吳 展

對于當下的我國而言，構(gòu)建司法權(quán)規(guī)范運行的規(guī)約體系具有重要價值。由于傳統(tǒng)思維1的影響，我國長久以來習慣于司法權(quán)規(guī)約體系之外部構(gòu)建，2但就其本質(zhì)而言，以上司法權(quán)規(guī)約體系之外部構(gòu)建，只是眾多他律式規(guī)約方式的合集。此外，由于他律式規(guī)約在實踐中多染指司法權(quán)運行主體之個案過程，諸多具體情形下都會構(gòu)成對司法權(quán)合法運行的干擾，甚至在極端的事例中構(gòu)成對司法權(quán)的取代，從而造成不同國家權(quán)力之間抑或司法權(quán)力與政治權(quán)力之間的緊張。由此產(chǎn)生的后果在于：作為司法權(quán)運行基礎(chǔ)的司法獨立喪失殆盡，司法公正更是無從談起。

有鑒于此，在科學構(gòu)建司法權(quán)規(guī)約體系的語境下，除了注重司法權(quán)規(guī)約體系的他律式構(gòu)建思路之外，更要關(guān)注司法權(quán)規(guī)約體系的自律式構(gòu)建問題。就構(gòu)建自律式司法權(quán)規(guī)約體系而言，其邏輯前提就是尊重司法權(quán)運行主體之獨立法律人格。而要實現(xiàn)司法權(quán)運行主體獨立法律人格之型塑，客觀上必須創(chuàng)設(shè)出規(guī)訓這種人格的司法權(quán)運行機制、運行程序等法律機制。從經(jīng)驗主義的角度來說，良好的司法權(quán)運行機制、運行程序等法律機制形成的過程，與司法權(quán)運行主體法律人格之型塑是一種良性互動的關(guān)系，其都取決于司法權(quán)的有效運作。

一、自律式司法權(quán)規(guī)約體系：法律得以實現(xiàn)的根本性因素

如同霍姆斯所言，法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗。只有在具體的應(yīng)用過程中，法律本身所內(nèi)蘊的公平正義才可能得以彰顯，公民的權(quán)利才可能得到落實。顯然，在法律應(yīng)用過程中處于核心地位的司法權(quán)運行主體，其能否秉持中立、客觀特性，嚴格遵循法律規(guī)定解決社會糾紛，是法律實現(xiàn)其價值、保持其生命力的關(guān)鍵所在。而要持續(xù)司法權(quán)運行主體之中立、客觀特性，盡管需要司法權(quán)力體系之外的諸多力量予以規(guī)約，但司法權(quán)力本身之運行所要求的自律式規(guī)約體系，才是保障法律能夠?qū)崿F(xiàn)的更為根本性的因素。

眾所周知，裁量自由是司法權(quán)運行的一大特性。循此邏輯，司法權(quán)的運行過程，是司法權(quán)運行主體適用相應(yīng)的法律規(guī)范對有關(guān)案件事實予以認定的思維過程。只不過，以上思維過程是涉及大量裁量自由的思維過程，而不是機械運用形式規(guī)則的過程。因此，理論上盡管可能存在“你把寫好的狀子和訴訟費放進去，判決和從法典上抄下來的理由就會自動吐出來”，抑或“精確復(fù)述法律已經(jīng)明確宣布之規(guī)則”之類司法描述，3但在司法實務(wù)中顯然不可能如此。換言之，司法權(quán)運行過程中，不可避免地會涉及司法權(quán)運行主體發(fā)揮主觀能動性所進行的裁量，比如對案件事實的判斷、法律規(guī)則的選擇等等此類司法行為。既然如此，一個不容忽視的問題就是，此種情況下司法權(quán)運行主體對于法律的理解和抉擇有可能決定具體案件是真正維護公平正義，還是走向反面，從而出現(xiàn)司法權(quán)運行主體以裁量自由之名行枉法裁判之實等不法司法行為。在此情形下，“即使制度上規(guī)范十分詳盡完備，如果法律職業(yè)者品行不端、素質(zhì)低劣，在司法過程中將無法避免兩種結(jié)局：盡力維護訴訟當事人地位平等、機會對等、公正訴訟的形式要件而在最后裁決中閹割其實質(zhì)；或者干脆將公正的形式要件也棄之不顧”。4

