趙洲

(巢湖學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理與法學(xué)學(xué)院，安徽巢湖，238000)

根據(jù) 2006年《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》第二條規(guī)定，“強(qiáng)迫失蹤”是指由國家代理人，或得到國家授權(quán)、支持或默許的個(gè)人或組織，實(shí)施逮捕、羈押、綁架，或以任何其他形式剝奪自由的行為，并拒絕承認(rèn)剝奪自由之實(shí)情，隱瞞失蹤者的命運(yùn)或下落，致使失蹤者不能得到法律的保護(hù)。根據(jù)聯(lián)合國被強(qiáng)迫失蹤或非志愿失蹤問題工作組2010年的報(bào)告，工作組自 1980年成立以來向各國政府轉(zhuǎn)交的案件已達(dá)53 337個(gè)，尚未澄清、結(jié)止或中斷而正在審議的案件為42 633個(gè)，涉及83個(gè)國家。[1](6)盡管工作組已經(jīng)登記了5萬多宗案件，但是對強(qiáng)迫失蹤案件的報(bào)告仍然是不足的?？傊?，強(qiáng)迫失蹤或非志愿失蹤問題已經(jīng)成為國際社會(huì)高度關(guān)注的人權(quán)侵害問題，要求主權(quán)國家保護(hù)國內(nèi)人民免遭強(qiáng)迫失蹤的規(guī)范義務(wù)也逐步得到確立和發(fā)展。為此，需要依據(jù)“保護(hù)的責(zé)任”的國際新觀念與原則不斷地明確和強(qiáng)化“強(qiáng)迫失蹤問題”的國內(nèi)治理責(zé)任和實(shí)踐，同時(shí)，反過來進(jìn)一步豐富和推進(jìn)“保護(hù)的責(zé)任”的內(nèi)涵構(gòu)成與具體實(shí)施。

一、人權(quán)保護(hù)觀念與原則的新發(fā)展：“保護(hù)的責(zé)任”

2001年，“干預(yù)與國家主權(quán)國際委員會(huì)”系統(tǒng)地研究提出了“保護(hù)的責(zé)任”的國際新觀念和原則?！氨Ｗo(hù)的責(zé)任”的核心內(nèi)涵是，主權(quán)意味著雙重的責(zé)任：對外是尊重別國的主權(quán)，對內(nèi)是尊重國內(nèi)所有人的尊嚴(yán)和基本權(quán)利。作為責(zé)任的主權(quán)已成為良好的國際公民權(quán)利的最起碼的內(nèi)容。[2](6)在某種程度上，作為責(zé)任的主權(quán)在國家慣例中正得到更多的承認(rèn)，這一思想具有三重意義。第一，它意味著國家權(quán)力當(dāng)局對保護(hù)國民的安全和生命以及增進(jìn)其福利的工作負(fù)有責(zé)任。第二，它表示國家政治當(dāng)局對內(nèi)向國民負(fù)責(zé)，并且通過聯(lián)合國向國際社會(huì)負(fù)責(zé)。第三，它意味著國家的代理人要對其行動(dòng)負(fù)責(zé)。[2](9)保護(hù)的責(zé)任首先屬于主權(quán)國家，但是當(dāng)它們不愿或者無力這樣做的時(shí)候，必須由更廣泛的國際社會(huì)來承擔(dān)這一責(zé)任。保護(hù)的責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于向處在危險(xiǎn)中的人民提供生命支持保護(hù)及援助。它不僅是對實(shí)際的或擔(dān)憂的人類災(zāi)難作出反應(yīng)的責(zé)任，而且是預(yù)防災(zāi)害發(fā)生的責(zé)任和事后重建的責(zé)任。[2](12)2004年，威脅、挑戰(zhàn)和改革問題高級(jí)別小組報(bào)告認(rèn)為，各國簽署了《聯(lián)合國憲章》，從而不僅享有主權(quán)帶來的各種特權(quán)，同時(shí)也接受由此產(chǎn)生的各種責(zé)任。包括一國保護(hù)本國人民福祉的義務(wù)，以及向更為廣泛的國際社會(huì)履行義務(wù)之義務(wù)。[3](22)但是，如果主權(quán)國家沒有能力或不愿意這樣做，廣大國際社會(huì)就應(yīng)承擔(dān)起這一責(zé)任，[3](54?55)2005年，聯(lián)合國秘書長的大自由報(bào)告指出，保護(hù)的責(zé)任首先在于每個(gè)國家，但如果一國當(dāng)局不能或不愿保護(hù)本國公民，則應(yīng)由國際社會(huì)利用外交、人道主義及其他方法，幫助維護(hù)平民的人權(quán)和福祉。[4](33)聯(lián)大第六十屆會(huì)議通過的2005年世界首腦會(huì)議成果認(rèn)為，每一個(gè)國家均有責(zé)任保護(hù)其人民免遭滅絕種族、戰(zhàn)爭罪、族裔清洗和危害人類罪之害。國際社會(huì)應(yīng)酌情鼓勵(lì)并幫助各國履行這一責(zé)任。①2009年7月，第63屆聯(lián)大舉行全體會(huì)議，特別就2005年世界首腦會(huì)議所提出的“落實(shí)保護(hù)責(zé)任”這一新概念的復(fù)雜性及敏感性等問題進(jìn)行了廣泛的討論。與會(huì)各國普遍認(rèn)為，保護(hù)國內(nèi)人權(quán)是每一個(gè)主權(quán)國家必須承擔(dān)的責(zé)任，同時(shí)，“保護(hù)責(zé)任”應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸_的適用，不能被濫用以致成為干涉他國內(nèi)政的借口。②

