但是其只表明軟件著作權(quán)人允許他人以使用為目的而免費(fèi)復(fù)制其軟件,并不表明軟件著作權(quán)人允許他人以其他目的而免費(fèi)復(fù)制其軟件。而且,軟件的免費(fèi)復(fù)制通常都是附有條件的,一般都會有相應(yīng)的協(xié)議條款來限制使用方式。第三方復(fù)制軟件后未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行修改,其行為本身就違反了雙方之間關(guān)于免費(fèi)復(fù)制軟件的協(xié)議,故而其不能以免費(fèi)下載作為其侵權(quán)的阻卻性事由。況且,第三方往往還要將修改后的第三方軟件上傳至網(wǎng)絡(luò)而提供給他人使用,由于采取修改手段的第三方軟件一般與主程序軟件集成在一起,因此,其上傳第三方軟件的行為本身又是一個對主程序軟件的復(fù)制。故而其行為侵犯了軟件著作權(quán)人合法享有的復(fù)制權(quán)。第三,基于相同的理由,其侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。綜上所述,采用修改手段的第三方軟件構(gòu)成了著作權(quán)侵權(quán)。

其次,對于采用攔截手段的第三方軟件,無論是本地攔截還是網(wǎng)絡(luò)攔截,其第三方軟件雖然改變了主程序軟件的部分功能,但是并沒有直接修改主程序軟件的源程序代碼與目標(biāo)程序代碼。因為在本地攔截中,第三方軟件攔截和改變的是系統(tǒng)調(diào)用API的動態(tài)過程;而在網(wǎng)絡(luò)攔截中,第三方軟件攔截和改變的是服務(wù)器與客戶端網(wǎng)絡(luò)傳輸之間封包的數(shù)據(jù)傳遞。也就是說,采用攔截手段的第三方軟件并沒有修改主程序軟件本身的靜態(tài)數(shù)據(jù)代碼,而只是通過攔截系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中數(shù)據(jù)信息的動態(tài)傳遞來改變主程序軟件的具體功能,這在法律上就很難認(rèn)定其侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。例如,用3D眼鏡來看電影,它并沒有直接修改電影作品,卻改變了觀眾的視覺效果,但是這不能說3D眼鏡未經(jīng)授權(quán)修改了電影從而侵犯了電影作品著作權(quán)人合法享有的修改權(quán)。因此,采用攔截手段的第三方軟件,其并不侵犯軟件著作權(quán)人的修改權(quán)。那么,采用攔截手段的第三方軟件是否侵犯了其他的著作財產(chǎn)權(quán)呢?這又要分為集成的第三方軟件與獨(dú)立的第三方軟件來分別討論。對于前者,由于第三方軟件與主程序軟件合二為一,例如,集成了作弊軟件的電腦游戲,一旦第三方將其集成的軟件上傳網(wǎng)絡(luò)或者提供給他人使用時,即構(gòu)成對主程序軟件的一次復(fù)制。因此,采用攔截手段的第三方軟件中,集成的第三方軟件無疑侵犯了主程序軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);對于后者,由于其可以獨(dú)立存在甚至獨(dú)立運(yùn)行,例如“360扣扣保鏢”。因此,無論第三方是將其上傳網(wǎng)絡(luò)或者提供給他人使用,其行為都不侵犯主程序軟件著作權(quán)人的復(fù)制權(quán),因為其沒有復(fù)制主程序軟件的任何數(shù)據(jù)代碼,因而也不會侵犯主程序軟件著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。綜上所述,采用攔截手段的第三方軟件中,集成的第三方軟件構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán),獨(dú)立的第三方軟件不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

