【摘要】原則上，董事的法定競業(yè)禁止義務(wù)存續(xù)于其任職期間，但離職后的董事在一定條件下仍負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。認(rèn)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，需要其有從事同業(yè)競爭的行為，且并不以其原任職公司產(chǎn)生實際經(jīng)濟(jì)損失為要件，也不論該競業(yè)行為實際結(jié)果是否盈利，只需該競業(yè)行為具有競爭性和營利性即可。
　　【關(guān)鍵詞】董事 競業(yè)禁止義務(wù) 成立要件
　　
　　在實踐中股東或公司與董事之間的糾紛較為普遍，《公司法》中的董事競業(yè)禁止義務(wù)，指董事有義務(wù)不得從事與公司營業(yè)范圍相同的業(yè)務(wù)或以其他方式與公司競爭。該規(guī)定在判決中被頻繁地援引，法院在判決中對之進(jìn)行了解釋與補(bǔ)充?，F(xiàn)通過對案件爭議進(jìn)行類型化整理，對判決中的觀點進(jìn)行分析，為更好地實現(xiàn)該條規(guī)范的目的盡涓涘之力。認(rèn)定董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)須符合以下幾個要件。
　　被告須具有董事身份
　　判斷被告是否有董事身份關(guān)系到訴訟中的主體適格問題。若被告既具有董事的頭銜，且實際行使董事職權(quán)，則名實相符，完全具備主體資格要件。但實際中出現(xiàn)的名實不符、名實分離的狀況，對認(rèn)定主體身份造成了一定的障礙。
　　事實董事（有實無名）。一般從章程、聘任書、工資卡等形式證據(jù)上是否注明其董事職務(wù)來認(rèn)定主體的身份；若形式證據(jù)不足以證明其董事身份，則應(yīng)采實質(zhì)解釋，看其是否實際行使董事職權(quán)，我國法院在實務(wù)中也認(rèn)為即使該人沒有董事頭銜，但實質(zhì)行使職權(quán)則可被認(rèn)定為“事實董事”，從而負(fù)有董事的競業(yè)禁止義務(wù)。在上海市閔行區(qū)法院審理的一個案件中，被告是原告公司的股東，并在公司從事機(jī)電設(shè)備維修業(yè)務(wù)等工作，對執(zhí)行董事負(fù)責(zé)。原告訴稱被告違反競業(yè)禁止義務(wù)。關(guān)于被告是否屬于董事，法院認(rèn)為：“現(xiàn)實生活中，有限責(zé)任公司對董事的聘任和解聘手續(xù)不齊全的現(xiàn)象普遍存在，手續(xù)是否存在不應(yīng)作為認(rèn)定董事的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！辈⒅赋觯骸皬木S修報價單中被告在審核人一欄簽字可以看出，被告行使一定的經(jīng)營管理權(quán)?！睆亩梢钥闯龇ㄔ涸谡J(rèn)定主體身份時，重實質(zhì)勝于形式。
　　掛名董事（有名無實）。董事通常會實際行使職權(quán)，但亦有掛名董事或傀儡董事而未實際經(jīng)營公司、參與決策，但該董事亦不能以“掛名董事”來抗辯。身居董事職位，自然承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，不論其是否實際行使職權(quán)，況且行使職權(quán)既是其權(quán)利也是其義務(wù)。因此掛名董事同樣負(fù)有法定競業(yè)禁止義務(wù)。
　　董事職務(wù)喪失的時間點。原則上只有經(jīng)過法定的解聘程序（如股東會解聘），董事身份始被解除。但若董事未經(jīng)公司批準(zhǔn)而主動辭職，在辭職后與被公司解聘前的這段時間內(nèi)，其是否具有董事身份？在上海申茂電磁廠訴王龍寶案中，被告未經(jīng)過股東會解任的程序而主動辭職，雖形式上具有董事身份但實際已不再參與決策經(jīng)營，法院認(rèn)為：“被告辭職后既已不再行使董事職權(quán)，則不再承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)。因此辭職一經(jīng)提出即生效力，若給公司造成損失則負(fù)賠償責(zé)任”。
　　主體須具有董事身份的例外