總之，“保護(hù)的責(zé)任”作為一種正在形成中的新的國際法觀念和規(guī)范并非突然產(chǎn)生的?！氨Ｗo(hù)的責(zé)任”既是國際社會(huì)關(guān)于主權(quán)和人權(quán)保護(hù)觀念的重大轉(zhuǎn)變。也是既有的人權(quán)保護(hù)方面的國際法規(guī)范、原則的強(qiáng)化和推進(jìn)。隨著《世界人權(quán)宣言》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》等人權(quán)文件的出現(xiàn)和被廣泛接受，主權(quán)國家已經(jīng)承擔(dān)了廣泛的人權(quán)保護(hù)和促進(jìn)的法律責(zé)任和積極義務(wù)。同時(shí)，國際社會(huì)對各國的國內(nèi)人權(quán)保護(hù)狀況也給予了更多的關(guān)注和介入，2009年聯(lián)大63屆會(huì)議通過的關(guān)于《世界人權(quán)宣言》六十周年的宣言確認(rèn)，在一個(gè)不斷變化的世界中，《世界人權(quán)宣言》仍然是一個(gè)有用的道德指南針，指導(dǎo)我們解決今天面臨的各種挑戰(zhàn)。國際社會(huì)有責(zé)任作出進(jìn)一步的努力，促進(jìn)和保護(hù)各項(xiàng)人權(quán)，預(yù)防、制止和糾正所有侵犯人權(quán)的行為。③在既有的人權(quán)保護(hù)規(guī)范和機(jī)制的基礎(chǔ)上，“保護(hù)的責(zé)任”的原則觀念才應(yīng)運(yùn)而生，為主權(quán)國家與國際社會(huì)共同承擔(dān)和履行人權(quán)保護(hù)責(zé)任提供了新的原則指導(dǎo)和國際共識(shí)。在既有的人權(quán)保護(hù)規(guī)范和機(jī)制的基礎(chǔ)上，“保護(hù)的責(zé)任”對人權(quán)保護(hù)所提出的核心新內(nèi)涵和發(fā)展要求主要是，將國家主權(quán)與人權(quán)保護(hù)內(nèi)在地統(tǒng)一起來。主權(quán)不再是絕對的權(quán)力(權(quán)利)，而同時(shí)意味著人權(quán)保護(hù)的責(zé)任，即尊重國內(nèi)所有人的尊嚴(yán)和基本權(quán)利。作為責(zé)任的主權(quán)已成為合格的國際成員的最起碼的內(nèi)容。“保護(hù)的責(zé)任”要求主權(quán)國家和國際社會(huì)共同承擔(dān)和履行國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的責(zé)任。其首要的責(zé)任主體依然是主權(quán)國家，國際社會(huì)成為國內(nèi)人權(quán)保護(hù)的輔助、補(bǔ)充責(zé)任主體。只有當(dāng)主權(quán)國家不愿或者無力承擔(dān)和履行國內(nèi)人權(quán)保護(hù)責(zé)任時(shí)，必須由更廣泛的國際社會(huì)來承擔(dān)這一責(zé)任。與傳統(tǒng)的人權(quán)保護(hù)國際干預(yù)所不同的是，“保護(hù)的責(zé)任”提出了人權(quán)保護(hù)的三大戰(zhàn)略和支柱，即對實(shí)際的或擔(dān)憂的人類災(zāi)難作出反應(yīng)的責(zé)任、預(yù)防的責(zé)任和事后重建的責(zé)任。預(yù)防和重建的責(zé)任這兩個(gè)新的人權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略和支柱將從根源和深層次上落實(shí)和推進(jìn)國內(nèi)人權(quán)保護(hù)。

