代建制下項目管理承包模式的合同結(jié)構(gòu)

　　摘要：政府投資項目是全社會固定資產(chǎn)投資項目的重要組成部分，因其具有投資大，公益性等特點，為經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。但是，由于在項目管理方式上存在問題，政府投資項目“三超”現(xiàn)象比較普遍，腐敗事件時有發(fā)生，投資效益往往不能最大化。近年來，不少地方已經(jīng)意識到對現(xiàn)行政府投資建設(shè)項目管理方式改革的必要性和緊迫性，開展了積極的探索，取得了良好的成效。這當(dāng)中，比較成熟和先進(jìn)的一種管理方式就是對政府投資項目實行“代建制”。本文主要研究代建制下代建公司的項目承包模式的合同結(jié)構(gòu)，以及如何加強合同管理。
　　關(guān)鍵詞：代建制的合同模式　代建合同結(jié)構(gòu)　代建合同管理
　　中圖分類號：F284　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1672-3791(2012)01(b)-0181-02
　　1　代建合同模式與項目范圍
　　1.1　代建制的合同模式
　　(1)“代建制”試點中的三種合同模式。
　　①第一種模式：“委托代理合同”模式，如圖1。
　　
　　特點：項目建成后的“使用單位”不是“合同當(dāng)事人”；項目投資資金的管理權(quán)仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業(yè)主”)的手中。
　　優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和對公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的(在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式)。
　　缺點一：相當(dāng)于政府投資主管部門自己作為建設(shè)單位“包攬”項目工程建設(shè)，然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。
　　缺點二：使用單位不是“合同當(dāng)事人”，難以發(fā)揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協(xié)助、配合，增加工程建設(shè)中的困難。
　?、诘诙N模式：“指定代理合同”模式，如圖2。
　　
　　特點：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”；投資和資金的管理權(quán)掌握在使用單位手中。
　　優(yōu)點：可以實現(xiàn)防止公共工程招標(biāo)中的腐敗行為和實現(xiàn)公共工程建設(shè)的專業(yè)化管理的政策目的。
　　缺點一：投資和資金的管理權(quán)仍然掌握在使用單位手中，實際上未對現(xiàn)行投資體制進(jìn)行任何改革。
　　缺點二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當(dāng)事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設(shè)施工進(jìn)行有效監(jiān)督。
　?、鄣谌N模式：“三方代建合同”模式，如圖3。
　　“三方代建合同”除規(guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外，還明確規(guī)定以下幾點。
　　“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù)：對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)；提供建設(shè)資金的義務(wù)。
　　“使用單位”的權(quán)利和義務(wù)：對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)，對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán)；協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)。
