文◎路暢勇劉德勇

合伙人侵占合伙體財物能否以職務(wù)侵占罪論處

文◎路暢勇*劉德勇*

［案情］2011年1月1日，河南省湯陰縣紀(jì)元紡織有限公司（以下簡稱紀(jì)元公司）與程某某簽訂合作經(jīng)營協(xié)議，約定由程某某自行組織合伙經(jīng)營團(tuán)隊，負(fù)責(zé)該公司的生產(chǎn)和經(jīng)營。2011年2月15日，程某某組織劉某某、溫某、孫某某等12人簽訂合伙協(xié)議，合伙承包紀(jì)元公司的生產(chǎn)經(jīng)營。2011年2月至7月，孫某某先后將銷售到安陽市輕紡城、內(nèi)衣城等地的棉紗款收回，以數(shù)年前自己在紀(jì)元公司（時任經(jīng)理為程某某）工作期間曾經(jīng)遭受工傷，該公司尚未足額支付其補(bǔ)償款為由，截留占有棉紗款共計435699.9元，經(jīng)程某某、劉某某、溫某等人多次催要，拒不退還。

本案爭論的焦點是孫某的行為能否構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

［速解］本文認(rèn)為孫某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，理由如下：

首先，從犯罪構(gòu)成的角度分析，孫某某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。所謂“其他單位”必須是依法成立的具有一定經(jīng)費和財產(chǎn)，有相對獨立性的社會組織，而程某某、劉某某、溫某、孫某某等12人協(xié)議組成的只是一個松散的合伙體，屬于民法規(guī)范的特殊民事主體，不符合刑法第271條第1款所規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”的組織性特征，從刑法意義上講，孫某某作為合伙體的合伙人，與其他合伙人之間關(guān)系平等，也不能界定為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，因此，孫某某不屬于職務(wù)侵占罪的主體，其將合伙體棉紗款占為己有的事實也不宜評價為犯罪行為。

其次，從刑法的謙抑性審視，孫某某的行為不必要作犯罪認(rèn)定。所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少——沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。正如陳興良教授所言：“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”。刑法的謙抑性雖然主要適用于立法環(huán)節(jié)，但是我們并不能據(jù)此完全否定其在刑事司法領(lǐng)域的指導(dǎo)意義，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)同樣需要遵循刑法的謙抑性原則，這就要求司法工作人員凡是可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段解決問題的，就不要隨意動用刑事手段，從而適度克減不必要的犯罪認(rèn)定，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其他社會統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說，只有其他社會統(tǒng)治手段不充分時，或者其他社會統(tǒng)治手段（如私刑）過于強(qiáng)烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法”（日本學(xué)者平野龍一語）。本案中，孫某某截留占有合伙體棉紗款的行為固然侵犯了程某某、劉某某、溫某等人的財物所有權(quán)，但并非無法救濟(jì)，程某某、劉某某、溫某等人完全可以向人民法院提起民事訴訟，依法追究孫某某的侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任，換言之，本案尚且不到萬不得已動用刑罰的時候，盡管直接啟用刑事程序，對于幫助程某某、劉某某、溫某等人追回被孫某某侵占的財物而言，更為有效、更為快捷。

最后，從刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則考量，若對孫某某處以刑罰與其行為所造成的社會危害性相比，有失均衡。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰裁量時，不僅要考慮行為的社會危害性，而且要考慮行為人的主觀惡性和人身危險性。意大利刑法學(xué)家貝卡里亞說過：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺即犯罪對社會的危害”。如前所述，孫某某作為平等主體，侵占合伙體財物的行為主要侵害的是其他合伙人的財產(chǎn)權(quán)益，屬于私權(quán)利范疇，社會危害性不甚嚴(yán)重；且事出有因，不可否認(rèn)的是，該案的發(fā)生與程某某先前沒有妥善處理好紀(jì)元公司和孫某某工傷糾紛之間存在著一定的聯(lián)系，由此可見，孫某某的主觀惡性和人身危險性均相對較小。如果依照刑法第271條第1款以職務(wù)侵占罪追究孫某某的刑事責(zé)任，因為孫某某侵占財物數(shù)額高達(dá)435699.9元，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過有關(guān)司法機(jī)關(guān)所規(guī)定的職務(wù)侵占100000元屬于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，那么他將面臨著5年以上有期徒刑，最高15年有期徒刑的懲罰，這樣處理，對孫某某來說，顯然是不公平的，與公眾普遍的公平觀念和等價觀念是相悖的，也不利于實現(xiàn)預(yù)防和控制犯罪的目的。

*河南省湯陰縣人民檢察院［456150］