“建議更換辦案法官制度”的法理檢視

　　【摘要】“建議更換辦案法官制度”作為檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督瀆職法官的方式有其合理性。但當(dāng)檢察機(jī)關(guān)的建議權(quán)被注入強(qiáng)制性因素后就不免產(chǎn)生“法官之上的法官”并造成控、審關(guān)系的緊張。檢察建議只是監(jiān)督瀆職法官的手段之一，而且只是輔助性手段。檢察監(jiān)督的方式必須回歸理性，即以訴權(quán)監(jiān)督為主、以非強(qiáng)制性檢察建議為輔。
　　【關(guān)鍵詞】檢察建議 瀆職法官 非強(qiáng)制性 訴權(quán)監(jiān)督
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年10月聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強(qiáng)法律監(jiān)督的若干規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）再次強(qiáng)化了檢察機(jī)關(guān)對法官的監(jiān)督權(quán)。但問題也接踵而來，檢察院在訴訟中監(jiān)督辦案人員特別是法官是否恰當(dāng)？建議更換辦案法官的監(jiān)督方式是否合理、合法？
　　“建議更換辦案法官制度”之主體檢視
　　“建議更換辦案法官制度”的主體是檢察機(jī)關(guān)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查后對有瀆職行為卻未構(gòu)成犯罪的法官在必要時(shí)建議人民法院將其更換。這里產(chǎn)生的問題是：檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法官是否恰當(dāng)？學(xué)術(shù)界對此問題不以為然。學(xué)者們主要從經(jīng)典的訴訟構(gòu)造（控、辯、審三方的“三角構(gòu)造”）出發(fā)對檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院及法官的恰當(dāng)性提出了質(zhì)疑，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法院和法官，特別是訴訟進(jìn)行中的法律監(jiān)督會導(dǎo)致“公訴人”與“監(jiān)督者”的角色沖突并影響正常的檢、法關(guān)系，“這種沖突在1996年刑事訴訟法修改之前就存在，在修改之后更為凸顯，因?yàn)殡S著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當(dāng)事人化愈益明朗，在此情形下，檢察機(jī)關(guān)如果依然堅(jiān)持審判監(jiān)督，要求對法院的審判活動實(shí)施監(jiān)督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學(xué)架構(gòu)，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院的審判監(jiān)督權(quán)的萎縮乃至退出是控辯式改革進(jìn)程中重塑控、辯、審之間科學(xué)架構(gòu)的必然趨勢與結(jié)果。”①這種角色沖突被學(xué)者稱為刑事審判中檢察監(jiān)督制度難以治愈的“硬傷”。②
　　筆者認(rèn)為，以上對檢察機(jī)關(guān)在訴訟活動中監(jiān)督法官的批判犯了“訴訟構(gòu)造神話論”的錯(cuò)誤，即以某一特定訴訟構(gòu)造作為分析的參照和框架，凡與之相符即是正當(dāng)?shù)?，反之則不具有合理性。但我們必須清醒地認(rèn)識到，受國家權(quán)力結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)文化、制度資源等因素的影響與制約，英美法系典型的訴訟“三角結(jié)構(gòu)”對我國來說不過是一個(gè)遙遠(yuǎn)的夢想。職權(quán)主義現(xiàn)在甚至在可預(yù)見的將來仍然是我國訴訟架構(gòu)的主要特征。當(dāng)然，職權(quán)主義下的檢察院監(jiān)督法官必須有合理的限度。
　　“建議更換辦案法官制度”之手段檢視