二、主權(quán)國家承擔(dān)保護(hù)責(zé)任的具體內(nèi)涵

免遭強(qiáng)迫失蹤是一項(xiàng)“不可克減”的權(quán)利。根據(jù)保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤的國際宣言和條約，主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上所承擔(dān)的“保護(hù)的責(zé)任”主要表現(xiàn)在以下幾方面。

(一) 追究強(qiáng)迫失蹤罪行的國家責(zé)任

1992年12月18日，聯(lián)合國大會(huì)第47/133號(hào)決議通過了《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤宣言》，對預(yù)防和懲治強(qiáng)迫失蹤行為提出了明確的要求。在追究強(qiáng)迫失蹤罪的國家責(zé)任方面，2006年《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》提出了具體詳盡的要求。

首先，公約界定了應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的主體范圍。如公約第6條規(guī)定，各締約國應(yīng)采取必要措施，至少追究下列人員的刑事責(zé)任：一是所有制造、指令、唆使或誘導(dǎo)制造或企圖制造強(qiáng)迫失蹤的人，以及同謀或參與制造強(qiáng)迫失蹤的人；二是上級(jí)官員：①知情，或已有清楚跡象表明受其實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)或控制的下屬正在或即將犯下強(qiáng)迫失蹤罪而故意對有關(guān)情況置若罔聞?wù)?；②對與強(qiáng)迫失蹤罪有牽連的活動(dòng)，實(shí)際行使過責(zé)任和控制；③沒有在本人的權(quán)限范圍內(nèi)采取一切必要、合理的措施，防止或制止強(qiáng)迫失蹤，阻止犯下此種罪行，或?qū)⒂嘘P(guān)問題提交主管機(jī)關(guān)調(diào)查或起訴。顯然，這樣的刑事責(zé)任主體范圍是寬泛的，疏于防范控制或縱容等也將被追究刑事責(zé)任，其目的是強(qiáng)化對強(qiáng)迫失蹤罪的預(yù)防與懲治。其次，根據(jù)公約第9條和第11條，確立了國家對強(qiáng)迫失蹤罪的普遍管轄的權(quán)利和責(zé)任，確保強(qiáng)迫失蹤罪必須得到起訴和懲罰。再次，公約為引渡合作排除了障礙并創(chuàng)設(shè)了依據(jù)。根據(jù)公約第13條，各締約國應(yīng)將強(qiáng)迫失蹤罪視為可予引渡的罪行。總之，追究強(qiáng)迫失蹤罪行的國際規(guī)范構(gòu)成了對國家立法、司法主權(quán)的責(zé)任約束，對主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”提出了基本要求和方法，反映了“保護(hù)的責(zé)任”機(jī)制中“作出反應(yīng)的責(zé)任”。

(二) 建立與實(shí)施公正有效的調(diào)查機(jī)制的國家責(zé)任

根據(jù)《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤宣言》第13條，每個(gè)國家應(yīng)確保依申訴或依職權(quán)啟動(dòng)強(qiáng)迫失蹤調(diào)查程序，以及必需的權(quán)力和資源。根據(jù)《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》第12條，主權(quán)國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下責(zé)任：一是確保依案情報(bào)告啟動(dòng)調(diào)查程序。二是主動(dòng)提起調(diào)查程序。在有正當(dāng)理由相信有人遭到強(qiáng)迫失蹤的情況下，即使無人正式告發(fā)，也應(yīng)展開調(diào)查。三是各締約國應(yīng)確保有效調(diào)查所需的權(quán)力和資源。四是各締約國應(yīng)采取必要措施，防止和懲處妨礙展開調(diào)查的行為。對于強(qiáng)迫失蹤案件的調(diào)查，公約第24條進(jìn)一步規(guī)定了受害人的知情權(quán)與國家的查尋、解救失蹤者的責(zé)任。綜上，確立并實(shí)施強(qiáng)迫失蹤案件的調(diào)查機(jī)制是主權(quán)國家承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的具體措施和方法，構(gòu)成“保護(hù)的責(zé)任”中“早期預(yù)防和及時(shí)反應(yīng)”的機(jī)制。