由此，規(guī)約裁量自由權(quán)乃至行使司法權(quán)權(quán)力的具體主體，就成為現(xiàn)代國家法治發(fā)展過程中的一項重要任務(wù)。一般而言，司法權(quán)的運作要依賴行政分支以實現(xiàn)具體的司法裁決，并且無論是行政分支還是立法分支，都在各自權(quán)限范圍內(nèi)擁有眾多工具以控制或規(guī)約司法權(quán)。5由此，為了完成以上任務(wù)，各現(xiàn)代國家基于各自國家的憲政理論，創(chuàng)設(shè)出一些他律式的司法權(quán)規(guī)約方式。概括而言，這些他律式司法權(quán)規(guī)約方式包括權(quán)力規(guī)約方式、權(quán)利規(guī)約方式和社會規(guī)約方式。權(quán)力規(guī)約方式以國家權(quán)力在不同運行主體之間的分割為前提，其運作機理在于通過配置不同類型的國家權(quán)力，使得以上國家權(quán)力在實際運行層面能夠產(chǎn)生某種程度上的牽制及約束，從而在整體上達到控制國家權(quán)力運行的目的。其運作要義在于以國家權(quán)力控制國家權(quán)力，本質(zhì)上是在兩種或兩種以上的國家權(quán)力之間創(chuàng)設(shè)某種客觀的、物質(zhì)性的力量對抗或鉗制關(guān)系。權(quán)利規(guī)約方式以公民享有廣泛的基本權(quán)利，且這些權(quán)利不斷得到憲法、法律的實施為前提。進入現(xiàn)代社會以來，隨著公民基本權(quán)利的不斷拓展，人權(quán)保障機制的漸次完善，公民權(quán)利逐漸成為有效防止國家權(quán)力異化的重要屏障。如果國家權(quán)力在實際運行中超越憲法、法律設(shè)定的邊界，公民便能夠以其享有的權(quán)利為基礎(chǔ)予以抵制。此外，公民權(quán)利的存在及其更新，使得以上權(quán)利規(guī)約模式能夠持續(xù)運轉(zhuǎn)，對于國家權(quán)力的運行而言是一種經(jīng)常性的威懾或免疫系統(tǒng)。6社會規(guī)約方式以社會領(lǐng)域的自主性、多元化發(fā)展得到尊重為前提。隨著現(xiàn)代社會的多元化發(fā)展，社會領(lǐng)域各種團體和社會本身的自主性、多元化發(fā)展不斷推進。從國家—社會關(guān)系的視角觀察，社會領(lǐng)域相關(guān)團體乃至社會整體也可能會對國家權(quán)力的運行施加某種影響。隨著人類社會的不斷發(fā)展，政黨法、媒體法、社團法等法律規(guī)范為社會控制模式的逐漸成熟不斷提供越來越完善的制度支持。

總體而言，以上規(guī)約國家權(quán)力的模式可以適用于司法權(quán)領(lǐng)域，很多情形下能夠在規(guī)范層面對司法權(quán)之運行進行諸多事先的規(guī)制。但由于司法權(quán)長久的社會權(quán)傳統(tǒng)，以及司法權(quán)運行層面的“技藝理性”特征，他律式規(guī)約方式解決的大多是靜態(tài)意義上的權(quán)力制衡或控制問題，它對運行司法權(quán)的主體如何能動抑或消極地適用法律并不存在較為有效的直接影響。易言之，他律式司法權(quán)規(guī)約體系對司法權(quán)在其自身領(lǐng)域的運行大多不能產(chǎn)生直接的效果。但從司法權(quán)運行的視角觀察，其畢竟是由相關(guān)司法權(quán)運行主體遵循既定法律規(guī)范，并在裁量自由基礎(chǔ)上進行法律判斷的綜合行為。而且，由于濃厚的神秘主義傳統(tǒng)，7司法權(quán)即使是在當代憲政語境下仍然是相對缺少明晰運作規(guī)則的領(lǐng)域之一。8遵照一般法治理論，司法權(quán)作為國家權(quán)力之一種，如果其具體運行所應(yīng)遵循的技術(shù)制度不充分外顯，則在實踐中易出現(xiàn)逾越法治儀軌之司法權(quán)運行失范現(xiàn)象。在此類現(xiàn)象下，司法權(quán)運行主體應(yīng)予遵循的法律通常被漠視或無視，應(yīng)予保障的正義被侵犯。因此，對于實現(xiàn)法律而言，他律式司法權(quán)規(guī)約方式只是各種外部因素，而自律式司法權(quán)規(guī)約方式作為推動司法權(quán)運行主體認真對待法律、輸送正義的內(nèi)因，其所可能發(fā)揮的功能更具根本性。

二、法律人格：自律式司法權(quán)規(guī)約體系之邏輯前提

當然，從法律的角度來說，自律式司法權(quán)規(guī)約體系是尊重司法權(quán)運行主體獨立法律人格，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各種自律式規(guī)約方式匯聚而成的綜合體系。而且，自律式司法權(quán)規(guī)約體系顯然應(yīng)當是在尊重司法權(quán)、司法權(quán)運行主體自主性基礎(chǔ)上的規(guī)約體系。在此意義上，是否擁有獨立自主的法律人格，實際上構(gòu)成自律式司法權(quán)規(guī)約體系之邏輯前提。

（一）司法權(quán)運行主體法律人格之決定因素

從一般憲政理論出發(fā)，有關(guān)司法權(quán)運行主體作為法定主體，其必然享有一定的行使司法權(quán)力的權(quán)能。就此而言，以上司法權(quán)運行主體顯然具有法律人格。只不過，作為運行公權(quán)力的法律主體，其所擁有的法律人格存在與私法領(lǐng)域不同的地方。而且，法律人格的存在與否，具體構(gòu)成要素為何，都與相關(guān)國家的公法制度、政治制度乃至政治理念息息相關(guān)。

