【摘要】在國務院《旅行社條例》背景下，海南仍需要制定自己的旅行社管理規(guī)定。在制定《海南經濟特區(qū)旅行社管理規(guī)定》時要注意：刪除與國家上位法沖突的內容；嚴厲打擊旅行社的“零負團費”行為；完善旅行社的監(jiān)管機制；要在立法指導思想上、在旅游保險方面、在法律責任形式上有所創(chuàng)新。
　　【關鍵詞】海南經濟特區(qū) 旅行社 管理辦法 立法研究
　　
　　《旅行社條例》背景下，海南省旅行社管理立法的意義
　　2009年1月21日，國務院頒布了新的《旅行社條例》，2009年5月1日起施行。有人認為，《旅行社條例》較之1996年的國務院《旅行社管理條例》更加完善，已經基本解決了目前我國旅行社行業(yè)的所有問題。在已有國家較為完備的上位法的情況下，海南是否仍然需要自己的《旅行社管理辦法》或者《旅行社管理規(guī)定》？答案是肯定的。
　　國際旅游島建設的要求。2009年12月31日國務院批準海南省建國際旅游島，發(fā)布了《國務院關于推進海南國際旅游島建設發(fā)展的若干意見》（簡稱《意見》）。《意見》將海南國際旅游島建設上升到國家戰(zhàn)略層面，定位為：“我國旅游業(yè)改革創(chuàng)新的試驗區(qū)”，“世界一流的海島休閑度假旅游目的地”。①
　　《意見》對海南旅游業(yè)提出：“進一步規(guī)范旅游市場秩序。推進旅游服務標準化和國際質量認證，在旅游餐飲、住宿、交通、景區(qū)、旅行社、導游、購物及應急管理等方面，加快建立與國際通行規(guī)則相銜接的旅游服務標準體系。加強旅游行業(yè)誠信體系建設，整治‘零負團費’、虛假廣告等，嚴厲打擊價格欺詐和不正當競爭行為。建立健全旅游投訴處理機制，加大對違法違規(guī)行為的懲處力度。強化社會監(jiān)督和輿論監(jiān)督”。這些正是中央政府對海南省旅游業(yè)和旅行社行業(yè)“試驗田”的具體要求。
　　海南這樣的特殊地位和情形，是全國其他省、自治區(qū)、直轄市所沒有的。例如，《意見》中關于“要積極穩(wěn)妥開放開發(fā)西沙旅游”的規(guī)定。特殊的情形必然會出現(xiàn)特殊的問題，當然也就需要特殊的方式來解決，而這些只能通過制定具有國際旅游島特色的地方立法來實現(xiàn)。
　　落實國務院《旅行社條例》的要求。《旅行社條例》屬于全國旅行社管理的上位法，而上位法的規(guī)定相對比較宏觀、抽象，因此，必須有更具體的細則來加以配套，否則上位法中的某些規(guī)定難以落實。例如，《旅行社條例》第四十一條規(guī)定：“旅游、工商、價格、商務、外匯等有關部門應當依法加強對旅行社的監(jiān)督管理，發(fā)現(xiàn)違法行為，應當及時予以處理”。現(xiàn)實中，上述主管部門或者相關部門如何具體實施對旅行社的“監(jiān)督管理”和“及時處理”？這些都需要地方立法來配套落實。
　　綜上，在建設國際旅游島的大背景下，結合《旅行社條例》的精神，總結海南過去旅行社管理的成功經驗，制定出一部完備、科學、創(chuàng)新的《海南經濟特區(qū)旅行社管理規(guī)定》正當其時。
　　海南省旅行社管理立法中存在的主要問題
　　海南省旅行社管理的相關立法主要體現(xiàn)在2001年12月海南省人大常委會通過的《海南省旅游條例》（簡稱《省條例》），2000年9月《海南省旅行社管理暫行辦法》（簡稱《暫行辦法》）以及《海南經濟特區(qū)旅行社管理規(guī)定》草案（簡稱《規(guī)定草案》）中。
　　立法指導思想上側重“管理”，忽略“扶持”。通觀海南省旅行社管理的幾個法律文件，幾乎都是針對旅行社的監(jiān)管、義務、法律責任等，基本上沒有旅行社的權利條款，更沒有鼓勵和扶持旅行社做大、做強的具體規(guī)定。
　　筆者認為，目前海南省旅行社行業(yè)急需解決的主要問題：一是旅游產品陳舊，缺少開發(fā)、創(chuàng)新；二是旅行社的不守法、不誠信經營。前者表現(xiàn)為旅游產品單一、低端化、老化，缺乏后勁；后者主要表現(xiàn)為：“零負團費”頑疾，旅行社與導游、旅游車之間管理關系的分離，從而直接導致旅游服務質量降低，旅游者不滿意，嚴重影響海南島旅游形象的后果。上述現(xiàn)象的深層次原因根本上還是一個利益問題。
