摘要：近年來，“藏秘排油”、“三鹿奶粉”事件中名人代言虛假廣告行為被屢屢曝光。由于我國法律沒有明確規(guī)定名人代言虛假廣告的法律責(zé)任，這種行為給我國社會造成了很大的危害。本文從名人代言虛假廣告的危害性和產(chǎn)生原因入手，提出了名人代言虛假廣告責(zé)任制度的構(gòu)建。
　　關(guān)鍵詞：名人 代言 虛假 廣告 責(zé)任
　　
　　名人和虛假廣告
　　所謂名人，也稱為名流，指各行各業(yè)中的能力出眾而備受敬仰和關(guān)注的著名人物。名人較明星而言，范圍更廣，不僅包括娛樂界、體育界、文藝界的明星，而且包括科學(xué)家、政治人物等。
　　我國相關(guān)的廣告法中并沒有將虛假廣告明確界定，根據(jù)我國《廣告法》第3條、4條、5條，國家工商行政管理總局在《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》，《消費者權(quán)益保護法》第19條，《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，虛假廣告是指經(jīng)營者以獲取非法利益為目的，對有關(guān)商品或服務(wù)做出的不真實的或者引人誤解宣傳的違反法律和公平誠信原則的商業(yè)性廣告。
　　名人代言虛假廣告的危害性
　　第一，違反擔(dān)保義務(wù)和信賴?yán)姹Ｗo，損害了消費者的權(quán)益。代言廣告屬于薦證廣告，是代言人為產(chǎn)品或服務(wù)作的質(zhì)量擔(dān)保，實際上是商家向消費者發(fā)出的要約邀請。因而代言人必須以自身使用產(chǎn)品或服務(wù)的切身體驗為前提，如果沒有使用即吹噓產(chǎn)品的功效，就是欺詐消費者，要承擔(dān)虛假擔(dān)保的法律責(zé)任。同時，消費者基于對名人的信賴，在要約邀請下支付了一定的費用，購買了虛假宣傳的商品，這種信賴?yán)鏄?gòu)成了其締約的一部分，因此當(dāng)消費者遭受了損失時，過錯方須承擔(dān)締約過失的責(zé)任。因此，名人理應(yīng)承擔(dān)消費者信賴?yán)娴膿p失。第二，嚴(yán)重?fù)p害了社會誠信，損害了公共利益。名人代言虛假廣告，較非名人代言人影響更大，使得社會誠信喪失，嚴(yán)重危害了社會利益和公共利益。第三，破壞了公平競爭，擾亂了社會經(jīng)濟秩序。名人代言虛假廣告成為行業(yè)不正當(dāng)競爭的幫兇，嚴(yán)重?fù)p害了其他經(jīng)營者的利益，也擾亂了國家的經(jīng)濟秩序。
　　名人代言虛假廣告產(chǎn)生的原因
　　法律責(zé)任制度存在漏洞。我國雖已形成以《廣告法》、《食品安全法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細(xì)則》等在內(nèi)的廣告法體系，但是名人代言虛假廣告行為卻頻頻發(fā)生。大量案件說明，沒有法律的約束，僅靠道德約束名人代言行為是絕對不可行的。因此，法律漏洞是名人虛假廣告大量滋生并產(chǎn)生嚴(yán)重后果的根本原因。這些漏洞表現(xiàn)為：第一，從法律主體上看，《廣告法》中的廣告法律關(guān)系主體包括廣告監(jiān)督管理機關(guān)、廣告審查機關(guān)、廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者等，卻并沒有包含代言名人。同時，法律中也沒有明確地界定代言人的范圍。第二，從法律責(zé)任看，除了《食品安全法》規(guī)定了名人作為食品代言人的連帶民事責(zé)任外，其他法律都沒有規(guī)定代言人的法律責(zé)任。而《廣告法》第38條規(guī)定的虛假廣告的責(zé)任主體僅包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、社會團體和其他組織，并未將名人代言人納入其中。
　　從行政責(zé)任角度看，我國目前的《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律法規(guī)僅調(diào)整廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者的虛假廣告行為應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，而沒有規(guī)定廣告代言人的行政責(zé)任。
　　從刑事責(zé)任角度看，我國也沒有明確規(guī)定名人代言虛假廣告的刑事責(zé)任?！缎谭ā冯m規(guī)定了虛假廣告罪，但其責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者，并沒有包括廣告代言人。2009年最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于處理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第4款規(guī)定，知道或者應(yīng)該知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，而提供廣告宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或生產(chǎn)、銷售劣藥罪的共犯論處。但是此處對于代言人的刑事責(zé)任的追究也只能適用于藥品領(lǐng)域。
