盛德國際律師事務(wù)所(Sidley Austin LLP)北京辦公室 ■ 李磊

筆者作為此次“雙反”調(diào)查中中國晶硅光伏電池行業(yè)的聯(lián)合應(yīng)訴代理律師，在此介紹一下此次“雙反”調(diào)查的基本程序性問題以及中國應(yīng)訴企業(yè)目前所做的主要工作。

從今年上半年開始，關(guān)于部分美國光伏電池企業(yè)將針對中國產(chǎn)光伏電池提起“雙反”調(diào)查申請的傳言就在業(yè)界廣泛流傳。終于在2011年10月19日，Solar World公司和其他6家未披露身份的公司向美國政府提起調(diào)查申請，指控中國公司對美傾銷晶硅光伏電池，并收受中國政府的不當(dāng)補(bǔ)貼，要求美國政府發(fā)起反傾銷、反補(bǔ)貼調(diào)查。

美國的“雙反”調(diào)查由兩個政府部門負(fù)責(zé)實施，其中美國國際貿(mào)易委員會(ITC)負(fù)責(zé)裁定進(jìn)口是否造成美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害，美國商務(wù)部(DOC)負(fù)責(zé)裁定進(jìn)口產(chǎn)品是否存在傾銷或補(bǔ)貼情形。ITC于申請當(dāng)天，也就是10月19日對本調(diào)查立案。美國商務(wù)部于11月8日對本調(diào)查立案。

“雙反”調(diào)查中的美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害問題是所有中國應(yīng)訴企業(yè)需要抗辯的共性問題。因此，在中國機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)出口商會的協(xié)調(diào)下，中國14家主要光伏電池生產(chǎn)企業(yè)組成了聯(lián)合應(yīng)訴團(tuán)隊，在產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查程序中以一個聲音、一個步調(diào)進(jìn)行聯(lián)合抗辯。這個舉動充分表明了中國光伏行業(yè)的團(tuán)結(jié)性和成熟度，將大大提高中國企業(yè)的應(yīng)訴成效。

下面介紹一下本案的幾個基本問題。

首先是一個非常重要的問題，也就是本案的調(diào)查范圍。申訴企業(yè)提起的原始調(diào)查范圍是從中國進(jìn)口的晶硅電池，不論是否組裝成組件。換言之，調(diào)查申請僅針對“電池”，從中國進(jìn)口的電池組件如使用其他國家生產(chǎn)的電池則不在本調(diào)查范圍內(nèi)。但是，申訴企業(yè)在ITC初裁聽證會前一天下午突然提出申請，要求擴(kuò)大調(diào)查范圍，將以下兩類產(chǎn)品也納入調(diào)查范圍：(1)在中國組裝的含晶硅電池的組件和面板，無論所使用的晶硅電池來自于中國或第三國；及 (2)第三國使用中國產(chǎn)晶硅電池所生產(chǎn)的組件和面板。顯然，這個調(diào)查范圍將針對中國產(chǎn)“電池”和“組件”。如果ITC同意這個申請，將大大擴(kuò)大本案調(diào)查范圍，將很多原本不涉案的中國企業(yè)納入本案調(diào)查范圍。這種突然申請擴(kuò)大調(diào)查范圍的做法非常罕見，是申訴企業(yè)明顯的操縱調(diào)查程序的行為。

中國應(yīng)訴企業(yè)已就此問題展開一系列工作。在ITC聽證會上，中國應(yīng)訴企業(yè)抗辯稱ITC未能收集關(guān)于擴(kuò)大后產(chǎn)品范圍的數(shù)據(jù)，因此不應(yīng)接受擴(kuò)大產(chǎn)品范圍的申請。美國商務(wù)部在其立案公告中，對申訴企業(yè)的做法表示了反對，暫時拒絕采用擴(kuò)大的產(chǎn)品范圍，而要求各方在11月28日前就調(diào)查范圍問題提交意見。中國企業(yè)已經(jīng)按時提交了詳細(xì)的反對意見。ITC和美國商務(wù)部將在日后就調(diào)查的準(zhǔn)確范圍作出裁定。盡管裁定結(jié)果仍難以預(yù)測，中國企業(yè)已經(jīng)做好準(zhǔn)備，應(yīng)對基于擴(kuò)大的產(chǎn)品范圍的調(diào)查。