從其緣起來看，法律人格主要是一個應(yīng)用于私法領(lǐng)域的概念，但從其后續(xù)發(fā)展歷程來看，其與公法也存在緊密的關(guān)聯(lián)。而且，就私法、公法領(lǐng)域法律人格的演變而言，它們實際上呈現(xiàn)出一種相反的發(fā)展向度：私法領(lǐng)域法律人格構(gòu)成因素從復(fù)雜轉(zhuǎn)向單一，而公法領(lǐng)域法律人格構(gòu)成因素則從簡單趨向復(fù)雜。同時，從具體的演變規(guī)律來看，私法上法律人格的具體構(gòu)成因素逐漸排除了此前廣泛存在的價值型因素，從而呈現(xiàn)出越來越事實化的一種狀態(tài)，而公法上法律人格的具體構(gòu)成因素則體現(xiàn)為一種事實性因素和價值性因素二者的結(jié)合。當然，無論是在私法領(lǐng)域還是在公法領(lǐng)域，其法律人格的具體構(gòu)成乃至身份的塑造，都無法脫離國家權(quán)力運行的影響。但就其影響的具體產(chǎn)生而言，國家權(quán)力運行作用于私法領(lǐng)域、公法領(lǐng)域法律人格的具體機理存在差別。9具言之，在私法領(lǐng)域，盡管國家權(quán)力的運作可能會對法律人格的構(gòu)成乃至身份的塑造產(chǎn)生影響，但以上影響囿于國家權(quán)力作為公權(quán)力運作的特性，在其效果上只能夠及于法律主體及其人格的外部。與此不同的是，公法領(lǐng)域基于事實性因素與價值性因素的結(jié)合而構(gòu)成的法律人格，其本身實際上決定了相關(guān)法律主體存在的目的與價值。10換言之，公法領(lǐng)域的法律人格自身已然包含價值性因素。另一方面，以上價值性因素不僅僅表現(xiàn)為諸多人格因素的精神統(tǒng)領(lǐng)與核心，也是此種公法上的主體區(qū)別于它種公法上的主體的價值標尺。有鑒于此，如果政治性因素本身對于公法上法律人格的構(gòu)成存在廣泛的參與，自然能夠不僅在外部施以影響，且能夠走進公法上法律人格的內(nèi)部，甚至決定相關(guān)法律主體以及上述法律人格的變動路線。

（二）司法法律人格適應(yīng)于司法權(quán)運行主體之社會控制任務(wù)

當然，在現(xiàn)代國家的法治實踐中，對法律人格的構(gòu)成施加政治性因素的主體多為公法人。公法人出于實現(xiàn)特定公共目的的考慮，能夠?qū)ㄉ戏扇烁竦臉?gòu)成予以內(nèi)部抑或外部層面的影響。依照德國、日本和我國臺灣地區(qū)的通說，國家作為政治性因素來源的集大成者，其本身就是公法人。但是和私法人不同，國家自己不能為意思活動，必須由一定的機關(guān)以形成法人的意思并執(zhí)行之。國家立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)都是國家法人的構(gòu)成部分，其行為視為國家自身的行為，法律效果歸屬于國家。11就此而言，司法權(quán)的運行實際上是典型的執(zhí)行國家意思的行為。國家意思的形成和表達構(gòu)成意思性權(quán)力，而司法權(quán)是執(zhí)行性權(quán)力的一種。12執(zhí)行性權(quán)力就其本質(zhì)而言應(yīng)以意思性權(quán)力的運作為其基礎(chǔ)，抑或以意思性權(quán)力運作所形成的意思為其意思，導(dǎo)致權(quán)力運行主體法律人格的型塑不僅僅涉及事實性因素，而且包含價值性因素的廣泛影響。一定程度上，作為執(zhí)行性權(quán)力之一的司法權(quán)，其運行主體法律人格之內(nèi)部構(gòu)造，很大程度上取決于國家面對的任務(wù)，以及其所希望借助司法權(quán)運行主體予以實現(xiàn)的價值目標。

作為產(chǎn)生于社會的暴力組織，國家的核心任務(wù)就是如何處理其與社會的關(guān)系，從而在國家-社會良性互動的過程中創(chuàng)設(shè)一種良好的生活秩序。就國家-社會的關(guān)系而言，國家存在的特點在于它可以依據(jù)強力影響乃至控制社會，社會作為與國家相對的力量則可以依憑相關(guān)機制使得國家的存在固守在維續(xù)公共秩序的目的范圍之內(nèi)。因此，國家與社會互動的過程同時也是人類文明產(chǎn)生和延續(xù)的過程。根據(jù)美國學者龐德的言說，人類文明發(fā)展的過程就是一個社會控制機制逐漸完善的過程。究其實質(zhì)而言，人類控制社會是人類文明發(fā)展的客觀需要。在龐德看來，文明是人類力量不斷完善發(fā)展的過程，同時也是人類對外在的或物質(zhì)自然界，以及對人類目前能加以控制的人類內(nèi)在本性予以最大限度控制的過程。文明發(fā)展過程的兩個方面是互相依賴的，如果人們不對自身的內(nèi)在本性加以控制，自然就難以征服外在的自然界，13文明就無法賡續(xù)與發(fā)展。至于何種力量支配和控制人類的內(nèi)在本性，龐德的答案是社會控制機制，“這種支配力直接地是通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他盡自己本份來維持文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合社會秩序假定的行為”。14

