胡東平，詹明

（1.南昌大學(xué) 法學(xué)院；2.中共江西省委黨校 法學(xué)教研部，江西 南昌 330000）

論金融詐騙罪中的死刑

胡東平1，詹明2

（1.南昌大學(xué) 法學(xué)院；2.中共江西省委黨校 法學(xué)教研部，江西 南昌 330000）

我國刑法對于金融詐騙犯罪的立法經(jīng)歷了不適用死刑、有選擇的適用死刑和保留但嚴(yán)格限制死刑三個階段。在我國，當(dāng)前死刑存在還是具有一定合理性的，但應(yīng)逐漸限制并在將來廢除是刑法學(xué)者的共識。對金融詐騙罪的死刑問題有廢除論和保留論兩種觀點(diǎn)。對金融詐騙罪適用死刑，既不利于刑罰的報應(yīng)功能的實(shí)現(xiàn)，也不能預(yù)防、減少金融詐騙犯罪的發(fā)生，因此，我國刑法應(yīng)當(dāng)取消金融詐騙罪的死刑規(guī)定。

金融詐騙罪；死刑；報應(yīng)；預(yù)防

我國刑法分則規(guī)定了8種金融詐騙罪，其中集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪和信用證詐騙罪的最高刑為死刑。金融安全對于現(xiàn)代社會極其重要，金融詐騙罪不但侵犯財產(chǎn)權(quán)利，而且危及金融秩序，社會危害性不可謂不大，正因如此，刑法才對部分金融詐騙罪規(guī)定了死刑，表明立法者希望借助極刑來遏制金融詐騙犯罪的發(fā)生。然而，且不論死刑是否應(yīng)當(dāng)廢除的爭論已有幾百年歷史，一些國家甚至已經(jīng)付諸了行動。即便認(rèn)為保留死刑是我國現(xiàn)實(shí)國情的選擇，但死刑應(yīng)該在多大范圍內(nèi)保留，特別是對于金融詐騙罪這種純粹的經(jīng)濟(jì)犯罪，死刑有無保留的必要，在我國刑法學(xué)者中存在激烈爭論。今年公布的《刑法修正案八（草案）》建議取消票據(jù)詐騙罪和金融憑證詐騙罪的死刑，卻仍然保留了集資詐騙罪和信用證詐騙罪的死刑，這說明對金融詐騙罪的死刑問題進(jìn)行探討仍然十分必要。

一、金融詐騙罪死刑的立法沿革

1979年我國制訂建國以來第一部刑法時，我國的經(jīng)濟(jì)制度基本上是計劃經(jīng)濟(jì)體制，國內(nèi)并不存在嚴(yán)格意義上的金融市場，金融詐騙案在實(shí)踐中也很少發(fā)生。受計劃經(jīng)濟(jì)體制及立法能力等因素的制約，當(dāng)時的刑法沒有對金融詐騙罪作出專門的規(guī)定，對于在金融領(lǐng)域利用金融工具實(shí)施詐騙的行為都以詐騙罪論處。根據(jù)1979年刑法第152條的規(guī)定，詐騙罪的最高刑為無期徒刑，也就是說，這一時期對于金融詐騙犯罪并不存在適用死刑的問題。

20世紀(jì)80年代以后，隨著金融體制的改革和金融市場的開放，詐騙犯罪出現(xiàn)了多樣化和復(fù)雜化的趨勢。80年代到90年代中期，國家相應(yīng)出臺了一些法規(guī)政策，以規(guī)范金融領(lǐng)域的活動，其中有些涉及金融詐騙犯罪的刑事責(zé)任，包括最高人民檢察院發(fā)布的 《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市人民檢察院 〈處理利用“信用卡”進(jìn)行詐騙活動的幾點(diǎn)意見〉的通知》，“兩高”制發(fā)的《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》等。此外，這一時期全國人大通過的《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國保險法》中也有對票據(jù)詐騙犯罪及保險詐騙犯罪追究刑事責(zé)任的法律規(guī)定。

1995年至1997年。第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議于1995年6月30日通過了 《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（以下簡稱《決定》），將金融詐騙罪從詐騙罪中分離出來，明確規(guī)定了集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪等7種金融詐騙罪，并將集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的法定最高刑規(guī)定為死刑。自此，金融詐騙犯罪不但不再以普通詐騙罪論，而且法定最高刑也突破了原來詐騙罪最高為無期徒刑的限制，金融詐騙罪的死刑問題從此進(jìn)入公眾視野。