　　一些名人和媒體僅關(guān)注經(jīng)濟利益，喪失基本道德觀，社會責(zé)任感差。法律現(xiàn)存的漏洞，加之法不責(zé)眾的心理，事實上未受懲罰，使得很多名人只要能得到高額的代言費就隨意代言，而并沒有真正親自體驗、考察代言產(chǎn)品和服務(wù)的真實性。甚至有的明星在代言產(chǎn)品出了問題后，還百般為自己推脫職責(zé)，辜負(fù)了消費者的信任，也喪失了對于社會和百姓的基本責(zé)任感，令人為之心痛和汗顏。而一些媒體在廣告審查和發(fā)布中只顧經(jīng)濟利益，不顧社會責(zé)任，也應(yīng)對虛假廣告的產(chǎn)生承擔(dān)不可推卸的責(zé)任。
　　消費者盲目信賴名人，缺乏判斷能力和自我保護意識。相對于普通大眾而言，名人具有較高的社會認(rèn)知度和影響力，是公眾和傳媒的焦點。這是名人受到擁戴、消費者模仿跟從的原因。根據(jù)維布蘭的社會理論，消費者購買多屬于一種從眾行為和模仿表現(xiàn)，是為滿足或追求與社會團體行為保持一致。消費者對于名人的過分信任和盲目信賴，使得他們喪失了基本的判斷能力和自我保護意識，成為虛假廣告的受害者。
　　公益訴訟機制和小額訴訟制度缺失，導(dǎo)致消費者維權(quán)程序復(fù)雜，成本高昂。就我國消費市場而言，面對實力強勁的經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、名人代言人，消費者往往處于弱勢地位。因此，當(dāng)消費者遭遇名人代言虛假廣告的侵害時，即使有一部分消費者想要維護自身權(quán)益也很難與之抗衡。公益訴訟機制缺失導(dǎo)致分散的消費者個體孤軍難敵，訴訟渠道不暢，花費過高。而小額訴訟制度的缺失又使得消費者在試圖獲得小額侵害救濟時，又必須被迫面對冗長的訴訟程序，要耗費高昂的訴訟成本，從經(jīng)濟學(xué)的角度會認(rèn)為訴訟“得不償失”。因此，很多消費者面對較高的維權(quán)成本時，選擇了自認(rèn)倒霉、放棄維權(quán)。
　　廣告審查制度不完善，監(jiān)管不力。目前，我國的廣告審查制度主要包括兩種：一種是《廣告法》第27條規(guī)定的，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對一切商品、服務(wù)廣告進(jìn)行的審查；一種是第34條規(guī)定的，廣告審查機關(guān)對特殊商品如藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥等進(jìn)行的審查。經(jīng)濟利益的驅(qū)動，加之法律規(guī)定處罰力度過輕，使得一些廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，往往出現(xiàn)擅自降低審查標(biāo)準(zhǔn)，甚至流于形式。而一些經(jīng)過工商行政管理部門審查的特殊商品廣告，企業(yè)是否能夠真正嚴(yán)格按照行政機關(guān)批文內(nèi)容制作、發(fā)布廣告，并沒有執(zhí)法主體進(jìn)行監(jiān)管。因此，這種事先的審查，往往導(dǎo)致問題被曝光后才被查處，查處也僅是以處罰來終結(jié)。
　　我國名人代言虛假廣告責(zé)任制度的構(gòu)建
　　明確界定虛假廣告和廣告代言人，擴大廣告關(guān)系主體和廣告責(zé)任主體范圍。針對名人代言的虛假食品廣告，針對食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔(dān)食品檢驗職責(zé)的機構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會、消費者協(xié)會以虛假廣告或者其他形式向消費者推薦食品的行為，《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，我國應(yīng)借鑒《食品安全法》的規(guī)定，修改《廣告法》第38條，將參與所有廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括名人等產(chǎn)品或服務(wù)的代言人列為廣告責(zé)任主體，納入監(jiān)管范圍，承擔(dān)必要的連帶責(zé)任。因此，在消費者遇到因名人代言虛假廣告而遭受損失時，就可以把廣告主和代言名人作為共同被告，要求其承擔(dān)共同的責(zé)任。
　　同時，我國還應(yīng)當(dāng)在《廣告法》中明確界定虛假廣告和廣告代言人的概念，以便在司法實踐中更好地甄別廣告性質(zhì)、代言行為性質(zhì)，確定法律責(zé)任主體。
　　建立完善的法律責(zé)任體系?！稄V告法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定名人虛假代言行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)侵權(quán)民事責(zé)任。侵權(quán)民事責(zé)任的主要構(gòu)成要件為：第一，名人在產(chǎn)品代言時主觀上存在過錯，包含故意或重大過失。故意主要體現(xiàn)在代言人明知或應(yīng)知產(chǎn)品存在問題而在廣告中刻意隱瞞或者進(jìn)行虛假陳述。第二，名人作為代言人有違背法律規(guī)定，在廣告中進(jìn)行虛假陳述，誤導(dǎo)和欺騙消費者的行為。第三，產(chǎn)品代言人的虛假代言造成了消費者的權(quán)益損害事實，包括財產(chǎn)損害和人身損害。第四，消費者遭受的損害后果和代言人的虛假代言行為之間存在因果關(guān)系。消費者出于對名人的信任，加之虛假廣告中的宣傳，購買、使用和接受了其代言的產(chǎn)品和服務(wù)，而此產(chǎn)品和服務(wù)卻給消費者帶來了權(quán)益損害。據(jù)此可以認(rèn)定，消費者遭受的損失和名人的虛假代言之間存在著一定的直接因果關(guān)系。因此，當(dāng)以上四個要件同時具備時，名人代言人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任，賠償消費者因此而遭受的人身和財產(chǎn)損失。