昂格爾的理論則證明了，法律的一般發(fā)展過程實際上是一種從部落社會的習慣法發(fā)展為貴族社會的官僚法，繼而轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂芍髁x社會的法律秩序的過程。習慣法作為部落社會中最重要的行為規(guī)范，本質(zhì)上是相互作用的法律。官僚法作為由政府制定并強制實施的規(guī)則體系，具有公共性和實在性，特定情形下也可以具有普遍性。根據(jù)昂格爾的闡釋，官僚法即使是在法律發(fā)展到法律秩序階段后仍然會存在，并與法律秩序一道回應(yīng)社會變化。與習慣法、官僚法不同，法律秩序則是昂格爾理論體系中更為嚴格的法律概念，同時具備公共性、實在性、普遍性和自治性四個基本特征。在法律秩序這一概念下，司法及其運作才成為控制社會的主要渠道。法律秩序所具備的公共性強調(diào)法律由政府制定、頒布和實施，主要是相對代表私人領(lǐng)域的社會而言的。實在性則強調(diào)法律的確定性，指法由含義明確的公式化行為規(guī)則構(gòu)成。普遍性強調(diào)立法應(yīng)針對廣泛確定的人和行為，而非以上范圍中的某些具體類別的人和行為。至于司法，在適用法律方面應(yīng)當遵循平等原則，對不同職業(yè)、不同地位、不同階級的人平等適用。而自治性則體現(xiàn)在實體內(nèi)容、機構(gòu)、方法和職業(yè)四個方面：為了與政治、經(jīng)濟或宗教領(lǐng)域的類似理念和標準明確區(qū)分，法在實體內(nèi)容方面應(yīng)當包含相應(yīng)的明確理念與標準。在機構(gòu)方面，法律只能由專門成立的審判機構(gòu)予以適用。在方法方面，法律推理使用的是一些完全不同于科學、經(jīng)濟學、哲學等其他學科的推理工具。15

（三）當下我國司法權(quán)運行主體法律人格型塑之特性

以龐德和昂格爾的社會理論觀察我國，可以發(fā)現(xiàn)長久存在的二元社會結(jié)構(gòu)是司法權(quán)運行主體無法順利實現(xiàn)社會控制的目的、創(chuàng)設(shè)良善法律秩序的重大障礙。迄今為止的經(jīng)驗表明，越是那些存在嚴重二元社會結(jié)構(gòu)的國家，其法律秩序的建構(gòu)越是困難。在人類社會從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代的過程中，能否順利地超越二元社會結(jié)構(gòu)，往往成為能否走出傳統(tǒng)社會，從而確立現(xiàn)代社會法律秩序的重要標志。16隨著改革開放的逐步推進，我國社會轉(zhuǎn)型推動了國內(nèi)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會分層結(jié)構(gòu)、意識形態(tài)等領(lǐng)域產(chǎn)生巨大變革。由于社會結(jié)構(gòu)的急劇變化、不同社會力量的角逐、新社會要素的不斷生成、新舊社會要素的尖銳獨立和沖突，以及由此而導(dǎo)致的巨大張力的蓄積，整個社會的運行搖擺不定。各種發(fā)展?jié)撃芎桶l(fā)展方向的共時態(tài)存在，導(dǎo)致了基本的社會安排難以定型。這種變革的并構(gòu)、排擠、整合讓社會凸顯失業(yè)、分化、不安等社會矛盾，并使這些社會矛盾沖突常規(guī)化。司法權(quán)作為轉(zhuǎn)型社會可以信賴的社會公共權(quán)威之一被推上前臺，社會不斷將各種復(fù)雜矛盾引入司法裁判。17

當然，從法律視角來看，司法權(quán)運行所面對的社會轉(zhuǎn)型，最核心的轉(zhuǎn)型莫過于在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)背景下所進行的人及其法律人格的轉(zhuǎn)型。與人類從傳統(tǒng)向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)型一致，人格通常也經(jīng)歷類似的轉(zhuǎn)型，并且轉(zhuǎn)型前后的人格體現(xiàn)出較強的差異性。“傳統(tǒng)人格可以稱之為‘倫理人格’，而現(xiàn)代人格表現(xiàn)為：個人以法紀法規(guī)為支撐點，具有獨立性、自主性、法制觀念強等法制型人格的特征。”18在國家—社會關(guān)系方面，國家與具有以上現(xiàn)代人格特征的現(xiàn)代人的重要聯(lián)系媒介，無疑是各種各樣的司法權(quán)運行主體。正是由于司法權(quán)運行主體個案式的法律適用，應(yīng)然狀態(tài)的法律才可能完成一種具體化的轉(zhuǎn)換，從而以一種實然化的形式在政治國家與市民社會之間出現(xiàn)并發(fā)揮其功能。