(三) 建立“剝奪自由”的正當(dāng)程序與條件的國家責(zé)任

在這方面，《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤宣言》第10條和第12條已經(jīng)提出了基本的要求。為進(jìn)一步規(guī)范和明確正當(dāng)合法的“剝奪自由”，避免因?yàn)槿狈φ?dāng)程序與條件的約束而使“剝奪自由”成為“秘密監(jiān)禁”，或者使得正當(dāng)?shù)摹皠儕Z自由”與“秘密監(jiān)禁”難以識(shí)別區(qū)分，《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》對正當(dāng)?shù)摹皠儕Z自由”設(shè)定了必要的程序和條件。根據(jù)公約第17條，任何人都不應(yīng)受到秘密監(jiān)禁。主權(quán)國家應(yīng)在本國的法律中規(guī)定下令剝奪自由的條件；說明有權(quán)下令剝奪自由的主管機(jī)關(guān)；保證任何被剝奪自由的人只能關(guān)押在官方認(rèn)可并加以監(jiān)督的地點(diǎn)；保證任何被剝奪自由的人都能獲準(zhǔn)與其家屬、律師或他或她選擇的任何其他人取得聯(lián)系并接受探視，且僅受法律規(guī)定條件的限制；同時(shí)，主權(quán)國家應(yīng)保證編制并維持一份或數(shù)份被剝奪自由者的最新官方登記冊和/或記錄，并在收到要求時(shí)，及時(shí)將之提供給國內(nèi)或國際的任何司法或其他主管機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)。登記冊中的信息資料至少應(yīng)包括被剝奪自由者的身份、收監(jiān)的日期、時(shí)間和地點(diǎn)、下令剝奪自由的機(jī)關(guān)及剝奪自由的理由、負(fù)責(zé)監(jiān)管的機(jī)關(guān)等為防止秘密監(jiān)禁所必須的基本信息。根據(jù)公約第20條的規(guī)定，這樣的信息獲得的權(quán)利只有在符合特定條件時(shí)才能被限制。綜上，確立“剝奪自由”的正當(dāng)程序與條件是主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的基本要求和方法，反映了“保護(hù)的責(zé)任”機(jī)制中“預(yù)防的責(zé)任”。

(四) 對受害者提供及時(shí)充分的補(bǔ)救的國家責(zé)任

在這方面，《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤宣言》第9條和第19條已經(jīng)作出了初步的要求。在提供及時(shí)充分的補(bǔ)救的國家責(zé)任方面，《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》有了進(jìn)一步的發(fā)展完善。公約首次認(rèn)定強(qiáng)迫失蹤的“受害人”不僅包括失蹤者本人，也包括任何因強(qiáng)迫失蹤而受到直接傷害的個(gè)人。根據(jù)公約第24條，締約國應(yīng)在其法律制度范圍內(nèi)，確保強(qiáng)迫失蹤的受害人有權(quán)取得補(bǔ)救和及時(shí)、公正和充分的賠償。獲得補(bǔ)救的權(quán)利涵蓋物質(zhì)和精神損害，以及視情況而定的其他形式的補(bǔ)救，如復(fù)原、康復(fù)、平反(包括恢復(fù)尊嚴(yán)和名譽(yù))、保證不再重演。對尚未查明下落的失蹤者，締約國應(yīng)對其本人及家屬的法律地位問題，在社會(huì)福利、經(jīng)濟(jì)問題、家庭法和財(cái)產(chǎn)權(quán)等方面，采取必要措施。締約國必須保證受害人自由組織和參加有關(guān)組織和協(xié)會(huì)的權(quán)利，以求查明強(qiáng)迫失蹤的案情和失蹤者的下落，以及為強(qiáng)迫失蹤受害人提供幫助。在給予及時(shí)充分的補(bǔ)救方面，公約在經(jīng)濟(jì)賠償之外增加了其他的“補(bǔ)救措施”，為受害人提供了更為周全的人權(quán)保護(hù)。綜上，提供及時(shí)充分的補(bǔ)救是主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的基本要求和方法，反映了“保護(hù)的責(zé)任”機(jī)制中“重建的責(zé)任”。

總之，除了一般性的人權(quán)保護(hù)的條約和習(xí)慣法義務(wù)以外，主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的主要依據(jù)是1992年《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤宣言》和2006年《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》(2010年12月23日生效)。宣言對所有國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”提出了普遍性的要求，但它對主權(quán)國家缺乏正式的約束力，且對主權(quán)國家的責(zé)任要求多為原則框架性質(zhì)。這勢必影響主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的實(shí)際效果與強(qiáng)化發(fā)展?！侗Ｗo(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》則為主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”設(shè)定了詳盡具體的義務(wù)和更高的要求，這些義務(wù)和要求對締約國具有正式的約束力。但目前該公約的締約國相當(dāng)有限，無法成為主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的普適性標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。截至2011年6月，條約簽署國為88個(gè)，其中 29個(gè)國家已經(jīng)批準(zhǔn)條約而成為正式的締約國。從國際社會(huì)的主要力量來看，法、德、日、西班牙和巴西已經(jīng)簽署和批準(zhǔn)了該條約，印度則已經(jīng)簽署了該條約，但是，美、英、俄、中等大國尚未簽署該條約。④為此，國際社會(huì)需要推動(dòng)更多國家簽署批準(zhǔn)或?qū)嶋H遵循《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》，推進(jìn)各國在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的實(shí)際效果。