　　
　　《廣告法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定名人虛假代言的行政責(zé)任。當(dāng)廣告代言人的虛假代言侵害了消費者的利益、社會公共利益時，應(yīng)當(dāng)可以追究代言虛假廣告行為的行政責(zé)任。具體責(zé)任形式可包括責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得、罰款等。
　　同時，為了規(guī)范代言虛假廣告的名人的刑事責(zé)任追究，我國應(yīng)當(dāng)對《刑法》進(jìn)行及時修訂，擴大“虛假廣告罪”的犯罪主體，將虛假廣告代言人納入其犯罪主體中。同時，也應(yīng)對廣告法進(jìn)行及時的對應(yīng)修訂，設(shè)定代言虛假廣告的名人的刑事責(zé)任。而在刑種上，可以根據(jù)情況設(shè)定運用各種主刑及罰金等附加刑，來規(guī)范廣告代言人的行為。
　　建立健全完善的廣告審查制度，加強執(zhí)法，明確廣告監(jiān)管機構(gòu)的法律責(zé)任。很多國家都設(shè)有嚴(yán)格的廣告預(yù)審制度，如韓國和加拿大等。因此，我們可以借鑒上述國家的有益經(jīng)驗，建立全面完善的廣告預(yù)審制度，對所有待發(fā)布的廣告進(jìn)行內(nèi)容和形式上的審查，而非將審查僅限于《廣告法》第34條中的藥品類、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥類廣告。這樣就可以從源頭上減少虛假廣告的發(fā)布。同時，也應(yīng)該加大對廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者擅自降低審查標(biāo)準(zhǔn)的處罰金額，加大監(jiān)管機構(gòu)工作人員的執(zhí)法監(jiān)督力度。對于因監(jiān)管人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊造成虛假廣告的發(fā)布，要給予必要的行政處罰，構(gòu)成犯罪的，一定要嚴(yán)格依法追究其刑事責(zé)任。
　　加強媒體和名人的自我約束，增強社會責(zé)任感。名人更應(yīng)多關(guān)注公共利益，利用大眾對自己的喜愛和尊敬，努力承擔(dān)更多的社會責(zé)任。媒體則不能只顧眼前的短期經(jīng)濟利益而棄社會利益于不顧。媒體應(yīng)時刻牢記傳媒的社會責(zé)任感，肩負(fù)起真實傳播信息、正確引導(dǎo)輿論、教化公眾、關(guān)注民生、增強國家凝聚力、促進(jìn)和諧社會建設(shè)的社會責(zé)任。
　　通過立法明確行業(yè)協(xié)會職能，加強行業(yè)自律。應(yīng)當(dāng)通過立法明確規(guī)定行業(yè)協(xié)會的職能和職責(zé)，加強廣告行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管和自律。針對虛假廣告，廣告協(xié)會可以依法制定自律準(zhǔn)則和規(guī)范，及時向政府及有關(guān)部門提出意見和建議。廣告協(xié)會可以為廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者提供咨詢服務(wù)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)和法律培訓(xùn)。廣告協(xié)會還可以針對不良廣告發(fā)布警示，實施廣告信用評價，公布評價結(jié)果，建立會員信用檔案，對違法活動的會員予以批評指正直至取消會員資格。總的來說，廣告協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮其在廣告設(shè)計、制作、發(fā)布等各個環(huán)節(jié)的作用，對明星代言虛假廣告的行為進(jìn)行約束。
　　加強消費者的教育與培訓(xùn)，健全公益訴訟機制和小額訴訟制度。應(yīng)加強對消費者有關(guān)廣告、消費權(quán)益保護和產(chǎn)品質(zhì)量方面法律的學(xué)習(xí)，提高消費者的維權(quán)意識，提升消費者鑒別虛假廣告的能力。同時，公益訴訟制度的完善也會方便更多的消費者能夠以維護自身利益為基礎(chǔ)，為更多的人爭取最大的社會化利益；而小額訴訟制度的完善如設(shè)立專門的消費法庭，也會協(xié)助消費者獲得快速、低成本的救濟。
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　?。ㄗ髡邽楹幽侠砉ご髮W(xué)法律系講師）
　　編校：張紅玲