如此，司法權(quán)運行主體實際上成為一種國家與社會之間的媒介，在法律的應(yīng)然和實然之間維持一種良性的互動。“司法不僅是應(yīng)然性‘法秩序’實然化的基本途徑，也是理想性‘法秩序’應(yīng)對現(xiàn)實挑戰(zhàn)的強力捍衛(wèi)者。”19一方面，司法權(quán)運行主體通過法律的適用，要將國家法律所提倡的價值輸送到社會事業(yè)之中；另一方面，社會價值的更新變化會對司法權(quán)運行主體的司法裁量基準和技術(shù)產(chǎn)生一定影響。面對擁有現(xiàn)代人格的現(xiàn)代人，以保障人權(quán)為其使命的司法權(quán)運行主體如果仍然秉持傳統(tǒng)人格下的司法經(jīng)驗，顯然會影響其裁判的可接受性。同時，如果司法領(lǐng)域的上述狀況曠日持久，在其整體上亦會對國家與社會之間的關(guān)系構(gòu)成危害。有鑒于此，司法權(quán)運行主體也應(yīng)當因應(yīng)社會領(lǐng)域的以上變化，擁有自己的獨立法律人格。這樣一種人格不僅僅體現(xiàn)在形式法律下的主體資格、司法權(quán)能等司法權(quán)運行的基本條件方面，而且要在整體上使司法權(quán)運行主體獲得一種能夠根據(jù)具體情境進行均衡和裁量自由的特權(quán)或者空間，“這個空間既相對獨立于國家與社會，同時又將兩者結(jié)合起來，發(fā)揮一種媒體的作用”。20

三、個案正義：型塑司法權(quán)運行主體獨立法律人格之具體路徑

而對于司法權(quán)運行主體而言，前述裁量自由的特權(quán)與空間需要政治決斷以賦予相應(yīng)的法律人格來實現(xiàn)。而且，盡管司法權(quán)運行主體之法律人格在規(guī)范層面可以由形式法律予以設(shè)定，但在運行層面卻只能夠通過個案正義的路徑予以實現(xiàn)。要使得司法權(quán)運行主體秉持而非背離其應(yīng)有的獨立法律人格以輸送公平正義，客觀上需要良善的司法權(quán)運行機制和公正的司法權(quán)運行程序予以保障。

（一）型塑司法權(quán)運行主體法律人格之經(jīng)驗主義特性

在現(xiàn)代社會，司法權(quán)運行主體作為法律執(zhí)行者之一種，必須要把對法律的敬畏和信奉帶入其運行司法權(quán)的過程之中。作為精神信仰層面的內(nèi)容，司法權(quán)運行主體對法律的敬畏和信奉的養(yǎng)成與其具體適用法律的長久經(jīng)歷息息相關(guān)。在具體適用法律的過程中，司法權(quán)運行主體應(yīng)當盡量恪守法律執(zhí)行者的角色，傳送立法者的正確意旨，而不能突破既有法律的原則框架。即便需要以一種解釋性的方式對法律予以宣示，也應(yīng)當借助對立法目的、立法者的意圖等法律背后資料的研判，以便宣示符合法律的本來面目，而非相反。21即使是面對存有瑕疵的成文法律規(guī)范，司法權(quán)運行主體進行相應(yīng)的司法裁量依然要運用技藝理性，基于既有法律的立法目的和價值，遵循相應(yīng)的法律原則或規(guī)則。

因此，司法權(quán)運行主體法律人格之型塑很大程度上是一種經(jīng)驗主義的產(chǎn)物。它不太可能通過理性的建構(gòu)一日達成，而只能在具體的個案中進行經(jīng)驗累積，以及在與其他社會主體的經(jīng)久互動過程中養(yǎng)成。而司法權(quán)運行主體長期研究、深思和經(jīng)驗的過程，同時也是對其自身進行“規(guī)訓”，從而養(yǎng)成其人格的過程。22比較政治國家與市民社會而言，司法權(quán)運行主體可以被理解為一種提供法律服務(wù)的主體。這個主體需要何種人格，完全由國家與社會的互動關(guān)系予以決定，而“規(guī)訓”的過程恰恰就是形成以上決定的過程。同時，這樣一個過程本身也會對法律的整體發(fā)展提供助力?！胺沙问叫缘姆较虬l(fā)展，系直接由法律內(nèi)在（intrajuristic）的條件所控制，亦即具有特殊性質(zhì)的個人，基于其職業(yè)，影響法律形成之方式。一般經(jīng)濟條件與社會條件僅間接影響法律發(fā)展之方向。法律人的訓練方式，毋寧比其他任何因素更重要?！?3

（二）型塑司法權(quán)運行主體法律人格之運行機制保障

盡管如此，型塑司法權(quán)運行主體法律人格的經(jīng)驗主義特性并不能抹煞理性建構(gòu)的法治作用。而在諸多理性建構(gòu)之中，公正、良善的司法權(quán)運行機制堪為型塑司法權(quán)運行主體法律人格不可或缺之物理載體。司法權(quán)運行機制涉及司法權(quán)之內(nèi)部權(quán)力構(gòu)造，以及司法權(quán)運行過程中不同組成部分之間的配合與銜接。理論上，只有契合司法權(quán)本性的理想運行機制，才會實現(xiàn)對司法權(quán)的應(yīng)有規(guī)約乃至司法權(quán)運行主體法律人格之養(yǎng)成。擇其要者，理想的司法權(quán)運行機制有三。