三、主權(quán)國家履行保護(hù)責(zé)任的實(shí)證分析

雖然保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤的宣言和國際公約為主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上承擔(dān)“保護(hù)的責(zé)任”設(shè)定了要求，但是，這些原則觀念和責(zé)任規(guī)范需要結(jié)合各國的實(shí)際狀況作進(jìn)一步的分析確定，以明確主權(quán)國家在強(qiáng)迫失蹤問題上應(yīng)當(dāng)怎樣承擔(dān)和履行“保護(hù)的責(zé)任”。

強(qiáng)迫或非自愿失蹤問題工作組曾經(jīng)指出，很少有國家在國內(nèi)法中將強(qiáng)迫失蹤作為一項(xiàng)獨(dú)立的刑事罪列入。在國內(nèi)刑法中將強(qiáng)迫失蹤列為一條獨(dú)立的罪行，適用于所有國家，不管強(qiáng)迫失蹤行為是否實(shí)際發(fā)生。政府如果只是提到以前存在的刑事罪，這是不夠的。眾多分散的罪名并不能反映強(qiáng)迫失蹤問題的復(fù)雜性及其特別嚴(yán)重的性質(zhì)。而且它們往往沒有結(jié)合這項(xiàng)罪行的特別嚴(yán)重性規(guī)定制裁，因此未能保證全面的保護(hù)。[5](3?4)實(shí)際上，各國的這些分散的不統(tǒng)一的做法在懲治人道主義國際犯罪領(lǐng)域早已有之并持續(xù)存在。如戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅絕種族罪，有些國家的國內(nèi)刑法中并沒有規(guī)定起訴和懲治這類國際罪行的條款，在已采取相關(guān)立法措施的國家中，相關(guān)罪名有時(shí)被規(guī)定在普通刑法中，有時(shí)則被規(guī)定在軍事法律規(guī)章中。有的國家依然將國內(nèi)刑法的普通原則繼續(xù)適用于人道主義國際犯罪，如“追訴時(shí)效”“上級(jí)命令”為由的抗辯，許多法院認(rèn)為如果“上級(jí)命令”沒有明顯違法，可以接受這類抗辯。各國對人道主義國際犯罪的具體量刑規(guī)定也各有不同。[6]這雖然有的是因?yàn)橛行﹪冶畴x了人道主義法的宗旨和要求而造成的，但是，各國在立法和司法實(shí)踐上的長期而普遍差異卻反映了各國的正當(dāng)?shù)木C合考慮與司法主權(quán)。同樣地，在懲治強(qiáng)迫失蹤犯罪方面，各國的分散的不統(tǒng)一的做法和現(xiàn)象有著相似的背景和緣由。