　　首先，旅游產品的創(chuàng)新需要人力和財力的投入。旅游新產品在設計、生產和流通過程中要花費人力、物力和財力。然而，旅行社本身的流動資金相對其他行業(yè)的企業(yè)來說是比較少的。如果說政府不從法律的層面對旅行社予以經濟上的支持和鼓勵，旅行社必然缺乏創(chuàng)新產品的動力。其次，“零負團費”問題的解決也需要經濟支持。因為現(xiàn)實中，有的旅行社大搞“零負團費”獲益，守法經營的旅行社反倒吃虧。
　　解決上述問題的思路，一是堵，二是疏。對不守法誠信經營的旅行社要狠狠打擊、震懾；對開發(fā)、創(chuàng)新旅游產品作出成績，對守法誠信經營做得好的旅行社要給予鼓勵褒獎。對此，海南省政府應當考慮在“土地出讓”、“地稅”、“相關費用”上給予適當優(yōu)惠、減免甚至補貼。
　　有的規(guī)定與國家立法沖突?！妒l例》和《規(guī)定草案》中有好幾處與國家立法沖突的內容。例如，《規(guī)定草案》第三十六條規(guī)定：“違反本規(guī)定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部門責令改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關依法吊銷旅行社業(yè)務經營許可證、營業(yè)執(zhí)照。（一）委派、聘用未取得導游證或者領隊證的導游、領隊人員的；（二）要求導游人員和領隊人員接待不支付接待和服務費用或者支付的費用低于接待和服務成本的旅游團隊；（三）要求導游人員、領隊人員為接待旅游團隊向旅行社支付費用、墊付旅游接待費用及其他不合理費用；（四）旅行社、其他旅游經營者賬外給予或收受傭金，或者向導游、領隊等旅游從業(yè)人員直接支付傭金的?！闭沾艘?guī)定，如果旅行社在經營活動中出現(xiàn)上述行為，有可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照。
　　然而，《中華人民共和國行政處罰法》第十一條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”。顯然，地方性法規(guī)不可以作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，頂多也只能是由旅游行政主管部門吊銷旅行社業(yè)務經營許可證?！妒l例》第七十一條和《規(guī)定草案》第三十八條還有類似內容。
　　沒有解決“零負團費”問題?！傲阖搱F費”產生的原因是多方面的。首先，現(xiàn)實普遍存在的掛靠或變相掛靠經營，導致旅行社數量遠遠超過實際數目。眾多的沒有資質、不受監(jiān)管的主體同處海南不大的旅游市場，結果肯定是惡性競爭。其次，在“零負團費”的運作下，導游和司機沒有工資，要想掙到錢，或者收回之前自己倒貼的費用，就帶游客到下面景點、購物點拼命宰客，最終受傷害的還是旅游者和海南的旅游市場。“零負團費”現(xiàn)象是一個法律問題。雖然海南省相關立法對上述現(xiàn)象明令禁止，但效果并不明顯。筆者認為，這與現(xiàn)有法規(guī)不完善，打擊力度不夠，不能形成有效震懾有關。
　　監(jiān)管機制不完備。眾所周知，再好的法律，要想實現(xiàn)其立法目的，最終還得落實到法的實施上。法的實施離不開法律監(jiān)督?！妒l例》第四節(jié)專門規(guī)定了“管理與監(jiān)督”。
　　通觀第四節(jié)的規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)：對旅行社的監(jiān)管內容比較薄弱，沒有形成定期檢查機制；對旅行社的監(jiān)督不是積極、動態(tài)的監(jiān)督，而是坐在機關里等候“游客投訴”；沒有建立科學的投訴機制，比如說“有獎”舉報，因此，很難激發(fā)人們對旅行社的諸如“掛靠承包”、“零負團費”等頑疾舉報的積極性；沒有規(guī)定新聞媒體的監(jiān)督。
