徐智

（江蘇名和集團(tuán)，江蘇 212000）

由于建筑市場的項(xiàng)目掛靠、非法轉(zhuǎn)包等問題，導(dǎo)致商品混凝土在銷售過程中面臨被騙墊資、無法結(jié)算等法律風(fēng)險，為規(guī)避上述風(fēng)險，筆者建議從簽約主體的審查、合同文本文字性審查、預(yù)設(shè)風(fēng)險的防控機(jī)制等方面預(yù)先做好相關(guān)風(fēng)險防范工作，進(jìn)而維護(hù)混凝土生產(chǎn)企業(yè)利益。

1 簽約主體的事先審查機(jī)制

1.1 簽約主體審查準(zhǔn)則

混凝土銷售合同簽約對象一般分為甲供料、施工單位購料兩類，在上述主體必然出現(xiàn)自然人、法人、其他組織。鑒于混凝土銷售合同標(biāo)的較大、周期長等特點(diǎn)，避免單純性與自然人簽約，當(dāng)然“先款后混凝土”、第三方擔(dān)保的除外。對于法人客戶，可根據(jù)合同標(biāo)的情況，通過相關(guān)工商局網(wǎng)址或工商局查詢該企業(yè)工商信息，及建筑業(yè)網(wǎng)站查詢該企業(yè)的資質(zhì)情況。對于其他組織，諸如村委會、協(xié)會等，可根據(jù)工程付款方式而定。

1.2 合同簽章審查準(zhǔn)則

合同是否有效取決于有處分權(quán)人，在合同簽約主體一般性審查后，如何保證合同簽章的法律效力尤為重要。公章、合同專用章是企業(yè)民事行為表現(xiàn)的載體，因此，在混凝土銷售合同中務(wù)必要求對方加蓋公章或合同專用章等有效印章。但是在實(shí)際中，往往出現(xiàn)項(xiàng)目部專用章、資料專用章等，如果出現(xiàn)上述存在法律瑕疵的印章，可通過查看該項(xiàng)目部的授權(quán)委托書范圍、業(yè)主與項(xiàng)目部施工合同，委托律師到建設(shè)局查詢該工程備案信息，確定上述印章的效力。但是如果出現(xiàn)遮蓋“項(xiàng)目部”字樣以項(xiàng)目部專用章冒充公章等情況，以及在印章中明確注明“經(jīng)濟(jì)合同無效”、“債務(wù)無效”等情況，因該印章為無權(quán)簽約印章，合同無法成立，則應(yīng)立即停止合作。在確保合同簽章效力的前提下，審查合同經(jīng)辦人的資格，留存相關(guān)身份證信息、聯(lián)系方式等。

2 合同文本文字性審查

2.1 合同基礎(chǔ)性條款審查

合同文本文意清晰是風(fēng)險防范的基石。首先，明確混凝土單價，該單價是否包含稅金、運(yùn)輸費(fèi)、泵送費(fèi)等，以及添加劑的具體計價方式。由于受原材料市場波動的影響，因此，在合同文本中避免簽訂固定價格，建議采用與水泥等主材價格相結(jié)合的浮動價格。其次，為規(guī)范供混凝土責(zé)任，應(yīng)明確書面報供混凝土計劃時間、供混凝土間隔、特殊供混凝土的泵送服務(wù)等條款，以免因口頭通知產(chǎn)生糾紛。最后，有關(guān)商品混凝土的技術(shù)參數(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以國標(biāo)或行業(yè)規(guī)范為準(zhǔn)，警惕明顯高于常規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的約定等。

2.2 合同付款條款的審查

由于混凝土銷售合同周期長，定期結(jié)算是有效回款的保證。在供混凝土中一般采用隨車發(fā)貨單方式，實(shí)踐中因施工人員流動性大的特點(diǎn)，固定對方有權(quán)收貨人存在一定難度，如果在合同中約定指定收貨人，則應(yīng)留存指定收貨人的簽字樣本及身份證信息。

在付款時間方面，一般保證合同每月至少有一次對賬，且對賬方量約定以發(fā)貨單載明的方量作為計算依據(jù)。當(dāng)然作為合同的相對方有權(quán)按規(guī)定對車載方量與發(fā)貨單方量的抽檢，雙方應(yīng)明確約定具體抽檢標(biāo)準(zhǔn)，如有誤差超過2%部分，則僅限于本批次供混凝土總量的扣減，切忌將本約定加重供混凝土方義務(wù)，例如按全部已供方量扣減或賠償百分之幾違約金等不利約定。此外，盡量避免按圖結(jié)算等易發(fā)生糾紛的計量方式，對賬后的付款應(yīng)當(dāng)約定每月的具體付款日期，以及尾款的最遲付款日期，盡量避免出現(xiàn)工程結(jié)束后付款尾款、工程驗(yàn)收合格后付款尾款等不可控的表述方式。