由于強(qiáng)迫失蹤罪有著明確的主體指向性，以及特定的懲罰要求和條件，因而將強(qiáng)迫失蹤確立為一項(xiàng)獨(dú)立的刑事犯罪可以更有力地預(yù)防和懲治這類行為，更有效地履行“保護(hù)的責(zé)任”機(jī)制中“預(yù)防和作出反應(yīng)的責(zé)任”。對于曾經(jīng)存在或依然存在著嚴(yán)重的強(qiáng)迫失蹤問題的國家來說尤其如此。但是，這并不意味著每個(gè)國家只有確立獨(dú)立的罪名才能有效地預(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為。事實(shí)上，通過相關(guān)罪名的適用，準(zhǔn)確地界定犯罪的事實(shí)與情節(jié)并給予相當(dāng)?shù)男淌轮撇靡餐瑯涌梢杂行У仡A(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為。此外，《保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約》第6條極大地拓寬了應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的主體范圍，疏于防范、控制或縱容等行為也將被追究刑事責(zé)任，這將強(qiáng)化對強(qiáng)迫失蹤罪的預(yù)防與懲治。對此，同樣可以通過刑法修正案、司法解釋、判例等方式對相關(guān)刑事犯罪的主體予以拓寬，來強(qiáng)化強(qiáng)迫失蹤行為的預(yù)防與懲治。例如，俄羅斯沒有將強(qiáng)迫失蹤確立為一項(xiàng)獨(dú)立的刑事犯罪，但是，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦刑法》第17條的規(guī)定，如果執(zhí)法人員的行動(dòng)造成強(qiáng)迫或非自愿失蹤，他們將承擔(dān)多種罪行的刑事責(zé)任。俄刑法第285條規(guī)定公職人員以不符合公務(wù)利益的方式行使他或她的權(quán)力即為犯罪行為。[7](12)總之，強(qiáng)迫失蹤罪行與其他刑事犯罪一樣，如何界定其具體罪名、是否獨(dú)立歸罪，以及懲治的程度與范圍等均是一國立法、司法主權(quán)的保留范圍，一國并不能因?yàn)槌袚?dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”而喪失在具體問題上的刑事立法技術(shù)權(quán)限，以及刑事政策方面的國內(nèi)自由裁量權(quán)。每一個(gè)主權(quán)國家需要根據(jù)本國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)狀況等因素予以綜合考慮，并按照特定時(shí)期的刑事政策來確定和調(diào)整本國的強(qiáng)迫失蹤行為方面的刑事立法與司法實(shí)踐。因此，保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤的宣言和國際公約只是為每一個(gè)主權(quán)國家預(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為提供了一個(gè)參考。統(tǒng)一要求各國將強(qiáng)迫失蹤行為確立為一項(xiàng)獨(dú)立的刑事犯罪，以及在懲治的程度與主體范圍方面履行統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)并不符合各國的實(shí)際情況，也有損一國的立法、司法主權(quán)。例如，根據(jù)保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤的宣言和國際公約，不得援引命令或指令來為強(qiáng)迫失蹤行為辯護(hù)。但是，在其他一些國家，服從命令采取的行動(dòng)通?？梢圆回?fù)責(zé)任，只要這項(xiàng)命令不是“明顯違法”，或者超出上級(jí)的權(quán)力范圍，或者下級(jí)執(zhí)行命令會(huì)犯罪。對此，強(qiáng)迫或非自愿失蹤問題工作組建議這些國家通過司法解釋或者立法修正來具體規(guī)定關(guān)于實(shí)施或以任何方式參與強(qiáng)迫失蹤罪的命令是“明顯違法”或者犯罪的。[2](15?16)因此，只要一國不是任意地放縱或弱化對強(qiáng)迫失蹤行為的刑事追究，而是充分根據(jù)本國的實(shí)際狀況、在憲法等國內(nèi)法上去確立人權(quán)保護(hù)的規(guī)范，以及相關(guān)的刑事立法與政策，并切實(shí)有效地預(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為，那么就可以確認(rèn)該國履行了追究強(qiáng)迫失蹤罪的國家責(zé)任。

為在強(qiáng)迫失蹤問題上全面承擔(dān)和履行“保護(hù)的責(zé)任”，主權(quán)國家還要建立與實(shí)施公正有效的調(diào)查機(jī)制，在國內(nèi)法上建立“剝奪自由”的正當(dāng)程序與條件，對受害者提供及時(shí)充分的補(bǔ)救。對此，主權(quán)國家需要根據(jù)本國的具體情況修訂、調(diào)整國內(nèi)立法，確立有效的國內(nèi)機(jī)制，以切實(shí)地履行上述的國家責(zé)任。

在格魯吉亞，關(guān)于個(gè)人失蹤的案件應(yīng)向內(nèi)政當(dāng)局報(bào)告。如果5天之內(nèi)仍未找到失蹤者，便開展司法調(diào)查。在司法調(diào)查過程中，如果情況表明失蹤者為犯罪受害者，便由檢察官辦公室開展刑事調(diào)查。[8](4?5)修訂的科威特《刑事訴訟和審訊法》專門用一節(jié)對調(diào)查當(dāng)局或法院逮捕或拘留的行為進(jìn)行規(guī)范。[7](9)烏克蘭內(nèi)政部根據(jù)2001年1月18日第20號(hào)總統(tǒng)法令，不斷改善搜尋包括兒童在內(nèi)的失蹤人員的工作。[9](10?11)土耳其已設(shè)立許多機(jī)制，全面防止有關(guān)侵犯人權(quán)的活動(dòng)，特別是防止個(gè)人強(qiáng)迫失蹤。[7](13)

