袁博

(上海市第二中級人民法院，上海 200070)

失效外觀設計進入公有領域的權利限制

袁博

(上海市第二中級人民法院，上海 200070)

當滿足一定條件時，同一載體上可能同時存在外觀設計專利權、著作權、商標權或其他權利。當外觀設計專利權終止時，并不必然導致其他權利同時也失去效力。失效外觀設計要進入公有領域，必須要滿足其權利載體上沒有附著其他權利或者附著的權利已窮竭。實踐中，影響失效外觀設計進入公有領域的權利類型主要有著作權、商標權和知名商品的特有包裝、裝潢權。

失效外觀設計;公有領域;著作權;商標權

一、問題的提出

原告三茂公司具有香麻油包裝標貼的著作權并于2000年申請了外觀設計專利并獲得授權，之后因未繳納年費而導致專利失效。后來，原告發(fā)現(xiàn)被告永隆商行未經(jīng)許可經(jīng)銷貼有上述標貼的香麻油，遂與被告對簿公堂。一審法院認為，原告雖曾擁有涉案標貼的著作權，但因其選擇通過專利來進行保護，而專利失效后進入公有領域，故而失去了著作權的保護〔1〕;二審法院同樣認為原告失效的外觀設計已進入公有領域，被告對涉案標貼的工業(yè)性使用未侵犯原告的著作權，因而維持原判?！?〕

縱觀本案，有兩個問題令人深思:第一，當外觀設計上同時還存在著作權等其他知識產(chǎn)權時，申請專利保護是否意味著其他知識產(chǎn)權喪失保護?第二，失效的外觀設計是否當然進入公有領域?

二、外觀設計能否獲得其他權利保護

(一)外觀設計的復合性

外觀設計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。當附著于產(chǎn)品上的外觀設計滿足獨創(chuàng)性的條件時，可以構成著作權意義上的作品;當外觀設計滿足識別性的條件時，又可以構成商標法意義上的商標?？梢?，當滿足一定條件時，同一載體上可能同時存在外觀設計專利權、著作權和商標權。

(二)對“知識產(chǎn)權選擇原則”的評判

對于這三種權利存在的狀態(tài)，有一種觀點認為，知識產(chǎn)權之間是涇渭分明的，當某一客體可以同時滿足不同種類的知識產(chǎn)權的法律保護時，權利人只能選擇其中一種法律保護形式，權利人申請獲得一種形式的保護即意味著放棄了其他的法律保護形式。這種觀點的基礎來自“知識產(chǎn)權選擇原則”，一般認為源自美國最高法院審理的寇特訴莫里克(Coats v.Merrick)案，基本精神是防止對權利的雙重保護。本案一審法院即是持此種觀點。

不難看出，這種觀點忽視了不同類型的知識產(chǎn)權各有其不同的客體，相互之間并無交叉。比如，就一張由圖案和文字組成的標貼而言，外觀設計保護的是帶有相同或近似的圖案和文字組合的標貼產(chǎn)品設計;著作權保護的是圖案線條走向和文字組合所形成的抽象作品;商標法保護的是圖案和文字構成的標識?？梢钥闯?，外觀設計專利權、著作權和商標權的保護客體是涇渭分明的。盡管因為權利客體載體的復合性，導致在同一權利客體載體(標貼)上可能同時并存兩種以上類型的知識產(chǎn)權，但是必須看到，除了外觀設計具有必須與產(chǎn)品結合因而與標貼本身緊密結合之外，作品和商標與載體的關系都較為松散，載體僅僅起到展示的作用，卻不是權利形成的必要條件，也就是說，應該將作品和商標理解為脫離了產(chǎn)品載體而存在的抽象的圖文組合。既然權利是基于不同的客體而產(chǎn)生，就不再存在對權利的重復保護問題。

(三)立法和實踐對這一問題的態(tài)度

從法律規(guī)定上，我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法中的外觀設計、作品和商標的權利終止都有法定條件，但是，其中并沒有因為兩種以上類型知識產(chǎn)權基于統(tǒng)一對象同時存在而導致其中一種權利終止的規(guī)定。

從司法實踐看，最高人民法院在“晨光筆特有裝潢”不正當競爭案〔3〕中，對于這一問題也作出了明確的回答:在知識產(chǎn)權領域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權的保護對象，其中一種權利的終止并不必然導致其他權利同時也失去效力。