下面介紹一下中國企業(yè)所做的其他應(yīng)訴工作。目前，ITC和美國商務(wù)部的調(diào)查程序都處于初裁階段。ITC將于12月5日發(fā)布初裁裁決。從歷史情況看，ITC在初裁中認(rèn)定無產(chǎn)業(yè)損害并終止調(diào)查的情形非常少，不足10%?？紤]到本案復(fù)雜的政治和貿(mào)易背景以及高度的公眾關(guān)注度，中國應(yīng)訴企業(yè)并未寄希望于ITC在初裁階段就認(rèn)定不存在產(chǎn)業(yè)損害。但是，中國應(yīng)訴企業(yè)仍積極參與初裁階段的抗辯工作，以為終裁階段的抗辯打下基礎(chǔ)。

ITC的聽證會于11月8日召開。中國應(yīng)訴企業(yè)派出強(qiáng)大的團(tuán)隊與會，包括代理律師團(tuán)隊、美國分公司高管、聘請的行業(yè)專家等，系統(tǒng)闡明我方觀點。首先，ITC應(yīng)將薄膜光伏電池認(rèn)定為晶硅光伏電池的相似產(chǎn)品，從而在調(diào)查產(chǎn)業(yè)損害時一并考慮。第二，晶硅光伏電池的價格取決于一系列因素，包括主要原材料多晶硅的價格、薄膜光伏電池的競爭、政府法規(guī)及激勵政策的力度等。在調(diào)查期之前的數(shù)年間，晶硅光伏電池的價格就在持續(xù)下降，核心原因是占據(jù)晶硅光伏電池成本重要組成部分的原材料多晶硅的價格下降超過90%。第三，中國晶硅光伏電池對美出口沒有對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或損害威脅。以Solar World為例，盡管該公司遭遇到一定的商業(yè)困難，但總體而言依然有所發(fā)展。作為一個直接的證據(jù)，Solar World第三季度的報表顯示該公司2011年在美國的雇員人數(shù)增長了11%。

在美國商務(wù)部層面，美國商務(wù)部已于11月8日對本案立案。除了此前介紹的產(chǎn)品范圍問題外，美國商務(wù)部在反補(bǔ)貼立案公告中拒絕了原告提出的一系列補(bǔ)貼指控中的四項指控，尤為重要的是關(guān)于人民幣匯率低估的指控。中國應(yīng)訴企業(yè)對這一決定表示歡迎。

與ITC不同，美國商務(wù)部將針對各個企業(yè)作出分別裁定。美國商務(wù)部將選擇最大的幾家出口商進(jìn)行分別調(diào)查，計算針對該公司的傾銷幅度和補(bǔ)貼幅度。在美國商務(wù)部調(diào)查程序中，由于美國政府不承認(rèn)中國是市場經(jīng)濟(jì)國家，美國商務(wù)部要選擇一個“替代國”以計算中國企業(yè)的成本。這種做法很可能會嚴(yán)重扭曲中國企業(yè)的真實生產(chǎn)成本，從而大幅度提高最終裁定的反傾銷和反補(bǔ)貼稅率。因此中國企業(yè)要求美國政府避免任何在“替代國”問題上的不公正的、歧視性的或任意性的做法，尊重中國企業(yè)真實的生產(chǎn)成本數(shù)據(jù)。

美國商務(wù)部將可能于2012年1月和2月分別就反補(bǔ)貼和反傾銷調(diào)查作出初裁，但上述日期也有可能被分別延期至3月和5月。在美國商務(wù)部作出初裁后，反傾銷、反補(bǔ)貼稅將開始適用，進(jìn)口商將在產(chǎn)品清關(guān)時被要求支付保證金或押金。

在初裁后，ITC和美國商務(wù)部將繼續(xù)調(diào)查。在反補(bǔ)貼調(diào)查中，美國商務(wù)部還將向中國中央政府和有關(guān)地方政府發(fā)放調(diào)查問卷并進(jìn)行現(xiàn)場核查。在反傾銷調(diào)查中，美國商務(wù)部將向中國應(yīng)訴企業(yè)發(fā)放一系列調(diào)查問卷，并來中國應(yīng)訴企業(yè)的國內(nèi)生產(chǎn)基地進(jìn)行現(xiàn)場核查。如美國商務(wù)部決定征收反補(bǔ)貼稅和反傾銷稅，最終決定將最早于2012年5月和8月作出，但最晚可能延期至7月和11月。

中國企業(yè)高度關(guān)注美國政府可能在調(diào)查中出現(xiàn)的不正確、不公平做法。中國企業(yè)如果認(rèn)為美國政府的裁決存在錯誤，不排除通過司法程序?qū)で缶葷?jì)，即向美國國際貿(mào)易法院提起上訴，要求糾正美國政府的錯誤裁決。