拉美國家在20世紀(jì)70年代末到80年代初，軍政府統(tǒng)治下的強(qiáng)迫失蹤案件非常多，諸多社會(huì)知名人士被秘密警察抓走，從此杳無音信。[10]因此，在拉丁美洲這樣曾經(jīng)普遍實(shí)施過軍事獨(dú)裁政權(quán)的區(qū)域，一些國家確立了更有針對性的切合本國實(shí)際和需要的國內(nèi)立法和機(jī)制，以有效地解決歷史遺留問題，以及預(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為。2010年3月，墨西哥設(shè)立了防止人員強(qiáng)迫失蹤問題跨學(xué)科小組。目標(biāo)是建立一個(gè)協(xié)調(diào)機(jī)制，通過實(shí)施措施，建立行政機(jī)制，對官員進(jìn)行培訓(xùn)，防止和鏟除人員強(qiáng)迫失蹤問題。[11](10)阿根廷于1983年設(shè)立了國家失蹤人員委員會(huì)。1992年成立了國家身份權(quán)利委員會(huì)，主要任務(wù)是尋找并確定已知身份失蹤兒童以及在押婦女所生兒童的下落。此外還設(shè)立了國家遺傳數(shù)據(jù)庫，協(xié)助確定失蹤人員的身份。[7](4?5)智利于 1992 年建立了國家賠償與和解公司，確保在審訊中主持正義并提倡社會(huì)康復(fù)和道義賠償。通過立法增加了補(bǔ)償津貼，以及提供健康福利[7](6?7)。2000年哥倫比亞建立了失蹤人員調(diào)查委員會(huì)。其作用是支持并促進(jìn)強(qiáng)迫失蹤的調(diào)查，并制定、評(píng)價(jià)和支持尋找失蹤人員的計(jì)劃，以及成立工作組處理具體案件。[7](7)2009年7月至今，巴拉圭的真相、正義和賠償總局與內(nèi)政部人權(quán)局、國家警察局法證科學(xué)司和公共事務(wù)部人權(quán)檢察官一道，一直努力尋找 1954～1989年期間失蹤的被拘禁人士。[11](11)

綜上，在強(qiáng)迫失蹤問題方面要求各國建立、實(shí)施公正有效的調(diào)查機(jī)制，在國內(nèi)法上建立“剝奪自由”的正當(dāng)程序與條件，對受害者提供及時(shí)充分的補(bǔ)救是主權(quán)國家承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”的基本內(nèi)容和要求。一般而言，一個(gè)現(xiàn)代法治國家的國內(nèi)法體系中既有的通用性的規(guī)范與機(jī)制應(yīng)當(dāng)也能夠?yàn)橹峁┗镜闹贫缺Ｕ稀＠?，國?nèi)法一般都對“剝奪自由”確立了正當(dāng)程序與條件，但僅僅只是國內(nèi)法體系中確立和實(shí)施一般性的人權(quán)保護(hù)規(guī)范與機(jī)制往往并不足以應(yīng)對強(qiáng)迫失蹤問題。針對某些特殊的強(qiáng)迫失蹤問題，如以“反恐”為由實(shí)施的強(qiáng)迫失蹤行為，主權(quán)國家需要建立和實(shí)施特殊的調(diào)查和司法救濟(jì)機(jī)制。對此，德國公民哈立德·艾爾·馬斯里(Khalid el-Masri)的遭遇提供了一個(gè)必要性論證。2003年12月，哈立德·艾爾·馬斯里被馬其頓邊境官員逮捕，3周后他被移交給美國中央情報(bào)局(CIA)，在被秘密關(guān)押了14個(gè)月后，最終被查明與恐怖主義犯罪無關(guān)而被釋放。該案在美國審理時(shí)，美國政府援引所謂“國家秘密”特權(quán)理論為其行為辯護(hù)，美國地區(qū)法院全面駁回起訴，并得到上訴法院的支持，2007年10月，美國最高法院裁定拒絕審查此案。在這個(gè)案件中，美國法院不是裁定秘密審理，而是直接終結(jié)了受害人在美國法院獲得司法救濟(jì)的途徑，指控政府不法行為的訴訟程序的嚴(yán)重缺位違反了人權(quán)正義。[12]因此，對于以“反恐”為由實(shí)施的強(qiáng)迫失蹤行為，主權(quán)國家應(yīng)當(dāng)建立和實(shí)施特殊的調(diào)查和司法救濟(jì)機(jī)制。同時(shí)，鑒于強(qiáng)迫失蹤問題的特殊性，各國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國在強(qiáng)迫失蹤問題方面的人權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)狀況和需要，確立和強(qiáng)化更有針對性的和富有成效的專門性規(guī)范與機(jī)制，對于在強(qiáng)迫失蹤問題方面建立、實(shí)施公正有效的調(diào)查機(jī)制來說尤其如此。唯此，才能確保國家切實(shí)有效地承擔(dān)、履行“保護(hù)的責(zé)任”。