　　缺乏創(chuàng)新。通觀現(xiàn)行的海南省旅行社管理立法以及《規(guī)定草案》，總的說來，在創(chuàng)新上有所欠缺，基本上是在國家上位法的框架內，進行的細化和解釋性工作?！兑庖姟穼⒑Ｄ蠂H旅游島定位為“我國旅游業(yè)改革創(chuàng)新的試驗區(qū)”。既然是“試驗區(qū)”，就應該積極創(chuàng)新，大膽試驗，有所突破。只要不與國家上位法明顯沖突，海南都可以嘗試，為全國的旅游業(yè)改革提供經驗。
　　制定《海南經濟特區(qū)旅行社管理規(guī)定》的立法思考
　　
　　刪除與國家上位法沖突的內容。海南省擁有全國人大授予的經濟特區(qū)立法權。但是，運用這種立法權制定的法規(guī)和規(guī)章不能與上位法相沖突。有鑒于此，應組織力量，對海南省現(xiàn)有的旅行社方面的法規(guī)、規(guī)章進行清理，查找出與上位法相沖突的規(guī)定，為制定《海南經濟特區(qū)旅行社管理規(guī)定》做好前期工作。
　　嚴厲打擊旅行社的“零負團費”行為。對于零負團費這一頑疾，筆者建議：在《規(guī)定》中明確界定旅行社的經營成本以及成本構成，凡低于此成本者，均為“零負團費”傾銷；明確規(guī)定：禁止旅行社向導游收取出團費，禁止旅行社向景區(qū)、景點、酒店、旅游車、購物場所等索取不當利益。斬斷旅行社“零負團費”賴以生存的基礎；根據國務院《旅行社條例》的精神，對上述違法者處以最高50萬的罰款；一旦出現(xiàn)上述違法行為，一律吊銷經營許可證（所謂的一次性死亡）；對被吊銷許可證的旅行社相關責任人，給予終身禁業(yè)處罰。
　　完善旅行社的監(jiān)管機制。應當從以下幾方面來完善旅行社的監(jiān)管機制：
　　建立積極、動態(tài)的監(jiān)管機制。首先，規(guī)定主管機關對旅行社定期與不定期的檢查，深入基層，總會查處某些旅行社違法的蛛絲馬跡。其次，嘗試建立類似“110”、“120”的旅游投訴和舉報平臺，以應對旅游糾紛和旅游事件“突發(fā)和急迫”的特點；再次，經常性深入到旅行團、旅游途中、旅游景點、購物場所，明察暗訪。最后，經常性檢查旅行社的業(yè)務往來文件；密切關注旅行社與其所謂的“分社”、“銷售部”之間的財務關系。
　　建立面向全社會的有獎舉報、投訴制度。如同公安機關破案時的懸賞一樣，很多大案要案的偵破，都是在這樣的激勵機制下突破的。
　　有所創(chuàng)新。筆者認為，目前至少應當考慮在以下幾個方面創(chuàng)新：
　　立法指導思想上的創(chuàng)新。確立“管理”與“扶持”相結合的立法指導思想，對開發(fā)、創(chuàng)新旅游產品作出成績的旅行社，對守法誠信經營做得好的旅行社應大力扶持。
　　鼓勵旅行社開發(fā)西沙群島和無居民島嶼的旅游項目。《意見》中有“要積極穩(wěn)妥開放開發(fā)西沙旅游，有序發(fā)展無居民島嶼旅游”的規(guī)定。《意見》的這一提法，體現(xiàn)了國家在南海政策的微妙變化，很有積極意義。同時，它也是海南旅游業(yè)的發(fā)展方向之一。
　　對未取得旅行社經營許可證但通過網絡從事旅行社中介業(yè)務的其他市場主體進行規(guī)范?，F(xiàn)實中，旅游市場存在大量未取得旅行社經營許可證但通過網絡從事旅行社中介業(yè)務的其他市場主體，它們的行為一定程度上也擾亂了旅游市場，因為它們的這部分業(yè)務處于“黑市”狀態(tài)，無法監(jiān)管，且對正規(guī)的旅行社形成不當競爭。
　　遺憾的是，對這類現(xiàn)實中大量存在的市場主體，國務院《旅行社條例》沒有進行規(guī)范。海南省的立法應當正視這類市場主體并予以規(guī)范。建議立法規(guī)定：未取得旅行社經營許可證但通過網絡從事旅行社部分中介業(yè)務的其他市場主體，應當持該主體原有營業(yè)執(zhí)照到省旅游行政主管部門備案登記，繳納相應的質量保證金，領取《網絡旅游經營者許可證》，方可從事相關網絡旅游中介業(yè)務。