其一，正當程序機制。司法權(quán)之運行是實現(xiàn)社會正義的事業(yè)，但正義的實現(xiàn)要以法律程序的運作這類看得見的方式作出。實踐中，人們之所以對法律程序產(chǎn)生敬畏感，更多的時候是因為它是正當程序，它代表著一種程序正義。在憲政的意義上，如果說權(quán)力分立為公共權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當程序則為公共權(quán)力的行使設(shè)定了基本路線。就此而言，正當程序不僅僅是一個抽象的原則性概念，更是一個具有較強規(guī)約力的規(guī)則性概念。在現(xiàn)實層面，程序本身就是一種規(guī)則。

因此，正當程序?qū)嶋H上也為司法權(quán)運行主體提供一種規(guī)約機制，要求司法權(quán)運行過程必須遵循一些基本法則。首先，司法權(quán)運行主體應(yīng)當平等對待當事人?；谡敵绦虻囊螅犎‰p方當事人意見是一個裁決作出的先在條件，司法權(quán)運行主體無視、忽視任何一方當事人意見的行為都可能會構(gòu)成司法權(quán)運行失范。就當事人而言，其平等地行使訴訟權(quán)利有利于保障其在訴訟中的平等地位，同時也為訴訟的對抗性達成所必需。司法權(quán)運行主體在相應(yīng)的司法活動中應(yīng)當為雙方當事人提供平等的機會、便利和手段，同等關(guān)注他們的應(yīng)訴意見和證明材料，并在裁決時予以公平考慮。24其次，司法權(quán)運行主體應(yīng)當秉持中立立場，居于糾紛兩造之外。中立立場意味著司法權(quán)運行主體應(yīng)當與案件以及雙方當事人保持同等的距離，以一種超然和客觀的態(tài)度處理其與案件和雙方當事人的關(guān)系。這就要求法官不僅同爭議的事實和利益沒有任何意義上的關(guān)聯(lián)性，而且不得對任何一方當事人存有支持或反對的偏見。25再次，司法權(quán)運行主體應(yīng)當充分保障當事人的訴訟權(quán)利。對于當事人而言，其參與活動的目的是保護其實體權(quán)利，但以上目的的達成必須借助啟動和參加司法程序才能夠?qū)崿F(xiàn)。故而，保證當事人能夠順利地行使訴訟權(quán)利，充分地表達其在司法過程中的意見和主張，不僅是司法人權(quán)的客觀需要，更是司法公權(quán)的程序性義務(wù)。26

其二，最終裁決機制。實踐中，司法最終裁決主要適用于民事領(lǐng)域，具體涵括兩個方面的含義：首先，由法院主管那些國家其他機關(guān)、社會團體無法解決的民事糾紛，以審判的方式予以解決；其次，如果一個糾紛涉及多個法律關(guān)系，其中一個或多個屬于法院主管，則該糾紛全部歸法院主管，以審判的方式予以解決。27對于整個司法制度而言，民事領(lǐng)域的以上司法最終裁決特性同樣具有重要的價值。民事訴訟在各種糾紛解決機制中之所以具有不可替代而又舉足輕重的地位，最重要的原因之一正在于其判決的最終性和權(quán)威性。在此意義上，司法判決不僅僅約束糾紛兩造的當事人，而且也對法院之外的其他國家機關(guān)、社會組織和個人產(chǎn)生剛性的約束力?？紤]到司法在整體上保障公民權(quán)利和國家權(quán)力的效用，司法最終裁決原則實際上可以適用于民事之外的其他領(lǐng)域，由法院“對刑事、民事、行政等法律關(guān)系享有最終審查、最終判斷、最終裁判的權(quán)力”。28

換言之，司法最終裁決應(yīng)當成為法律運行過程核心的原則，其不僅解決民事領(lǐng)域的權(quán)利沖突，而且處理廣泛公共領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)力沖突。在任何社會，權(quán)力主體之間的沖突都是不可避免的，在我國，“各政府部門爭奪立法權(quán)、管轄權(quán)，以及法院與人大、行政部門之間的權(quán)力沖突已不是什么新聞。即便是在一種理想的良性運轉(zhuǎn)的政府架構(gòu)中，沖突也是一種正常的制度運行中的損耗”。29明確司法最終裁決機制，有助于我們厘清科學、合理的他律式司法權(quán)規(guī)約方式與干涉乃至替代司法權(quán)之間的區(qū)別。同時，它也能夠為司法權(quán)有效地制約其他國家權(quán)力及社會力量，從而在國家與社會的良性互動中實現(xiàn)自身的憲政價值提供相關(guān)法律機制。