　　優(yōu)點：可以發(fā)揮三方當(dāng)事人的積極性，實現(xiàn)三方當(dāng)事人的相互制約?？梢苑乐构补こ陶袠?biāo)中的腐敗行為，實現(xiàn)對公共工程建設(shè)施工和項目投資資金的專業(yè)化管理，保證工程質(zhì)量和投資計劃的執(zhí)行，實現(xiàn)政府投資體制改革的政策目的。
　　(2)完善“三方代建合同”模式。
　　“三方代建合同”模式能夠較好地實現(xiàn)推行代建制的三項政策目的。但“三方代建合同”模式也存在問題，問題的關(guān)鍵在于，作為“行政機關(guān)”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當(dāng)事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質(zhì)入手。
　　如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設(shè)立一個具有法人資格的“投資項目管理機構(gòu)”，由該“投資項目管理機構(gòu)”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現(xiàn)行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型。
　　1.2　代建項目范圍的界定
　　代建項目范圍的界定是代建合同管理的基礎(chǔ)，依照基本建設(shè)規(guī)律和代建制的特殊使命(嚴(yán)格控制投資規(guī)模，最大限度地發(fā)揮投資效益)的要求，為強化管理、便于追溯違約責(zé)任，代建項目范圍宜界定為：從項目批復(fù)立項至保修期結(jié)束，而且不宜將代建階段作進(jìn)一步細(xì)分。
　　(1)項目批復(fù)立項應(yīng)作為代建工作的起點。
　　(2)項目竣工驗收不能作為項目代建工作的終點，有必要再延續(xù)到保修期結(jié)束之日。
　　2　代建合同各方職責(zé)
　　2.1　政府部門職責(zé)
　　(1)負(fù)責(zé)審批項目建議書、可行性研究報告，審查確定設(shè)計方案，審批工程預(yù)算和正式開工計劃等。
　　(2)通過公開招標(biāo)方式確定代建人，并監(jiān)管代建人履行合同。
　　(3)安排項目年度投資計劃并協(xié)調(diào)財政部門按工程進(jìn)度撥付建設(shè)資金。
　　(4)稽查工程規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)及實施過程中的重大變更和資金調(diào)整計劃，協(xié)調(diào)工程建設(shè)中的重大問題。
　　(5)在建設(shè)過程中對代建單位依法監(jiān)督、查處違規(guī)現(xiàn)象。
　　(6)組織工程的竣工驗收和移交。
　　2.2　代建單位職責(zé)
　　(1)辦理或協(xié)助辦理項目報批的相關(guān)手續(xù)，組織或參加建設(shè)方案和可行性研究報告、初步設(shè)計委托(招標(biāo))工作，并對可行性研究和初步設(shè)計方案及概算做好經(jīng)濟(jì)技術(shù)分析、審核工作。
　　(2)組織工程監(jiān)理、施工招標(biāo)和材料設(shè)備采購。
　　(3)負(fù)責(zé)辦理開工報告、建筑許可證，施工圖審查和工程實施中有關(guān)手續(xù)。
　　(4)負(fù)責(zé)工程合同的洽談與簽訂工作，對施工合同和建設(shè)實施全過程管理。
　　(5)組織工程中間驗收和交工驗收，按照國家規(guī)定對工程質(zhì)量實行終身負(fù)責(zé)制。
　　(6)審核、鑒訂工程進(jìn)度報表及提出進(jìn)度撥款意見。
　　(7)按項目進(jìn)度要求上報年度資金計劃，并按月向建設(shè)單位和有關(guān)部門上報工程進(jìn)度和資金使用情況。
　　(8)編制工程決算，負(fù)責(zé)項目竣工及有關(guān)技術(shù)資料的整理匯編。
　　2.3　使用單位職責(zé)
　　(1)根據(jù)本單位的實際需要及發(fā)展規(guī)劃提出項目建議書。
　　(2)在項目方案設(shè)計階段提出項目的具體使用條件、建筑物的功能要求，有關(guān)專業(yè)、技術(shù)對建筑物的具體要求和指標(biāo)。
　　(3)協(xié)助代建單位辦理計劃、規(guī)劃、土地、施工等審批手續(xù)。
　　(4)參與項目設(shè)計的審查工作及施工、監(jiān)理招標(biāo)的監(jiān)督工作。