1997年后。1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國刑法》中，在分則第三章第五節(jié)專門規(guī)定了金融詐騙罪，明確規(guī)定了集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪等8種金融詐騙罪。與《決定》相比，修訂后的刑法典對金融詐騙罪一方面保留了金融詐騙罪的死刑規(guī)定，另一方面又嚴(yán)格限制對這些金融詐騙罪的死刑適用。這體現(xiàn)在以下兩點(diǎn)：1.《決定》對集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的死刑適用的法定限制條件僅為 “數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，而修訂后的1997年刑法則規(guī)定，實(shí)施上述四種犯罪，只有“數(shù)額巨大并給國家和人民利益造成特別重大損失的”，才可以處死刑。2.根據(jù)《決定》的規(guī)定，單位實(shí)施集資詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪，對單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，最高可處死刑，而修訂后的1997年刑法則規(guī)定上述人員的最高刑為無期徒刑。

二、金融詐騙罪死刑存廢之爭

金融詐騙罪應(yīng)否適用死刑，首先涉及的是對死刑本身的態(tài)度。自意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在其著名的 《論犯罪與刑罰》中首次提出死刑應(yīng)當(dāng)廢除以來，關(guān)于死刑的爭論在世界范圍內(nèi)就從來沒有停止過。在西方，爭論的焦點(diǎn)集中在死刑是否違反各國憲法關(guān)于禁止殘酷的刑罰的規(guī)定。從理論爭論的結(jié)果來看，死刑的主廢論和主存論雙方，至今任何一方都無法絕對占領(lǐng)上風(fēng)，可謂相持不下。但死刑存廢之爭喚起了人們對死刑的空前關(guān)注和理性思考，并且死刑的廢除在一些國家和地區(qū)已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。［1］

近年來，死刑的存廢在我國也引起了激烈的討論。然而，基于傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的考慮，“就我國而言，當(dāng)前死刑存在還是具有一定合理性的，但逐漸地限制死刑乃至于在將來的某一時刻廢除死刑，也是必然之事”。［2］基于刑罰人道主義思想的考慮，從應(yīng)然性的角度看，死刑在我國最終必然會被廢止。但是從實(shí)然性的角度，看它又是一個長而曲折的過程。

因此，就現(xiàn)階段而言，我們應(yīng)該更多地思考的是，如果說當(dāng)前死刑的存在是刑法無法回避的現(xiàn)實(shí)，那么它應(yīng)該在什么范圍內(nèi)存在才是合理的？儲槐植教授認(rèn)為，現(xiàn)階段我國刑法中死刑的存在范圍應(yīng)該是“凡不涉及公民人身安全和社會公共安全的經(jīng)濟(jì)犯罪均無必要設(shè)死刑，例如投機(jī)倒把、非法集資、票據(jù)詐騙、信用證詐騙、走私（毒品走私除外）、虛開增值稅專用發(fā)票、偽造并出售其增值稅專用發(fā)票等”。［3］陳興良教授則認(rèn)為，金融票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪等金融犯罪保留了死刑，而這些犯罪其實(shí)和金融管理秩序混亂存在極大關(guān)系，主要應(yīng)當(dāng)通過加強(qiáng)社會經(jīng)濟(jì)管理、填補(bǔ)漏洞來防止這些犯罪的發(fā)生，而不能簡單地施以重刑，乃至于死刑作為管理不善的補(bǔ)償。［4］現(xiàn)在，刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，雖然我國目前還不具備徹底廢除死刑的主客觀條件，但大量削減死刑條款、減少死刑罪名，限制死刑適用實(shí)屬應(yīng)然。對于金融詐騙犯罪，甚至更為廣泛的經(jīng)濟(jì)犯罪而言，一些學(xué)者更是提出了徹底取消死刑設(shè)置的主張。［5］

但是，鑒于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)犯罪形勢的嚴(yán)峻，相反的聲音也很有力。有學(xué)者提出在經(jīng)濟(jì)犯罪中應(yīng)當(dāng)保留死刑的三大理由：第一，對于經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑與死刑的刑罰等價觀念是并行不悖的。第二，廢除經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的社會物質(zhì)生活條件尚未成熟。第三，對經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑，在預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪中起到了重要作用。［6］