可見，當外觀設計同時滿足構成作品和商標的條件時，應當同時受到專利法、著作權法和商標法的保護。

三、失效外觀設計是否當然進入公有領域

(一)公有領域的定義

公有領域的源頭可以追溯到英國早期的《安娜女王法》和《壟斷法》的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，當版權和專利的保護期限屆滿時，原來受保護的智慧成果將進入社會公有領域，不再受法律的保護?！?〕盡管起源較早，但關于公有領域的具體定義，學界并無統(tǒng)一表述。有學者認為，公有領域是指從專有權中剝離出的可以為公眾自由利用的部分。〔5〕

值得注意的是，公有領域在不同的法律中有不同的范圍，例如，著作權的公有領域包括:超過保護期限的作品、思想素材、缺乏獨創(chuàng)性的作品等;專利權的公有領域包括:失效的專利、智力活動的規(guī)則和方法、疾病的治療方法等;商標權的公有領域包括:不具備顯著性的商標、超過保護期限而未續(xù)展的商標等?！?〕

可以看到，基于不同的法律規(guī)定產(chǎn)生不同的公有領域，每個具體的公有領域?qū)唧w窮竭的某一類型的知識產(chǎn)權。比如，對于一項失效的外觀設計，可以認為在專利法的意義上，它已經(jīng)進入了公有領域;但是，如果外觀設計同時還構成了著作權意義上的作品，而作品的保護還未到期，那么這項外觀設計構成的作品就沒有進入著作權法意義上的公有領域，由此產(chǎn)生的直接影響是:由于權利載體的不可分割性，社會公眾即使在專利法領域內(nèi)也不能自由地應用失效的外觀設計，從而使外觀設計在事實上沒有進入公有領域。

(二)失效外觀設計進入公有領域的條件

由以上的分析不難看出，一項失效的外觀設計要進入公有領域，必須還要滿足一個條件:外觀設計權利載體上沒有附著其他類型的權利或者附著的權利已經(jīng)窮竭。

持“知識產(chǎn)權選擇原則”論的人擔心，失效外觀設計都能按期進入公有領域，會使專利法有關外觀設計保護期限的規(guī)定形同虛設，同時也使競爭者自由復制失效專利的權利無法實現(xiàn)?！?〕其實，這種擔心是多余的。首先，大部分的外觀設計并不都同時能滿足“獨創(chuàng)性”的高度構成作品或滿足“鑒別性”的條件構成商標，因而在失效后基本都按時進入公有領域。其次，雖然附著在失效外觀設計上的其他權利會對公眾的應用造成影響，但公眾仍然可以在其他權利邊界之外對外觀設計進行利用。例如，某項同時構成作品的外觀設計，在失效前，社會公眾只能在科學研究領域內(nèi)復制外觀設計;失效后，社會公眾擴大了利用范圍，可以為學校課堂教學而少量復制失效外觀設計，或者紀念館、博物館、美術館等為了陳列或保存版本的需要而復制本館收藏的失效外觀設計。

四、阻卻失效外觀設計進入公有領域的權利類型

在實踐中，影響失效外觀設計進入公有領域的權利類型，主要包括三種類型:著作權、商標權和知名商品的特有包裝、裝潢權。以下對各種類型的權利展開分析。

(一)失效外觀設計獲得著作權法保護的條件

失效外觀設計要獲得著作權法保護，就必須具備構成作品的條件。而要構成作品，必須要滿足獨創(chuàng)性的要求。而要滿足獨創(chuàng)性，一般認為，要滿足三個條件:一是要求作品完全由作者獨自完成。對于外觀設計而言，即要求設計者獨立設計而沒有借鑒或使用他人的作品或設計。二是要達到一定的創(chuàng)作高度。外觀設計所構成的作品，大多是實用藝術作品，而構成實用藝術作品要達到一定的創(chuàng)作高度?！?〕三是要排除唯一表達的情形。一件作品如果在表達形式上是唯一的，那么無論是否具有獨創(chuàng)性都將被排除于著作權法的保護范圍?！?〕對于外觀設計而言，就是其構成的作品不能是由外觀設計的功能或外形所唯一決定的?？傊?，只要外觀設計是由設計人獨立創(chuàng)作、具備一定的創(chuàng)作高度、且不是由外觀設計產(chǎn)品的功能或外形決定的唯一表達，就可以使外觀設計在失效后并不當然進入公有領域。