其三，獨立運作機制。司法權(quán)運行主體必須客觀、獨立地運作司法權(quán)，實際上是人類社會人權(quán)保護行動及其認識的必然結(jié)果。30人類社會在反省二十世紀所發(fā)生的兩次世界大戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，于1945年由中國、法國、前蘇聯(lián)和美國等50多個國家發(fā)起成立了聯(lián)合國，從而使得人權(quán)問題開始成為需要世界各國人民為之奮斗的重大問題。隨后的具體實踐中，聯(lián)合國推動制定了《世界人權(quán)宣言》、《司法獨立最低標準》、《司法獨立世界宣言》、《關(guān)于司法機關(guān)獨立的基本原則》、《〈關(guān)于司法獨立的基本原則〉的有效執(zhí)行程序》、《關(guān)于檢察官作用的準則》等國際法律規(guī)范。以上國際法律規(guī)范不僅在推動司法獨立此類司法權(quán)基本制度方面發(fā)揮了重要的作用，而且在司法官選任、具體準則領(lǐng)域提供諸多準用性規(guī)則。

與國際法層面具象化的司法獨立規(guī)定不同的是，我國學術(shù)界對司法獨立內(nèi)部構(gòu)造的認識存在一些抽象化差別。31但不論學者們的認識存在怎樣的歧見，作為司法權(quán)運行理想模式的司法權(quán)獨立運作機制的創(chuàng)設(shè)都無法離開諸多條件的具備,如民主法治的發(fā)展、法治精神的培育和社會公眾的支持等。換言之，司法權(quán)的運行必然是在它與其他國家權(quán)力、其他因素互動的過程中進行的。要想使得司法權(quán)運行主體能夠秉持中立、公正立場裁斷具體案件，必須仰賴相對客觀、獨立的司法權(quán)運行機制才能夠?qū)崿F(xiàn)。

（三）型塑司法權(quán)運行主體法律人格之運行程序保障

一定程度上，實現(xiàn)社會正義的司法過程，必須是法律規(guī)范約束下各種司法權(quán)運行行為匯集的過程。換言之，司法權(quán)之運行必須合乎包括程序法在內(nèi)的所有有關(guān)法律規(guī)范，否則便會構(gòu)成司法權(quán)運行失范行為。由于我國長期以來“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念仍然具有廣泛的影響，以及司法權(quán)運行主體依附性人格的現(xiàn)狀，盡管在制定法領(lǐng)域借助三大訴訟法以及規(guī)制司法權(quán)運行主體方面的法律規(guī)范確立了一套司法程序法則，但就其整體而言，我國司法程序之型構(gòu)及其體系依然存在一些制度性缺陷。

以上問題之中，較為突出的莫過于司法權(quán)運行程序領(lǐng)域存在較為明顯的“潛規(guī)則”覆蓋“顯規(guī)則”現(xiàn)象。眾所周知，現(xiàn)代司法作為公力救濟之一種，其運作特性在于必須存在公布周知的成文法前提。于此而言，司法權(quán)之運行必須適用“顯規(guī)則”，而非“潛規(guī)則”。但觀察我國司法權(quán)的實際運行則可以發(fā)現(xiàn)，司法權(quán)運行主體在司法過程中除了適用“顯規(guī)則”之外，還廣泛適用“潛規(guī)則”，甚至諸多情形下后者完全覆蓋前者。當然，司法潛規(guī)則盡管未經(jīng)由正式的國家立法程序而產(chǎn)生，但其大多在形式上具有一定的規(guī)范意涵，如以司法解釋、行政解釋為主要載體的司法權(quán)運行規(guī)則等。就其對司法權(quán)運行的危害而言，司法潛規(guī)則由于疏離于國家法律之外，容易成為“法外之法”，從而不受立法民主的理性約束，且容易成為司法權(quán)運行主體規(guī)避正式司法程序的形式借口。32

某種程度上，我國司法權(quán)運行程序領(lǐng)域的現(xiàn)狀顯示我們在從一個極端走向另一個極端。在此急劇的變化過程中，傳統(tǒng)的程序工具主義開始被形式化的程序本位主義替代。如果說程序工具主義由于重視實體輕視程序可能侵犯人權(quán)的話，那么形式化的程序本位主義則可能在賦予司法權(quán)運行以形式合法性的同時，會造成侵犯當事人權(quán)利且導(dǎo)致其無法尋求法律層面救濟的結(jié)果。換言之，程序本位主義的缺陷在于過分強調(diào)程序正義，為程序而程序、形式脫離內(nèi)容，其最終結(jié)果必然是造成過度的形式主義湮沒程序正義中可貴的“合理內(nèi)核”。33就此而言，背離程序正義合理內(nèi)核的司法程序，盡管可能作為司法潛規(guī)則，使得司法權(quán)運行主體之司法行為具有形式上的合法性，但其實質(zhì)是基于司法領(lǐng)域的部門運作利益，而非司法保障人權(quán)之要旨，故有待革新。

注：

1以著名的“和尚分粥”故事為例，西方人解決分粥公平性的方法是“分者最后端”，而我國的解決之道通常是選任一個德高望重的人負責分粥，再選任一個乃至多個人負責監(jiān)督前述分粥者。參見劉惠貴、周安平：《司法改革的監(jiān)督情結(jié)及其悖論——法官與學者關(guān)于基層司法改革的對話》，《中國司法》2005年第11期。