　　(5)在建設(shè)過程中(包括項目的設(shè)計、施工、設(shè)備材料采購等)提出意見和建議，監(jiān)督代建項目的工程質(zhì)量和施下講度，參與工程驗收，負(fù)責(zé)接收竣工建筑物及其使用和維護(hù)。
　　(6)監(jiān)督代建單位對政府資金使用情況。
　　3　代建合同參與方的沖突解決
　　3.1　代建制中的法律關(guān)系
　　3.1.1　行政法律關(guān)系
　　在代建項目的建設(shè)階段，建設(shè)行政主管部門以及其他國家行政主管部門還將對代建單位及項目專業(yè)承包單位的招標(biāo)、施工、竣工驗收等工作進(jìn)行行政監(jiān)督，他們之間也將形成一定的行政監(jiān)督法律關(guān)系。
　　3.1.2　民事法律關(guān)系
　　在代建制項目的實施過程中，還會形成大量的民事法律關(guān)系。當(dāng)然，這些民事法律關(guān)系都是基于合同的簽訂而產(chǎn)生的，比如委托單位和代建單位簽訂的代建合同，代建單位與勘察設(shè)計、施工、咨詢、監(jiān)理、材料／設(shè)備供應(yīng)單位等專業(yè)承包單位簽訂的一系列具體建設(shè)工程合同等等。所以，我們也可以把這些民事法律關(guān)系稱之為合同法律關(guān)系。
　　3.2　代建合同的沖突及解決
　　代建合同與項目管理承包合同雖然有所不同，但就引起合同爭議的原因基本一致，主要有合同變更，合同索賠，以及合同終止。
　　在代建合同履行過程中，如果出現(xiàn)上述合同糾紛，根據(jù)《北京市政府投資建設(shè)項目委托代建合同(示范文本)》通用條件第五十一條規(guī)定：在合同執(zhí)行過程中引起的爭議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，如未能達(dá)成一致，可提交主管部門協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)后爭議仍未解決時，應(yīng)按專用合同條款約定提交仲裁機構(gòu)仲裁或向人民法院起訴。
　　4　加強代建合同管理
　　代建制的建設(shè)項目的實施過程都包括：設(shè)計、采購、施工、項目竣工驗收和啟用等階段，在這其中合同既是項目實施的基礎(chǔ)，也是項目實施的最終目標(biāo)。項目的質(zhì)量、進(jìn)度、費用三大控制的執(zhí)行過程，實際上也就是合同的管理過程。因此，搞好合同管理對于建設(shè)項目的實施具有重要作用。
　　代建項目合同管理的核心是代建承包商。代建承包商要從以下幾方面加強合同管理。
　　4.1　加強項目前期工作，為合同管理創(chuàng)造良好的開端
　　(1)調(diào)查了解工程概況，對工程項目做深入細(xì)致的分析，建立合同結(jié)構(gòu)框架，根據(jù)各類不同合同，訂立合同條款。
　　(2)承發(fā)包雙方做好人員、技術(shù)、質(zhì)量保證等等方面的自身能力的分析，以及對整個項目過程中發(fā)生的費用的經(jīng)濟(jì)分析。
　　(3)在合同評審過程中，認(rèn)真研究合同條款、抓住重點、分析利弊，為合同談判做好準(zhǔn)備，務(wù)必做到合同的公平、嚴(yán)密、合理。
　　4.2　提高管理人員的素質(zhì)是搞好合同管理的基礎(chǔ)
　　(1)因為具體項目的合同條件不盡相同，就要求管理人員要不斷的提高自己的專業(yè)知識水平以及協(xié)調(diào)組織的管理能力。
　　(2)由于接觸面較廣，聯(lián)系合作方較多，就要求管理人員不斷加強道德修養(yǎng)，有高度的責(zé)任感和敬業(yè)精神，以免影響工程質(zhì)量、進(jìn)度和效益。
　　(3)管理人員須透徹理解合同文件，樹立強烈的合同觀念，堅決服從合同。
　　4.3　正確處理三大控制是搞好合同管理的關(guān)鍵
　　(1)以質(zhì)量控制為核心。工程各個階段建立項目質(zhì)量控制體系，編制項目質(zhì)量控制計劃，明確各階段的質(zhì)量控制程序、措施和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。
　　(2)嚴(yán)格控制工程費用，對合同計價進(jìn)行分解。根據(jù)合個分包合同的簽訂，不斷編制工程概算，優(yōu)化控制工程造價，盡可能節(jié)省投資，使工程總投資小于代建承包商向業(yè)主保證的最大的合同價格。
　　(3)合理安排工程進(jìn)度，確保合同按期完成。結(jié)合質(zhì)量、費用進(jìn)行綜合動態(tài)控制，并加強中間檢查和監(jiān)督、協(xié)