　　原則上，董事的法定競業(yè)禁止義務(wù)存續(xù)于其任職期間，始于上任，終于解任。但離職后的董事在一定條件下仍負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。因為董事卸任后仍對其在任時掌握的公司無形財產(chǎn)具有滯后控制力，如技術(shù)秘密、信息資源、客戶資料、供應(yīng)商資料等?，F(xiàn)實中大量存在著董事利用其對原任公司無形資產(chǎn)的滯后控制力而與原任公司競爭的現(xiàn)象。
　　約定的競業(yè)禁止義務(wù)?？梢酝ㄟ^合同約定來課以離職董事以競業(yè)禁止義務(wù)。關(guān)于約定離職董事的競業(yè)禁止義務(wù)條款的效力問題，若約定中沒有補(bǔ)償條款、具體的禁止期限，能因此認(rèn)定該約定無效嗎？浙江省樂清市法院在一個案子中認(rèn)為：“公司與董事約定的條款雖然沒有具體補(bǔ)償條款，但依據(jù)相關(guān)法規(guī)和公平原則，公司應(yīng)給予該離職董事一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！币虼藳]有補(bǔ)償數(shù)額的約定競業(yè)禁止義務(wù)合同有效，且該法院主動補(bǔ)充該合同，責(zé)令公司給予董事經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在秦皇島愛迪電力技術(shù)有限公司訴高俊華案中，雙方約定該董事離職后的競業(yè)禁止義務(wù)期限為終生，法院認(rèn)為雖然該條款有瑕疵，但考慮到雙方締約的初衷，直接宣布該條款無效不符合當(dāng)事人當(dāng)時的真實意思，因此法院直接判定離職后的被告在兩年內(nèi)仍負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)。
　　對沒有約定補(bǔ)償條款和義務(wù)期限的合同效力認(rèn)定，法院是在兩個極端（有效與無效）之間找到一個平衡點：認(rèn)定合同有效，但需要補(bǔ)充未約定的事項或變更明顯不公平的條款——經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與義務(wù)的存續(xù)時間。補(bǔ)充該合同可以由當(dāng)事人協(xié)商一致來完成，若無法達(dá)成合意，則法院可以根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定及國際通行慣例來補(bǔ)充合同。法院行使自由裁量權(quán)對合同內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充解釋，雖有利于平衡雙方當(dāng)事人的利益，但會誘使當(dāng)事人訂立更寬泛、更模糊的競業(yè)禁止條款，增加公司依賴于法院來解釋、補(bǔ)充合同的惰性。因此這樣的條款是否有效，法院應(yīng)否行使自由裁量權(quán)來補(bǔ)充、限制、變更當(dāng)事人的約定，應(yīng)根據(jù)案情的具體狀況來決定。
　　勞動合同的后合同義務(wù)問題。離職董事與原任公司之間即使沒有約定競業(yè)禁止義務(wù)，但能否訴諸于勞動合同的后合同義務(wù)？一般而言，董事在失去董事身份之后，其從事的競爭營業(yè)沒有利用原任公司的信息、機(jī)會等，就不構(gòu)成違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為。英國普通法也認(rèn)為勞動者有同前單位競爭的自由，這是一般自由，雖受后合同保密義務(wù)的約束，但其范圍受到嚴(yán)格限制。沒有后合同競業(yè)禁止義務(wù)，有利于勞動資源自由流動、經(jīng)理人市場的發(fā)展，故原任公司在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)之訴中不能主張后合同義務(wù)。
　　法定競業(yè)禁止義務(wù)的滯后效力?，F(xiàn)實生活中董事跳槽現(xiàn)象頻頻發(fā)生，普遍存在離職董事與原任職公司競業(yè)而損害原公司情形，而約定競業(yè)禁止義務(wù)并不普及，在沒有違反保密義務(wù)、篡奪商業(yè)機(jī)會情形下也無法訴諸于后合同義務(wù)，因此更有必要在原任職公司的利益、董事的勞動自由與市場競爭這三者之間進(jìn)行利益的平衡。
　　被告從事同業(yè)競爭行為
　　同業(yè)競爭，是指義務(wù)人自營或為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)。例如，公司A、B經(jīng)營同類營業(yè)，存在競爭關(guān)系，甲任A公司的董事，則：