2比如在司法權(quán)力體系外部提倡人大、政黨乃至民意的監(jiān)督，以期實現(xiàn)司法公正。

3[美]理查德·A·波斯納：《聯(lián)邦最高法院——挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學出版社2002年版，第328頁。

4方立新：《傳統(tǒng)與超越——中國司法變革源流》，法律出版社2006年版，第183頁。

5MatthewC.Stephenson,CourtofPublicOpinion:GovernmentAccountabilityandJudicialInde pendence,http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/，2012年4月30日訪問。

6參見吳展：《我國公民受教育權(quán)之憲法訴訟救濟》，《淮北煤炭師范學院學報（哲學社會科學版）》2005年第3期。7在瞿同祖先生看來，世界上的各種民族于原始時代普遍都適用某種形式的神判法。其運作要義在于：如果不能以人類的智識斷定某一嫌犯是否真正犯罪，便往往借助于神靈裁斷。參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2003年版，第270頁。

8比如在美國，“一般來說，除了開庭審案，最高法院的內(nèi)部運作向來鮮為人知。局外人若想了解相關(guān)情況，或從事學術(shù)研究，只能通過查閱大法官們的判決意見、庭審記錄，以及部分公開的備忘錄進行。大法官們很少接受訪談，談話時也很少觸及具體個案或司法立場。至于法官助理等工作人員，向來也有‘內(nèi)事不可外揚’的潛規(guī)則”。[美]杰弗里·圖賓：《九人：美國最高法院風云》，何帆譯，上海三聯(lián)書店2010年版，譯者序第V頁。

9韓秀義：《發(fā)展中的歐盟憲政——法律人格理論視角下的分析》，中國政法大學出版社2008年版，第99-100頁。10以公法人、私法人的設(shè)立為例，國家意思的法律效果存在差別：對于私法人而言，國家意思（設(shè)立行為）僅僅是獲得資格的生效要件之一，但非基礎(chǔ)；對于公法人而言，國家意思（設(shè)立行為）則不僅使其獲得資格的生效要件之一，而且是其能夠存在的基礎(chǔ)。參見李建良：《論公法人在行政組織建制上的地位與功能——以德國公法人概念與法制為借鏡》，《月旦法學雜志》2002年第84期。

11參見林紀東：《行政法》（再修訂再版），臺北三民書局1994年版，第150-151頁。

12參見江國華：《中國憲法中的權(quán)力秩序》，《東方法學》2010年第4期。

13、14[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制、法律的任務(wù)》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館1984年版，第9頁。

15參見[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社1994年版，第43-47頁。

16參見楊力：《社會結(jié)構(gòu)性矛盾與現(xiàn)代法律秩序生長》，《西南師范大學學報（人文社會科學版）》2005年第1期。17參見蔣劍鳴等：《轉(zhuǎn)型社會的司法：方法、制度與技術(shù)》，中國人民公安大學出版社2008年版，第2頁。

18徐強：《人格與社會》，南京師范大學出版社2004年版，第133頁。

19江國華：《常識與理性（二）：法官角色再審思》，《政法論叢》2011年第3期。

20[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第10頁。

21胡玉鴻：《在政治、法律與社會之間——經(jīng)典作家論法官的定位》，《西南政法大學學報》2004年第11期。

22一般而言，“規(guī)訓”可以說是一種權(quán)力類型或者說行使權(quán)力的軌道，具體包括一系列手段、措施、應(yīng)用層次、目標、技術(shù)、程序、制度等。它是一種權(quán)力“物理學”或權(quán)力“解剖學”，一種技術(shù)學。[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，三聯(lián)書店2003年版，第241-242頁。

23轉(zhuǎn)引自陳聰富：《韋伯論形式理性之法律》，載《清華法學》（第二輯），清華大學出版社2003年版，第54頁。

24參見陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第66頁。

25參見肖建國：《程序公正的理念及其實現(xiàn)》，《法學研究》1999年第3期。

26有學者認為，司法權(quán)不能簡單地等同于司法權(quán)力，除了司法權(quán)力外，還可能包括司法權(quán)威和司法權(quán)能等。除了司法公權(quán)，還包括司法人權(quán)。參見廖奕：《過程與均衡：司法本質(zhì)的中國語境》，《法學評論》2009年第1期。

27參見常怡：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第93頁。

28參見張曉茹：《淺議司法最終解決原則》，《河南大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

29王晨光：《淺論法院的依法獨立審判權(quán)和人大對法院的監(jiān)督權(quán)——憲法框架內(nèi)的權(quán)力沖突及其調(diào)整機制》，《司法改革論評》2002年第1期。

30譚世貴主編：《中國司法原理》，高等教育出版社2004年版，第159-160頁。

31比如在司法權(quán)內(nèi)部構(gòu)造方面，相關(guān)學者就有一元論、二元論乃至三元論等不同主張。

32參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2010年版，第295-330頁。

33參見徐亞文：《正當法律程序的法理分析》，載《法理學論叢》（第2卷），法律出版社2000年版，第149頁。