另有主張金融詐騙罪中保留死刑的學(xué)者認(rèn)為，由于金融詐騙罪對于我們很多人來說還是一個陌生領(lǐng)域的陌生犯罪，通過對其設(shè)置死刑可以提高其在罪名體系中的地位，從而使人們快速、清晰地認(rèn)清這一犯罪的危害與后果，起到提醒國民、警示犯罪分子的雙重作用，可以更好地發(fā)揮成文法的規(guī)范人們行為的作用，在短時間內(nèi)也更有利于加速金融領(lǐng)域的商業(yè)慣例的形成；此外，發(fā)生在金融領(lǐng)域的詐騙不同于普通詐騙，除了利用被害人的過錯之外，金融制度的高效、快捷而致本身的脆弱的防線也誘發(fā)了犯罪，即制度孕育了犯罪，因此，被害方的過錯性相對較小，罪犯的可恕性也較少，而且，由于金融詐騙罪多體現(xiàn)為數(shù)額巨大的特點(diǎn)，可控性小，刑法在此領(lǐng)域的任務(wù)相對較重，對刑罰的需求也較大，為預(yù)防一個犯罪，抵制的動機(jī)必須超過誘惑動機(jī)，作為一個恐懼物的刑罰必須超過作為誘惑物的罪行。［7］

三、金融詐騙罪中應(yīng)當(dāng)全面廢除死刑

上述主張?jiān)诮?jīng)濟(jì)犯罪（金融詐騙罪）中保留死刑主張，其理由主要集中在死刑所具有的報應(yīng)犯罪和預(yù)防犯罪的功能之上。但是，對于金融詐騙罪而言，死刑真的能夠發(fā)揮報應(yīng)和預(yù)防的功能嗎？我們對此表示懷疑，理由是：

第一，關(guān)于死刑對金融詐騙犯罪的報應(yīng)功能?！皥髴?yīng)主義之要旨以為刑罰之作用在對犯罪還報以惡害，蓋因犯罪原屬個人之惡行，國家科刑，再以惡害返諸其人之身，藉資報應(yīng)，實(shí)為理所當(dāng)然。”［8］報應(yīng)主義把社會的原來正義狀態(tài)（未發(fā)生犯罪前）想像成是一個“天平”，犯罪便是加諸天平一方并破壞平衡的重量，刑罰則是犯罪后國家施加于天平另一方的重量，目的在于回復(fù)原來的平衡狀態(tài)，也就是回復(fù)原來的絕對正義狀態(tài)。［9］犯罪是一種惡害，刑罰是對犯罪這種惡害的惡報。死刑作為刑罰中的極刑，它就應(yīng)是對社會危害性最大的犯罪的惡報。但是，這種惡報不能簡單地等同于“以眼還眼，以牙還牙”的惡報，因?yàn)檫@種惡報是沒有節(jié)制的，會使刑法喪失現(xiàn)代刑罰所必須具備的刑罰的人道性的特征，事實(shí)上這種將刑罰的報應(yīng)與犯罪的惡害絕對地對應(yīng)起來實(shí)際上也是無法實(shí)現(xiàn)的?，F(xiàn)代意義上惡報只能是價值上的等同，對信用證詐騙罪適用死刑能否與其造成的惡害實(shí)現(xiàn)價值上的等同？金融詐騙罪侵害了金融管理制度和公私財產(chǎn)所有權(quán)，可能對社會產(chǎn)生巨大的危害。但是就現(xiàn)代社會而言，金融詐騙罪產(chǎn)生的危害結(jié)果與犯罪人的生命不能成為價值天平上的對等的重量，因?yàn)槌巳祟惿旧硗?，沒有東西值得以人的生命為代價來進(jìn)行保護(hù)。特別是在當(dāng)代社會，隨著社會物質(zhì)財富的極大豐富，人類文明程度的提高，在生命—財產(chǎn)關(guān)系范疇中，人的價值的地位不斷提高，主體意識不斷增強(qiáng)，價值至高無上的生命和價值相對確定并可以計量的經(jīng)濟(jì)利益之間不存在進(jìn)行等價交換的基礎(chǔ)，對金融詐騙罪適用死刑不能做到罪刑相當(dāng)，不符合以罪刑等價為基礎(chǔ)的現(xiàn)代報應(yīng)觀念，缺乏適用死刑的報應(yīng)性正當(dāng)根據(jù)。就報應(yīng)功能而言，死刑還具有滿足報應(yīng)感情的機(jī)能，“刑罰具有通過審判而宣告和被現(xiàn)實(shí)執(zhí)行，來緩和社會一般人對具體犯罪的義憤，并撫慰受害人的心理上的痛苦的機(jī)能?！保?0］我國在歷史上長期依賴死刑，除了是對死刑震懾功能的迷信外，也有死刑能夠滿足人們的報應(yīng)情感，撫慰受害人的心理痛苦的考慮。然而，我國自古有“殺人償命，欠債還錢”的傳統(tǒng)的價值觀念，對于嚴(yán)重的暴力侵犯公民人身權(quán)利的刑事犯罪有著強(qiáng)烈的以生命作為對價的報應(yīng)觀念，對這些犯罪人適用死刑往往被認(rèn)為是理所當(dāng)然、罪有應(yīng)得。而對于侵害財產(chǎn)的犯罪，民眾強(qiáng)烈要求的并不是處死犯罪人，而是要犯罪人給予補(bǔ)償。除集資詐騙罪外，其余三個最高刑為死刑的金融詐騙罪侵害的對象往往是銀行等金融單位，而不是個人，缺少具體的受害人。即使這類犯罪造成的危害后果很嚴(yán)重，民眾對這類犯罪要求適用死刑的報應(yīng)情感也不會很強(qiáng)烈。可見，對金融詐騙罪適用死刑，并不利于刑罰的報應(yīng)功能的實(shí)現(xiàn)。