　　“建議更換辦案法官制度”是檢察機(jī)關(guān)行使檢察建議權(quán)的方式之一。但檢察建議因法律依據(jù)不足而面臨存廢之爭。就法律層面而言，只有《檢察官法》第三十三條第二項(xiàng)有間接規(guī)定，即“提出檢察建議或者對檢察工作提出改革建議被采納，效果顯著的，應(yīng)予表彰”。但該法條并未進(jìn)一步明確什么是檢察權(quán)，以及檢察權(quán)行使的程序和步驟、方式，這也造成了實(shí)踐中檢察建議權(quán)行使的不規(guī)范且適用范圍狹窄。所以，必須對其合理性進(jìn)行重新認(rèn)識和檢視。
　　檢察建議權(quán)的合理性分析。檢察建議權(quán)是我國檢察實(shí)踐中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)之物，其發(fā)展經(jīng)歷了“由‘一般法律監(jiān)督’方式方法在實(shí)踐中興起，到隨著‘一般法律監(jiān)督’職能事實(shí)上被取消而湮滅不用；從作為社會綜合治理的一種手段到如今被廣泛運(yùn)用，檢察建議經(jīng)歷了曲折、頑強(qiáng)的發(fā)展過程。”③筆者認(rèn)為，在《規(guī)定》中將檢察機(jī)關(guān)的建議權(quán)確立為監(jiān)督瀆職法官的方式是恰當(dāng)?shù)模菏紫?，憲法賦予了檢察機(jī)關(guān)對法院等國家機(jī)關(guān)、法官等公職人員違法犯罪行為進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力。法官瀆職行為的多樣化要求監(jiān)督方式也要不斷創(chuàng)新。檢察建議正是監(jiān)督方式多元化的表現(xiàn)之一。其次，檢察建議在長期的司法實(shí)踐中被證明是一項(xiàng)行之有效的監(jiān)督措施。最后，不能因?yàn)闄z察建議權(quán)沒有法律的明確授權(quán)便輕言將其廢除。誠然，根據(jù)公權(quán)法定原理，公權(quán)力都需法律的明確授權(quán)。但我們不能由此認(rèn)為，沒有法律授權(quán)，公權(quán)力就不存在。欠缺足夠的法律依據(jù)恰好對之后的立法提出了要求。
　　《規(guī)定》中對建議權(quán)本質(zhì)的背離。檢察建議權(quán)行使不當(dāng)可能造成嚴(yán)重后果。其中最為危險(xiǎn)的是檢察建議權(quán)與法官獨(dú)立審判權(quán)的緊張關(guān)系。法官獨(dú)立審案既是司法的基本要求也是我國司法改革的應(yīng)然方向。因此，檢察機(jī)關(guān)的司法建議權(quán)決不能侵犯法官獨(dú)立審案這一底線，否則便是開歷史的倒車。檢察機(jī)關(guān)成為“法官之上的法官”的現(xiàn)象與司法的全部規(guī)律相悖。筆者在前面關(guān)于檢察建議的合理性論述并不代表對《規(guī)定》中的“建議”方式持贊同態(tài)度。相反，筆者認(rèn)為《規(guī)定》中的“建議”已然具有了較大的強(qiáng)制性，而建議一旦被注入強(qiáng)制性因素便會造成此建議非彼建議的錯(cuò)位。
　　《規(guī)定》第十一條明確了被調(diào)查法官對檢察機(jī)關(guān)調(diào)查決定如存在異議時(shí)的提起方式。即“被調(diào)查人不服人民檢察院的調(diào)查結(jié)論的，可以向人民檢察院提出申訴，人民檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)查，并在十日內(nèi)將復(fù)查決定反饋申訴人及其所在機(jī)關(guān)。申請人不服人民檢察院的復(fù)查決定的，可以向上級人民檢察院申請復(fù)核。上級人民檢察院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核，并在二十日內(nèi)將復(fù)核決定及時(shí)反饋申訴人，通知下級人民檢察院?！蓖瑫r(shí)，《規(guī)定》第十三條第一款規(guī)定，“人民檢察院提出糾正違法意見或者更換辦案人建議的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復(fù)人民檢察院。對于人民檢察院的糾正違法通知書和更換辦案人建議書，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)存入訴訟卷宗備查?！苯Y(jié)合條文規(guī)定，可得出結(jié)論：檢察機(jī)關(guān)在確定存在瀆職的調(diào)查結(jié)論后即可能向法院提出更換辦案法官的建議，法院對此建議必須采納。