(二)失效外觀設計獲得商標法保護的條件

失效外觀設計要獲得商標法的保護，必須滿足可注冊為商標的條件，除了滿足法定的各種條件外，最主要的是要滿足商標的顯著性，即能有效標示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性〔10〕，換言之，就是只要能讓消費者有效地進行區(qū)分，那么該外觀設計便具有了顯著性而滿足了商標法的要求，從而可以注冊為商標?！?1〕值得注意的是，商標法對三維標志的保護附加了“非功能性限制”，即“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊”。例如，有一種裝液體的容器把手，為了使得該容器比其他同類的容器更便于搬運，該容器把手的形狀進行了相應的特別設計，這就視為獲得了一種技術效果，而且，這種技術效果也是其他容器把手不具備的。對于容器把手這種外觀設計，就不可以注冊為商標。

(三)失效外觀設計獲得反不正當競爭法保護的條件

對于獲得外觀設計的商品外觀而言，外觀設計失效后，在使用該外觀設計的商品成為知名商品的情況下，如果他人對該外觀設計的使用足以導致相關公眾對商品的來源產(chǎn)生混淆或者誤認，這種在后使用行為就會不正當?shù)乩迷撏庥^設計在先使用人的商譽，構成不正當競爭。最高人民法院在前述“晨光筆特有裝潢”不正當競爭糾紛案中，指出了失效外觀設計獲得反不正當競爭法保護的條件:第一，使用該設計的商品必須構成知名商品;第二，該設計已經(jīng)實際具有區(qū)別商品來源的作用，從而可以作為知名商品的特有包裝或者裝潢;第三，該設計既不屬于由商品自身的性質(zhì)所決定的設計，也不屬于為實現(xiàn)某種技術效果所必需的設計或者使商品具有實質(zhì)性價值的設計;第四，他人對該設計的使用會導致相關公眾的混淆或者誤認。

結語

在司法實踐中，越來越多的法院已經(jīng)認識到外觀設計專利權本身的復合性，例如北京市高級人民法院在“(2002)高民終字第279號民事判決書”中指出:“……英特萊格公司就其實用作品雖然申請了中國外觀設計專利，但是并不妨礙其同時或繼續(xù)得到著作權法的保護?！币虼?，失效的外觀設計如果仍然符合著作權法、商標法、反不正當競爭法保護的條件，就會繼續(xù)在相關領域內(nèi)得到充分保護，這種多重保護并不會破壞知識產(chǎn)權的公益目標，而是充分保護權利人的要求和鼓勵創(chuàng)新的需要。

〔1〕(2004)深中法民三初字第670號民事判決書.

〔2〕(2004)粵高法民三終字第236號民事判決書.

〔3〕(2010)民提字第16號.

〔4〕胡開忠.知識產(chǎn)權法中公有領域的保護〔J〕.法學，2008，(8):64－65.

〔5〕馮曉青.知識產(chǎn)權法的公共領域理論〔J〕.知識產(chǎn)權，2007，(3).

〔7〕凌宗亮.失效的外觀設計專利仍受著作權法保護〔J〕.人民司法·案例，2009，(14):88.

〔8〕最高人民法院公報案例:2008滬二中民五(知)初字第187號案.

〔9〕李偉文.論著作權客體之獨創(chuàng)性〔J〕.法學評論，2000，(1):89.

〔10〕彭學龍.商標顯著性新探〔J〕.法律科學，2006，(2):62.

〔11〕凌宗亮.失效三維外觀設計專利的可商標注冊性分析〔J〕.電子知識產(chǎn)權，2010，(6):50.

Restriction of the Access to the Public Domain for Invalid Design

YUAN Bo
(No.2 Intermediate People’s Court of Shanghai，Shanghai 200070)

Concurrences of copyright，trademark right，design patent right and other rights are possible while a certain condition prevails.And discharge of design patent right does not affect the validity of other rights.There must be no other rights or right exhaustion in the right carrier if invalid design patent right would pass quickly into the public domain.In practice，there are some types of rights such as copyright，trademark right and special packing right for brand commodity can affect invalid design patent right passing into the public domain.

invalid design;public domain;copyright;trademark right

DF523.2

A

1672-2663(2011)03-0081-03

2011-07-20

袁博(1982-)，男，漢族，湖南邵陽人，上海市第二中級人民法院知識產(chǎn)權庭助理法官，主要從事知識產(chǎn)權法的研究。

(責任編輯葛現(xiàn)琴)