　　應當對口頭旅游合同進行規(guī)范。國務院《旅行社條例》第二十八條規(guī)定：“旅行社為旅游者提供服務，應當與旅游者簽訂旅游合同并載明下列事項”。條文上，看不出是否一定要簽訂“書面”合同。筆者認為，這是《旅行社條例》有意為口頭合同留下的空間。同時，《中華人民共和國合同法》沒有針對旅游合同的專門規(guī)定，也就沒有書面合同的硬性要求。實踐中，相當一部分旅游關系是旅游者與旅行社的網點甚至他們聘請的個人之間發(fā)生的，其中相當部分是根據口頭約定產生。這就存在對口頭合同的規(guī)范。海南的立法對口頭旅游合同進行明文規(guī)范，對現(xiàn)實中的旅游合同糾紛具有十分積極的意義。
　　建議海南省立法規(guī)定：旅行社及其分社、網點與旅游者之間訂立的口頭旅游合同具有書面合同同等的效力。依法訂立的口頭旅游合同受到法律的保護。當事人雙方因是否存在旅游合同產生爭議的，由旅行社承擔舉證責任；因合同內容約定不明確產生爭議的，適用《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定。
　　在旅行社與導游、旅游車的關系上創(chuàng)新。目前，在海南省旅游行業(yè)中（全國大同小異），旅行社、導游、旅游車公司三者之間隸屬不同的部門。通常，旅行社組織到旅游團，向導游公司臨時聘用導游，然后再向旅游車公司申請用車。三者之間的關系通過民事合同約定，不存在管理與被管理的關系。實踐中，三者之間為了各自的利益，經常糾紛扯皮，結果是，導游甩團、司機拒絕開車，而作為旅游活動組織者的旅行社對此卻鞭長莫及，最終的受害者還是游客。
　　建議鼓勵旅行社擁有自己固定的導游、領隊等人員和旅游車隊，并將這些要求作為旅行社資質評定的條件。
　　在旅游保險方面有所創(chuàng)新。國務院《旅行社條例》只規(guī)定了旅行社責任保險（第三十八條），實踐中，僅有旅行社責任保險遠遠不夠防范和分散旅游活動中的風險。國家上位法并沒有規(guī)定旅行社為旅游者購買意外保險和意外醫(yī)療保險的義務，是否購買這類保險，由旅游者自己決定。筆者認為，將游客意外保險和意外醫(yī)療保險納入強制性保險范疇，是未來旅游業(yè)發(fā)展的方向。建議海南省立法規(guī)定：旅行社組織旅游，應當為旅游者辦理旅游意外保險和意外醫(yī)療保險；費用由旅游者承擔。
　　旅游創(chuàng)新產品的保護。旅游產品的創(chuàng)造有難度、有投入，但復制極其容易。具體如何保護暫且不論，但《辦法》中應當有原則性的條款和保護機制。
　　建議在政府旅游行政主管部門設立一個專門機構來統(tǒng)一行使旅行社產品的管理權。當旅行社投入大量的人力、物力、財力開發(fā)一個新的產品后，旅行社可向旅行社產品管理機構遞交書面申請，請其評定新開發(fā)的產品并授予其經營使用權。如果符合相關規(guī)定，便授予該旅行社在一定期限內（比如5年）的經營使用權，保證其經營使用權具有明確性、排他性、可轉讓性、強制性和可實施性，并將被申請的產品注冊在案。
　　在法律責任形式上有所創(chuàng)新。作為上位法的國務院《旅行社條例》在法律責任的形式上規(guī)定了：責令改正、停業(yè)整頓、罰款、沒收違法所得、吊銷旅行社業(yè)務經營許可證、主要責任人一定年限之內（5年）不得擔任旅行社業(yè)主要負責人等。筆者認為，還應當增加終身禁止從事旅行社業(yè)務的法律責任形式。雖然《條例》沒有終身禁業(yè)的規(guī)定，但《旅行社條例》也沒有排除地方法規(guī)作出類似規(guī)定，且這樣的規(guī)定并不與《中華人民共和國行政處罰法》抵觸。2010年7月《國務院關于進一步加強企業(yè)安全生產工作的通知》中規(guī)定：“對重大、特別重大生產安全責任事故負有主要責任的企業(yè)，其主要負責人終身不得擔任本行業(yè)企業(yè)的廠長、經理”。顯然，創(chuàng)設終身禁業(yè)的法律責任形式符合行政法的發(fā)展趨勢。
　　這種責任形式應適用于嚴重違反旅行社管理法規(guī)的行為。例如，由于旅行社的過錯，導致發(fā)生重大旅游事故的；轉讓、出租、出借旅行社業(yè)務經營許可證；零負團費等行為。（作者為海南大學法學院副教授）
　　
　　注釋
　?、佟秶鴦赵汗纪七M海南國際旅游島建設意見》，http://news.qq.com/a/20100104/001275_2.htm。