第二，關(guān)于死刑對金融詐騙犯罪的預(yù)防功能。預(yù)防分為一般預(yù)防和特別預(yù)防?！爸鲝堃话泐A(yù)防主義之學(xué)者認(rèn)為刑罰之目的在預(yù)防社會一般人之犯罪，謂犯罪大都由于貪欲之引誘，因而不擇手段，以求一逞。刑罰即所以警戒或嚇阻一般人等，使知刑罰之痛苦，百倍于犯罪所得之享樂，而后有所畏懼，不敢輕蹈法網(wǎng)。而注重特別預(yù)防主義者則以為刑罰目的在于改善犯罪人預(yù)防將來之再犯，其所謂犯罪為反社會行為，欲保障共同生活之安全，必須以公力制裁之，因此對于犯人之有再犯危險性者，科以刑罰，期其改善。”［11］死刑可以從精神到肉體將犯罪分子消滅，自然可以防止其再次實(shí)施金融證詐騙罪，但這已不是現(xiàn)代意義上的以改善犯罪人預(yù)防將來之再犯為目的的特別預(yù)防。因此，死刑對金融詐騙犯罪的預(yù)防就只剩下一般預(yù)防的功能了。但就對金融詐騙犯罪的一般預(yù)防的功能而言，死刑也是極其有限的。

首先，金融詐騙罪之所以發(fā)生，固然與犯罪分子受經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使，企圖一夜暴富的心理動機(jī)有關(guān)，通過對嚴(yán)重的金融詐騙犯罪適用死刑，對于震懾企圖犯該罪的人，進(jìn)而打消其犯罪念頭的確會有一些作用。但同時也應(yīng)該看到，許多金融詐騙案件的發(fā)生，與我們的金融管理制度存在大量漏洞、從業(yè)人員責(zé)任心不強(qiáng)、業(yè)務(wù)水平低下、防范意識不強(qiáng)等有密切關(guān)系。正如意大利學(xué)者格拉馬蒂卡所指出的：“出現(xiàn)了反社會現(xiàn)象時，并不能都責(zé)怪反社會者，社會還應(yīng)該主動找一下自身存在的問題。反社會現(xiàn)象實(shí)際上是社會和個人相互作用的產(chǎn)物。”“對由于社會或個人的原因而反社會的人，再也不能處以刑罰了事，而應(yīng)該首先深入考察其具體的反社會的原因……針對不同情況應(yīng)施以不同的方法……但不應(yīng)施以任何無意義的痛苦”。［12］金融制度的高效、快捷性致使金融活動本身脆弱的防線容易誘發(fā)犯罪，即制度孕育了犯罪，尤其在中國的金融領(lǐng)域，對商業(yè)習(xí)慣的依賴性和慣例制度固有的缺陷、法律遏制欺詐的薄弱性，致使社會對金融詐騙的可控性較小。可見，金融詐騙犯罪的發(fā)生有著深層次的制度原因和社會原因。如果將造成嚴(yán)重后果的責(zé)任全部落到金融詐騙的犯罪人身上，企圖通過對犯罪分子適用死刑來震懾犯罪，這是社會推卸自己責(zé)任的做法，是對犯罪人正當(dāng)權(quán)益的漠視，這種刑罰的適用是有失公正的。在此，我們要借鑒國外的做法，主要依靠培養(yǎng)良好的市場環(huán)境，不斷完善相關(guān)金融法律法規(guī)和金融業(yè)務(wù)準(zhǔn)則，以減少金融詐騙犯罪發(fā)生的可能性。