如前所述,采用攔截手段的第三方軟件中,獨(dú)立的第三方軟件并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán),但是這并不表明此類未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件就完全合法。事實(shí)上,此類未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件雖然沒有侵犯主程序軟件著作權(quán)人的著作權(quán),但是其在改變主程序軟件應(yīng)用功能的過程中如果存在不當(dāng)行為,同樣會構(gòu)成侵權(quán)行為,即侵犯主程序軟件著作權(quán)人的其他權(quán)利。其中,侵犯經(jīng)營權(quán)是最常見的現(xiàn)象。經(jīng)營權(quán)又稱經(jīng)營自主權(quán),其是指企業(yè)依法享有的正常經(jīng)營并且不受他人干涉的權(quán)利。經(jīng)營自主權(quán)是企業(yè)依法享有的權(quán)利,企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)不容侵犯。任何單位和個人都不得對其經(jīng)營自主權(quán)非法干涉,否則要承擔(dān)法律責(zé)任。在軟件市場中,軟件開發(fā)商對軟件的銷售、管理、維護(hù)、服務(wù)等都可以視為軟件開發(fā)商基于軟件產(chǎn)品的自主經(jīng)營活動。軟件開發(fā)商的這種自主經(jīng)營行為受到法律的保護(hù),除了行政部門的管理之外,任何組織與任何人都不能干涉軟件開發(fā)商對軟件的經(jīng)營行為。如果第三方軟件在運(yùn)行的過程中對主程序軟件有破壞作用或者有惡劣的影響,其都構(gòu)成對主程序軟件開發(fā)商基于軟件商業(yè)運(yùn)營的干涉,即對主程序軟件開發(fā)商自主經(jīng)營權(quán)的一種侵犯。例如,第三方軟件故意屏蔽主程序軟件的廣告信息,雖然其在一定程度上方便了軟件用戶,但是卻導(dǎo)致了主程序軟件開發(fā)商的經(jīng)營活動受到嚴(yán)重的干擾和破壞。這就好比電視臺播放電視節(jié)目,其主要靠插播廣告贏取利潤,倘若有第三方發(fā)明了一種電視信號過濾器,其能夠自動過濾所有的電視廣告,那么,這種電視信號過濾器將有可能給整個廣播電視產(chǎn)業(yè)帶來滅頂之災(zāi),其行為無疑構(gòu)成對電視臺經(jīng)營自主權(quán)的一種侵犯。當(dāng)然,不僅僅是獨(dú)立的第三方軟件,任何一種第三方軟件的不當(dāng)行為都會侵犯主程序軟件經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán),只不過授權(quán)的第三方軟件由于存在授權(quán)協(xié)議的限制相對而言其侵權(quán)行為并不明顯。綜上所述,對于采用攔截手段的第三方軟件中的獨(dú)立的第三方軟件,其軟件本身并不侵犯主程序軟件著作權(quán)人的著作權(quán),但是其在運(yùn)行中的不當(dāng)行為同樣會對主程序軟件經(jīng)營者的經(jīng)營活動產(chǎn)生干擾和破壞,從而侵犯了主程序軟件經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)。

四、結(jié) 語

結(jié)合上述分析,我們反觀騰訊與360之間的“3Q之戰(zhàn)”,拋開其他的法律問題不談,就“360扣扣保鏢”的性質(zhì)而言,雖然其能夠獨(dú)立存在且獨(dú)立運(yùn)行,但是其軟件功能的實(shí)現(xiàn)卻是以QQ的運(yùn)行為目標(biāo)。因此,“360扣扣保鏢”是360推出的針對

QQ而開發(fā)的輔助性軟件,其法律性質(zhì)屬于第三方軟件。根據(jù)現(xiàn)有獨(dú)立的第三方檢測報告,“360扣扣保鏢”并沒有直接修改QQ的軟件程序,其主要是通過系統(tǒng)攔截等手段改變QQ的具體應(yīng)用功能。因此,其在法律上并沒有侵犯騰訊公司對QQ享有的著作權(quán)。但是“360扣扣保鏢”的某些具體的功能,例如擅自過濾QQ廣告、擅自阻止QQ部分進(jìn)程等,其行為侵犯了騰訊公司合法享有的經(jīng)營自主權(quán),干涉了騰訊公司的日常經(jīng)營活動,并在一定程度上構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。

[1] 袁彬.從珊瑚蟲QQ案談第三方插件的性質(zhì)及刑法保護(hù)[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報,2008(4):113.

[2] 周洪濤,單曉光.第三方插件與軟件著作權(quán)保護(hù)[J].東方法學(xué),2008(5):110.

[3] 隋永朋,魏振鋼.WIN32API函數(shù)的重要作用及調(diào)用[J].山東理工大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版),2006(6):97-98.

[4] 周舒雁,謝銘洋.標(biāo)準(zhǔn)電腦軟體利用契約之研究[D].臺北:臺灣大學(xué)法律研究所,1996:204-217.

Research on Unauthorized Third-Party Software Infringement

ZHOU Wei-meng1,ZHOU Qing2
(1.College of L aw,Chongqing University,Chongqing400045,China;2.College ofPhysical Electronics, University of Electronic Science and Technology,Chengdu610021,China)

Third-party software includes authorized third-party software and unauthorized third-party software according to software copyright owners’permission.Unauthorized third-party software means auxiliary software which the third party improves the main program software without authorization of the main program software copyright owners.Unauthorized third-party software can affect or change the application functions of the main program software.Modification and interception are its common technical means.Third-party software with different techniques has different legal nature.Whether the unauthorized third-party software constitutes infringements or not depends on the concrete analysis by different technical means.

third-party;third-party software;software copyright;unauthorized

D923.4

A

1673-8268(2011)02-0052-05

(編輯:李春英)

10.3969/j.issn.1673-8268.2011.02.010

2011-01-20

國家社會科學(xué)基金青年項目:個人信息的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題研究(09CFX049)

周偉萌(1982-),男,浙江麗水人,重慶大學(xué)法學(xué)院2008級博士研究生,主要從事網(wǎng)絡(luò)信息法、知識產(chǎn)權(quán)法的研究。