對于付款形式，因建筑市場存在大量承兌匯票支付方式，因此，如有承兌匯票支付，則應(yīng)明確是銀行承兌匯票還是商業(yè)承兌匯票，以及相關(guān)的貼現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議避免使用商業(yè)承兌匯票作為支付載體。在付款與開發(fā)票的順位上，根據(jù)法律規(guī)定及交易習(xí)慣，先付款后開票，或兩者同時進(jìn)行。如對方無特殊要求，盡量避免先開發(fā)票后付款的約定。

對收款憑證應(yīng)做出明確約定，一般以供混凝土方蓋有財務(wù)專用章的收據(jù)為準(zhǔn)，如約定稅務(wù)發(fā)票作為付款憑證，則在合同履行中應(yīng)做好書面發(fā)票交接手續(xù)，明確具體票金額、已付款金額等信息，避免開票易、收款難的法律風(fēng)險。收款憑證的約定，可有效的防控實(shí)踐中供貨方合同經(jīng)辦人私自收款，甚至攜款潛逃等足以認(rèn)定供混凝土方構(gòu)成表見代理收款的不利法律后果。由此可見，供混凝土方對其業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員授權(quán)應(yīng)明確范圍，避免出現(xiàn)特別授權(quán)等現(xiàn)象。

2.3 合同制約性條款審查

保障合同履行的制約性條款，對商品銷售合同尤為重要。建筑市場工期拖延、付款遲延等現(xiàn)象比比皆是，因此，筆者建議約定遲延付款日違約金更有利于保護(hù)供混凝土方的權(quán)益，至于違約金的比例問題，可參照最高院司法解釋，一般不超過同期銀行利息的四倍為宜。如商品混凝土銷售合同存在一定的墊資比例，則筆者建議約定該合同實(shí)際供混凝土量與合同簽約量的相應(yīng)系數(shù)，如合同履行完畢未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)做出適當(dāng)比例的違約罰則約定。如合同相對方對供混凝土?xí)r間等有特殊要求，在約定違約責(zé)任時，應(yīng)明確具體衡量違約標(biāo)準(zhǔn)，賠償標(biāo)準(zhǔn)限于給相對方造成的實(shí)際損失，如窩工、工期延誤等，切忌將約定合同相對方與業(yè)主約定違約罰則直接使用于本合同。

3 預(yù)設(shè)風(fēng)險防控處理機(jī)制

合同履行過程中的糾紛是不可回避的事實(shí)，結(jié)合商品混凝土銷售的實(shí)際情況，一般表現(xiàn)為貨款支付不及時或虛假簽約量騙取墊資等問題，因此，在糾紛處理機(jī)制上應(yīng)選擇短平快的處理方式。如何做到及時回款呢？結(jié)合我國目前司法實(shí)踐及訴訟成本，盡量選擇本地法院管轄約定，一般不主張采用仲裁管轄的約定。雖然仲裁采用一裁終局制，在時間有絕對的優(yōu)勢，但法院管轄的財產(chǎn)保全措施，是仲裁中很難及時采用的有效方式，任何一個無法落實(shí)的法律文書，我們估且稱其為美麗的空中樓閣，唯有得到有效的實(shí)施，才能真正的給當(dāng)事人帶來實(shí)惠。因此，筆者建議，可根據(jù)《民事訴訟法》第二十五條在合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院等有利于供方的空間內(nèi)選擇約定。雖然商品混凝土銷售究竟是買賣合同還是承攬合同存在一定爭議，但在司法實(shí)踐中，也存在大量被認(rèn)定為承攬合同的判例。因此，筆者建議將商品混凝土買賣合同改為商品混凝土承攬合同，即使在管轄權(quán)的問題上沒有約定或做出無效的約定，亦可根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十四條及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第二十條之規(guī)定確定供混凝土方所在地人民法院的管轄權(quán)。退一步講，即使法院不認(rèn)可商品混凝土承攬合同的性質(zhì)，根據(jù)法律一般規(guī)定，供方亦可有效選擇合同履行地法院或被告所在地法院，因受混凝土供應(yīng)時間空間范圍的限定，如雙方在管轄權(quán)的問題爭持不下，則最好的方式是不作約定或約定不明，切忌選擇合同相對方所在地法院或外省市仲裁機(jī)構(gòu)。

4 結(jié)語

法律風(fēng)險防范的目的不是因?yàn)檎\信的缺失，而在于規(guī)定規(guī)避誠信缺失行為的發(fā)生，商品混凝土作為大宗建筑耗材，其合同標(biāo)的大、合同周期長、付款遲延、結(jié)算繁瑣等問題一直困擾廣大混凝土生產(chǎn)企業(yè)。因此，做好風(fēng)險防范從基礎(chǔ)合同文本做起，對任何一家混凝土生產(chǎn)企業(yè)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。