其次，刑罰的一般預(yù)防功能主要依靠刑罰的確定性和必定性來實(shí)現(xiàn)，而不是刑罰的嚴(yán)厲性。意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞指出：“對于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹(jǐn)守職責(zé)，法官鐵面無私、嚴(yán)肅認(rèn)真，而這一切只有在寬和法制的條件下才能成為有益的美德。即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。因?yàn)?，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人印象深刻。因?yàn)?，即便是最小的惡果，一旦成了確定的，就總令人心悸。然而，希望——這一天賜物，往往在我們心中取代一切，它常常使人想入非非，吝嗇和軟弱所經(jīng)常容許的不受處罰更加使它具有力量。”［13］以金融詐騙罪中的信用證詐騙罪為例，信用證詐騙罪通常具有跨國跨地區(qū)的特點(diǎn)，現(xiàn)時又以境外的犯罪人實(shí)施居多，且從近年來的發(fā)案情況看，大多數(shù)案件都夠得上死刑適用標(biāo)準(zhǔn)。一旦信用證詐騙犯逃往國外或本就在國外的，就會引起不同國家間的刑事管轄權(quán)的沖突。大多數(shù)國家為防止造成司法權(quán)對信用證制度的隨意干涉，一般認(rèn)為信用證詐騙犯罪不適宜犯罪化。目前對信用證詐騙規(guī)定為犯罪的國家僅有美國，對我國而言，當(dāng)一些嚴(yán)重的信用證詐騙犯罪分子逃到國外時，由于引渡原則的制約，即對按照要求國的法律可判處死刑的逃犯，可以拒絕予以引渡，除非要求國作出保證：不判處死刑；或者判處死刑，但不執(zhí)行。［14］這樣，勢必會使我們面臨兩難選擇：如果作出保證，引渡后不論罪行多大，均不判死刑，這樣就與我國的法律面前人人平等的刑法基本原則相悖，造成了內(nèi)外有別，用刑不公；如果不作保證或不遵守保證，導(dǎo)致引渡不成讓犯罪嫌疑人逍遙法外，或引渡后判處死刑而斷絕以后的一切司法協(xié)作途徑，如此將使有罪必罰的目標(biāo)徹底落空，使刑法典為信用證詐騙罪設(shè)立死刑的威懾效果完全喪失?？梢?，在信用證詐騙罪中保留死刑，會降低刑罰適用的確定性和必定性，從而導(dǎo)致刑罰一般預(yù)防功能的削弱。

綜上所述，我國刑法對于金融詐騙犯罪的立法經(jīng)歷了不適用死刑、有選擇的適用死刑和保留但嚴(yán)格限制死刑三個階段。金融詐騙罪應(yīng)否適用死刑，首先涉及的是對死刑本身的態(tài)度。在國外，由于對死刑是否違反憲法存在不同的理解，死刑的主廢論和主存論雙方至今都相持不下，但死刑的廢除在一些國家和地區(qū)已經(jīng)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。在我國，當(dāng)前死刑存在還是具有一定合理性的，但逐漸地限制死刑乃至于在將來的某一時刻廢除死刑，則是刑法學(xué)者的共識。對金融詐騙罪是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，則有廢除論和保留論兩種對立的觀點(diǎn)。保留論的理由主要集中在死刑對于金融詐騙罪所具有的報應(yīng)犯罪和預(yù)防犯罪的功能之上。我國自古有“殺人償命，欠債還錢”的傳統(tǒng)的價值觀念，對于嚴(yán)重的暴力侵犯公民人身權(quán)利的刑事犯罪以外的侵害財產(chǎn)的犯罪，民眾的補(bǔ)償?shù)男睦磉h(yuǎn)勝于報應(yīng)要求；金融詐騙犯罪的發(fā)生有著深層次的制度原因和社會原因，而刑罰的一般預(yù)防功能主要依靠刑罰的確定性和必定性而不是刑罰的嚴(yán)厲性來實(shí)現(xiàn)，企圖通過對犯罪分子適用死刑來震懾犯罪，既不公正，也不可能。由于對金融詐騙罪適用死刑，既不利于刑罰的報應(yīng)功能的實(shí)現(xiàn)，也不能預(yù)防、減少金融詐騙犯罪發(fā)生的可能性，因此，我國刑法應(yīng)當(dāng)取消金融詐騙罪的死刑規(guī)定。

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A

1671-2862（2011）01-0015-03

2010－12－10

胡東平，男，南昌大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)；詹明，男，江西省委黨校法學(xué)教研部講師，研究方向：刑法學(xué)。