　　一、甲另外以自己名義，如作為個體經(jīng)營者，經(jīng)營與A公司同類的營業(yè)，屬于自營與其任職公司同類的營業(yè)。甲為自己利益達(dá)成的交易則被認(rèn)定是為任職公司進(jìn)行的交易；二、甲同時任B公司的董事、高管，則對于A公司而言，甲典型地違反董事競業(yè)禁止義務(wù)，屬于為他人即B公司經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)；三、甲同時是B公司的董事或高管，又是B公司的股東（不論持股比例多少），表面上屬于為他人即B公司經(jīng)營，實質(zhì)也在自營與其任職公司同類的營業(yè)，因為甲是B公司的股東，股東的收益直接來源于B公司的收益，而B公司的收益源于甲作為B公司的董事或高管的經(jīng)營行為；四、甲僅是B公司的控制股東，雖然表面上甲沒有經(jīng)營行為，但控制股東對公司的經(jīng)營有無形的控制力，直接影響公司的經(jīng)營行為。英國公司法上有“影子董事”概念，指憑借其地位和影響使得公司在決策時習(xí)慣聽從其指示和命令?？山梃b英美法中“推定控制股東是公司事實上的管理董事、影子董事”這種法律擬制技術(shù)，從而可將甲推定為B公司事實上的管理董事、影子董事，對于A公司而言，甲的行為屬于為他人即B公司經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)；五、甲是B公司的非控制股東，基于鼓勵個體多元化投資的政策，原則上不能推定甲實行了競業(yè)行為，除非有證據(jù)證明甲在B公司進(jìn)行實際的經(jīng)營管理行為。在這種情形，雖然存在著一定的利益沖突，而A公司卻無能為力，似乎對A公司不利，但英國的公司法判例中有強(qiáng)制購買原則，即若股東與公司有競業(yè)關(guān)系，則公司可強(qiáng)制購買該股東的股份，即驅(qū)除原則。在甲任A公司的董事、同時為B公司的股東情形下，B公司可驅(qū)逐其股東甲，從而既保護(hù)了B公司的利益，又間接保護(hù)了A公司的利益；六、甲同時是B公司的監(jiān)事，而監(jiān)事的法定職權(quán)為監(jiān)督職能，不享有董事的決策職權(quán)，因此甲沒有實行競業(yè)行為；七、甲非B公司的股東、董事、高管，但甲的利益相關(guān)者，如配偶，為B公司的股東、董事或高管，此情況下A公司的董事甲是否實行了競業(yè)行為。可借助利益相關(guān)人員的概念，從而間接認(rèn)定董事甲實施了競業(yè)行為；八、甲曾幫助設(shè)立B公司，雖然沒有事實上的自營或為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)，但客觀上提供了幫助行為亦違反了競業(yè)禁止義務(wù)。但是，若甲僅參與了前期的籌備工作，即使在籌建過程中還私下拉攏了原告公司幾個骨干技術(shù)力量，但由于B公司還未成立，利益沖突的狀態(tài)未出現(xiàn)，此時甲并未違反競業(yè)禁止義務(wù)。
　　不以實際損害為要件
　　認(rèn)定董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，并不以任職公司產(chǎn)生實際經(jīng)濟(jì)損失為要件，也不論該競業(yè)行為實際結(jié)果是否盈利，只需該競業(yè)行為具有競爭性和營利性即可。但法院在司法中往往著眼于實際損害的有無。如在應(yīng)金寶與徐定保損害公司權(quán)益糾紛上訴案中，法院已認(rèn)定被告違反了競業(yè)禁止義務(wù)，但因證據(jù)不足以證明原告的損失，僅因為被告另外擔(dān)任的公司未獲利，則判定被告責(zé)任不成立。司法現(xiàn)狀中法院有時以造成實際損害為要件，從而導(dǎo)致原告勝訴的概率較小。
　　認(rèn)定董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)后，其任職的公司可以通過各種途徑得到救濟(jì)，如解除被告的董事職務(wù)的私力救濟(jì)方式，亦可請求該董事停止競業(yè)行為、對義務(wù)人違反競業(yè)禁止義務(wù)所獲得的收入和與第三人“所達(dá)成的交易”主張歸入權(quán)、要求損害賠償和賠禮道歉等。（作者單位：中國政法大學(xué)）