四、結(jié)語

強(qiáng)迫失蹤或非志愿失蹤是一種嚴(yán)重的侵犯人權(quán)行為，國際社會(huì)已經(jīng)形成了有關(guān)強(qiáng)迫失蹤問題的國際宣言和條約，逐步確立和明確了主權(quán)國家在保護(hù)國內(nèi)人民免遭強(qiáng)迫失蹤方面的具體責(zé)任和要求。對此，主權(quán)國家需要依據(jù)“保護(hù)的責(zé)任”的國際新觀念與原則不斷地明確和強(qiáng)化“強(qiáng)迫失蹤問題”的國內(nèi)人權(quán)保護(hù)責(zé)任和實(shí)踐。但是，在如何具體地保護(hù)國內(nèi)人權(quán)方面，各國依然擁有足夠的主權(quán)權(quán)利。主權(quán)國家如果充分根據(jù)本國的實(shí)際狀況制定、調(diào)整和完善相關(guān)的立法與政策，并切實(shí)有效地預(yù)防與懲治強(qiáng)迫失蹤行為，那么就可以確認(rèn)該國有效地履行了“保護(hù)的責(zé)任”。

注釋：

①參見聯(lián)大第六十屆會(huì)議決議,《2005年世界首腦會(huì)議成果》,A/RES/60/1, 第27頁.http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/487/59/PDF/N0548759.pdf?OpenElement

②參見第63屆聯(lián)大第九十六次至第一百次全體會(huì)議正式記錄，A/63/PV.96～100.

③Declaration on the sixtieth anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, A/RES/63/116, 26 February 2009.http://daccessdds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N08/477/75/PDF/N0847775.pdf?OpenElement

④參見“保護(hù)所有人免遭強(qiáng)迫失蹤國際公約的簽署與批準(zhǔn)情況”。http://treaties.un.org/doc/Publication/MTDSG/Volume%20I/Chapte r%20IV/IV-16.en.pdf

[1]Report of the working group on Enforced or Involuntary Disappearances, A/HRC/16/48, 26 January 2011[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/104/45/PDF/G11 10445.pdf?OpenElement, 2011?06?03.

[2]干預(yù)和國家主權(quán)國際委員會(huì).保護(hù)的責(zé)任(中文)[EB/OL].http://www.iciss.ca//pdf//Chinese-report.pdf, 2007?06?03.

[3]威脅、挑戰(zhàn)和改革問題高級(jí)別小組.一個(gè)更安全的世界: 我們的共同責(zé)任, A/59/565[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/602/30/PDF/N0460230.pdf?OpenEleme nt, 2007?09?13.

[4]聯(lián)合國秘書長.大自由: 實(shí)現(xiàn)人人共享的發(fā)展、安全和人權(quán),A/59/2005[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N05/270/77/PDF/N0527077.pdf?OpenElement, 2007?09?13.

[5]Report of the Working Group on Enforced or Involuntary Disappearances, A/HRC/16/48/Add.3, 28 December 2010[DB/OL].Http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G10/179/54/PDF/G1017954pdf?OpenElement, 2011?06?03.

[6]Advisory Service of ICRC Legal Division.Analysis of the punishments applicable to international crimes (war crimes,crimes against humanity and genocide) in domestic law and practice[J].International Review of the Red Cross, 2008,90(870): 461?468.

[7]Report of the Secretary-General.Question of enforced or involuntary disappearances, A/61/289, 11 August 2006[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/477/91/PD F/N0647791.pdf?OpenElement, 2011?05?26.

[8]Report of the Secretary-General.Question of enforced or involuntary disappearances, A/59/341, 9 September 2004[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/508/23/PDF/N0450823.pdf?OpenElement, 2011?05?26.

[9]Report of the Secretary-General.International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance,A/64/171, 27 July 2009[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N09/424/82/PDF/N0942482.pdf?OpenEleme nt, 2011?05?26.

[10]劉大群.論危害人類罪[C]//黃進(jìn).武大國際法評(píng)論(第4卷).武漢: 武漢大學(xué)出版社, 2006: 30.

[11]Report of the Secretary-General.International Convention for the Protection of All Persons from Enforced Disappearance,A/65/257, 6 August 2010[DB/OL].http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N10/478/09/PDF/N1047809.pdf?OpenEleme nt, 2011?05?26.

[12]Helen Duffy.Human rights litigation and the ‘war on terror’ [J].International Review of the Red Cross, 2008, 90(871): 573?597.