　　由此可見，《規(guī)定》中的建議權(quán)事實(shí)上被注入了強(qiáng)制性的因素。而這恰好是令人擔(dān)憂的：一、“法官之上的法官”的出現(xiàn)。我們必須清楚，檢察機(jī)關(guān)對法院及法官的監(jiān)督不是上下級式的、命令式的監(jiān)督。法官依法獨(dú)立辦案的司法原則禁止任何科層式的上命下從。在加強(qiáng)法院和法官的獨(dú)立化建設(shè)已成為世界各國司法改革目標(biāo)的語境中，任何與之背道而馳的制度必將得不償失。我國現(xiàn)有的制度構(gòu)架使得法官的獨(dú)立性本來就很孱弱。審判權(quán)的孱弱必然導(dǎo)致法院權(quán)威的降低，而法院權(quán)威的失落是任何法治社會或力圖走向法治的社會所不能容忍的。二、對控、審關(guān)系形成巨大威脅?？亍応P(guān)系是在動態(tài)的相互制約中獲得平衡的，檢察機(jī)關(guān)對法院和法官的制約與控制主要是通過訴權(quán)監(jiān)督的方式來實(shí)現(xiàn)的，即檢察機(jī)關(guān)通過提起公訴的形式控制著“裁判入口”從而制約審判權(quán)的啟動；通過抗訴的形式表達(dá)對法院裁判的異議；通過再審程序的啟動否定法院裁判的既判力。人民法院則是在“最終裁決”原則下決定公訴機(jī)關(guān)請求的命運(yùn)從而形成對檢察機(jī)關(guān)的制約。正是在這種權(quán)力制衡中，法院才能獲得權(quán)威，檢察官也才能成為名副其實(shí)的“法律守護(hù)人”。由此可見，《規(guī)定》賦予檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督法官的強(qiáng)制性也許能起到一時(shí)之效，但卻滑向了“撿了芝麻丟了西瓜”的危險(xiǎn)。
　　“建議更換辦案法官制度”的理性回歸
　　“建議更換辦案法官制度”作為一種監(jiān)督方式極具中國特色，但特色絕不能成為突破司法底線的幌子和借口。更換辦案法官的建議權(quán)必須回到非約束性的本來面目。有必要在此說明的是，本文探討的監(jiān)督對象是辦案法官而不是辦案警察、檢察官或其他司法工作人員。法官之外的司法工作人員因與法官在訴訟中的角色和職能有較大差異而可以區(qū)別對待。也就是說，檢察機(jī)關(guān)的建議權(quán)針對不同的監(jiān)督對象可以有不同的效力。
　　檢察機(jī)關(guān)建議更換辦案檢察官的法理依據(jù)更為充分。檢察機(jī)關(guān)的組織結(jié)構(gòu)是按階層式模式建構(gòu)的，檢察官服從首長（檢察長）的命令是“檢察一體化”機(jī)制的表現(xiàn)。大陸法系國家的上級檢察長和本級檢察長可通過對檢察官行使指揮權(quán)、職務(wù)收取和轉(zhuǎn)移權(quán)來實(shí)現(xiàn)對檢察官的監(jiān)督，“這是因?yàn)闄z察官的職責(zé)吸收了每一個(gè)成員的個(gè)人身份。檢察院的檢察官采取行動，出面說話，并不代表他本人，而是以整個(gè)檢察院的名義進(jìn)行活動與發(fā)表意見，所以，檢察院的各成員始終可以相互替代履行職責(zé)。這也是‘檢察一體’原則的重要體現(xiàn)?！雹?br/>　　另外，我們還必須清楚，檢察建議權(quán)只是監(jiān)督瀆職法官的手段之一，而且只是輔助性手段。這一方面是因?yàn)閷Ψü俚谋O(jiān)督乃至紀(jì)律處分本就不屬于檢察院的主要工作。檢察機(jī)關(guān)通過訴權(quán)監(jiān)督從而實(shí)現(xiàn)對瀆職法官的監(jiān)督才是主要的、合適的途徑；另一方面，世界各國為了保障法官的獨(dú)立辦案，均賦予了辦案法官極大的身份保障，在更換辦案法官等可能損害法官獨(dú)立性的手段使用上可說是“如履薄冰”、小心翼翼。鑒于此，我國檢察監(jiān)督的方式必須回歸理性，即回歸以訴權(quán)監(jiān)督為主、非強(qiáng)制性的檢察建議為輔的軌道。（作者為四川大學(xué)法學(xué)院博士研究生，工作單位：六盤水師范學(xué)院政法系）
　　
　　注釋
　?、訇愋l(wèi)東，劉計(jì)劃：“公訴人的訴訟地位探析——兼評檢察機(jī)關(guān)對法院的審判監(jiān)督”，《法制與社會發(fā)展》，2003年第6期。
　?、邶堊谥牵骸跋鄬侠碇髁x視角下的檢查機(jī)關(guān)審判監(jiān)督問題”，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2004年第2期。
　?、蹢顣模骸皺z察建議基本問題研究”，《人民檢察》，2005年第9期。
　?、埽鄯ǎ菘ㄋ箹|·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第128頁。